{"status":"available","doknr":"OLD311778","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1996:1218.27U17.96.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1996-12-18","aktenzeichen":"27 U 17/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Kläger begehren mit ihrer Klage Zahlung von Mietzins- und\nSchadensersatz.\n\n3\n\nAm 16. Oktober 1993 schlossen die Kläger mit dem Beklagten und\nder Zeugin M. einen Mietvertrag über damals im Ausbau noch\nunfertige Räume im Obergeschoß des Hauses K.straße 2, Gewerbepark\nB., für den Betrieb einer so bezeichneten Modellagentur. Wegen der\nEinzelheiten wird auf den Mietvertrag (Bl. 5 ff d.A.) verwiesen.\nBei Abschluß des Mietvertrages wurde vereinbart, daß seitens der\nKläger noch vor Bezug Ausbau- und Umbauarbeiten durchgeführt werden\nsollten. Der Umfang ist streitig. Der Bezug der Räume sollte zum 1.\nDezember 1993 erfolgen. Er ist nicht geschehen.\n\n4\n\nIn der Folgezeit nach Vertragsschluß kam es zum Streit zwischen\nden Vertragsparteien über die Höhe der im Mietvertrag vereinbarten\nKaution und über den Umfang der von den Klägern vorzunehmenden\nArbeiten. Die vorgesehene Kaution wurde nicht erbracht, worauf\nunstreitig die Kläger die Aus- und Umbauarbeiten nicht - jedenfalls\nnicht vollständig - durchführten und zwar auch hinsichtlich der von\nden Klägern selbst als vereinbart angesehenen Maßnahmen. Der\nBeklagte reichte den Schlüssel zum Objekt mit Schreiben vom 5.\nNovember 1993 (Bl. 20 d.A.) an die Kläger zurück. Mit Schreiben vom\n24. November 1993 (Bl. 40 d.A.) kündigte er den Mietvertrag mit der\nBegründung, von den Klägern seien bis dahin keine Leistungen\nerbracht worden. Am 9. Februar 1994 (Bl. 22 d.A.) kündigten die\nKläger das Mietverhältnis fristlos zum 15. Februar 1994 wegen\nZahlungsverzuges. Mietzinszahlungen sind nicht geleistet\nworden.\n\n5\n\nMit der Klage haben die Kläger rückständige Miete bzw.\nSchadensersatz für Dezember 1993 bis Mai 1994 in Höhe von 21.010,50\nDM sowie Erstattung von Umbaukosten in Höhe von 614,53 DM,\ninsgesamt von 21.625,03 DM verlangt. Wegen der Einzelheiten der\nBerechnung wird auf die Seiten 3 und 4 der Klageschrift (Bl. 3, 4\nd.A.) Bezug genommen.\n\n6\n\nDie Kläger haben behauptet, das Mietverhältnis sei vor der\nKündigung nicht einvernehmlich aufgehoben worden.\n\n7\n\nDie Mieträume hätten ab 1. Dezember 1993 zur Verfügung\ngestanden. Die Ausbauarbeiten wären wie vereinbart ausgeführt\nworden, wenn die Kaution entrichtet worden wäre. Der Beklagte habe\njedoch weitere Ansprüche in bezug auf die Einrichtung gestellt, als\nbei Mietvertragsabschluß vereinbart worden sei und die Kaution\nnicht erbracht.\n\n8\n\nEine Weitervermietung sei trotz intensiver Bemühungen und\nEinschaltung eines Maklers bislang nicht möglich gewesen.\n\n9\n\nDie Kläger haben beantragt,\n\n10\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie\n21.625,03 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.\n\n11\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nEr hat behauptet, die Parteien hätten sich bei einem Gespräch\nEnde Oktober/Anfang November 1993 dahingehend geeinigt, daß das\nMietverhältnis aufgehoben werden solle und beendet sei. Die Kläger\nhätten die versprochenen Arbeiten nicht mehr ausführen wollen, da\nsie ihnen zu teuer geworden seien.\n\n14\n\nSein Kündigungsschreiben vom 24. November 1993 sei von den\nKlägern nicht unverzüglich zurückgewiesen worden.\n\n15\n\nDas Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer\nBeweisaufnahme zur behaupteten Aufhebung des Mietverhältnisses in\nHöhe von 14.850,00 DM stattgegeben. Zur Begründung hat es im\nwesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe die einvernehmliche\nAufhebung des Mietverhältnisses nicht bewiesen. Auch habe er mit\nSchreiben vom 24. November 1993 nicht wirksam wegen Nichtgewährens\ndes Gebrauchs gekündigt, weil er nicht substantiiert dargelegt\nhabe, was bei Abschluß des Mietverhältnisses hinsichtlich der\nUmbauarbeiten im einzelnen vereinbart worden sei.\n\n16\n\nGegen dieses den Klägern und dem Beklagten jeweils am 21.\nDezember 1995 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung\neingelegt, die sie am 22. März 1996, jeweils nach entsprechender\nVerlängerung der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet\nhaben.\n\n17\n\nMit ihrer Berufung haben die Kläger zunächst Zahlung von\ninsgesamt 17.820,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15. Dezember 1994\nverlangt. Sie machen geltend, das Landgericht habe ihnen eine\nNettomiete zu wenig zuerkannt. Es habe verkannt, daß für den\nZeitraum vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 nicht 2\n1/2 Monatsmieten, sondern 3 1/2 Monatsmieten angefallen seien.\n\n18\n\nMit Schriftsatz vom 27. August 1996 (Bl. 286 d.A.) haben die\nKläger die Klage auf Frau M. erweitert, im Termin vom 2. September\n1996 die Klageerweiterung aber wieder zurückgenommen.\n\n19\n\nGemäß Urkunde vom 28. August 1996 (Bl. 361 d.A.) haben sie ihre\nsämtlichen entstandenen und zukünftig entstehenden Ansprüche,\ninsbesondere solche auf Zahlung des Mietzinses gegen den Beklagten\naus dem streitigen Mietverhältnis wegen angeblich bestehender\nHonorarforderungen an Rechtsanwalt M., den Widerbeklagten zu 3),\nabgetreten. Ferner haben sie im Termin vom 2. September 1996\nerklärt, aufgrund der Forderungsabtretung sich keiner Ansprüche\ngegen den Beklagten zu berühmen.\n\n20\n\nMit der am 30. August 1996 zugestellten Anschlußberufung hat der\nBeklagte Widerklage erhoben (Bl. 297 d.A.) und die Feststellung\nbegehrt, daß den Klägern gegen ihn auch keine weiteren\nZahlungsansprüche oder sonstigen Forderungen zustehen. Mit\nRücksicht auf die Abtretung hat der Beklagte mit der am 9.\nSeptember 1996 zugestellten Widerklageerweiterung die Widerklage\nauf Rechtsanwalt Mi., den Widerbeklagten zu 3), erweitert.\nAusweislich der im Termin vom 9. September 1996 überreichten\nAbtretungsurkunde hat der Widerbeklagte zu 3) die ihm von den\nKlägern abgetretenen Ansprüche mit Ausnahme der durch das\nangefochtene Urteil titulierten Ansprüche an Herrn L.\nabgetreten.\n\n21\n\nDie Kläger beantragen,\n\n22\n\nden Beklagten zu verurteilen, die durch\ndas angefochtene Urteil bereits titulierten Beträge an Rechtsanwalt\nMi. zu zahlen und unter teilweiser Abänderung der angefochtenen\nEntscheidung weitere 2.970,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15.\nDezember 1994 an Herrn H. L., F.straße 52, E. zu zahlen.\n\n23\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n24\n\ndie Berufung der Kläger zurückzuweisen\nund unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage\n(in vollem Umfang) abzuweisen;\n\n25\n\nihm nachzulassen, erforderliche\nSicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer als\nSteuer- oder Zollbürge zugelassenen deutschen Bank oder Sparkasse\nzu stellen.\n\n26\n\nEr wiederholt und ergänzt sein Vorbringen aus erster Instanz.\nUnter anderem wendet er ein, es liege hinsichtlich des\nMietvertrages ein Einigungsmangel vor, weil die Angaben der\nParteien über die Ausbau- und Ausstattungsleistungen auseinander\ngingen. Die Kläger hätten sich zum Einbau eines Whirlpools und\neiner Dusche verpflichtet, diese Verpflichtung aber nicht erfüllt.\nDie Höhe der Monatsmiete sei bei Vertragsschluß nur vorläufig\nbestimmt worden und vom später zu nehmenden Aufmaß abhängig\ngewesen. Die Mietfläche sei aber wesentlich kleiner als zunächst\nangenommen gewesen.\n\n27\n\nEr bestreitet die Forderungsabtretung an Herrn L..\n\n28\n\nDer Beklagte beantragt im Wege der Anschlußberufung\nwiderklagend,\n\n29\n\nfestzustellen, daß den Klägern gegen\nden Beklagten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag vom 16.\nOktober 1993 (auch) keine weiteren als die von ihnen bisher\nklageweise geltend gemachten Zahlungsansprüche und sonstigen\nForderungen zustehen,\n\n30\n\nferner\n\n31\n\nfestzustellen, daß Herrn Rechtsanwalt\nMi., dem Widerbeklagten zu 3), keinerlei Forderungen oder Ansprüche\ngegen den Beklagten und Widerkläger aus dem zwischen ihm, dem\nWiderbeklagten zu 3) und den Klägern und den Widerbeklagten zu 1)\nund 2) abgeschlossenen aktenkundigen Abtretungsvertrag mit Datum\nvom 28. August 1996 zustehen.\n\n32\n\nDie Kläger und der Widerbeklagte zu 3) widersprechen der\nZulassung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3).\n\n33\n\nDie Kläger und der Widerbeklagte zu 3) beantragen,\n\n34\n\ndie negative Feststellungsklage\nabzuweisen,\n\n35\n\nhilfsweise ihnen zu gestatten, etwa\nerforderliche Sicherheiten durch Bürgschaft einer bundesdeutschen\nGroßbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.\n\n36\n\nSie meinen, bei Zulässigkeit der Widerklage gegen den\nWiderbeklagten zu 3) sei die Widerklage jedenfalls unbegründet,\nweil dem Widerbeklagten zu 3) die Passivlegitimation fehle.\n\n37\n\nWegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen\nInhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen, auf die\nSitzungsniederschriften und auf das angefochtene Urteil Bezug\ngenommen.\n\n38\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n39\n\nI.\n\n40\n\nBeide Berufungen sind zulässig; in der Sache hat aber nur die\nBerufung des Beklagten Erfolg.\n\n41\n\nDen Klägern stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche gemäß §\n535 Satz 2 BGB auf Zahlung des Mietzinses aus dem Mietvertrag vom\n16. Oktober 1993 (Bl. 5 ff. d.A.) zu.\n\n42\n\n1.\n\n43\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten ist der zwischen den\nKlägern einerseits und dem Beklagten und Frau M. andererseits\ngeschlossene Mietvertrag nicht wegen eines offenen oder versteckten\nEinigungsmangels gemäß § 154 oder § 155 BGB unwirksam. Jede der\nParteien trägt vor, sie hätten sich bei Vertragsschluß über noch\nvorzunehmende bestimmte Ausbauarbeiten geeinigt. Lediglich über den\nUmfang dieser Vereinbarung geht das Vorbringen der Parteien\nauseinander. Während der Beklagte behauptet, die Kläger hätten sich\nu.a. zum Einbau eines Whirlpools verpflichtet, behaupten die\nKläger, die Vereinbarung über die Ausbauarbeiten hätten den Einbau\neines Whirlpools nicht umfaßt. Das ist aber nicht der Fall eines\nEinigungsmangels, weil beide Parteien übereinstimmend eine Einigung\nmit einem bestimmten, fest umrissenen Inhalt vortragen, lediglich\nden Inhalt dieser Einigung unterschiedlich angeben. Welche\nBehauptung zutrifft, ist gegebenenfalls durch eine Beweisaufnahme\nzu klären. Ist eine Klärung möglich, steht die Einigung mit einem\nbestimmten Inhalt fest. Anderenfalls ist nach Beweislastregeln zu\nverfahren.\n\n44\n\n2.\n\n45\n\nDer Mietvertrag ist auch nicht mangels Einhaltung der nach § 566\nBGB gebotenen Schriftform unwirksam; er gilt gemäß § 566 Satz 2 BGB\nals für unbestimmte Zeit geschlossen.\n\n46\n\nDa es sich um einen Mietvertrag über Gewerberäume handelte, der\ngemäß § 4 über einen Zeitraum von sechs Jahren geschlossen worden\nist, bedurfte er gemäß § 566 Satz 1, 580 BGB der Schriftform. Das\nbedeutet, daß der gesamte Vertragsinhalt der Schriftform\nunterworfen ist. Davon werden auch Nebenabreden umfaßt, wenn sie\nden Inhalt des Mietverhältnisses gestalten und - bezogen auf den\nEinzelfall - nach dem Willen der Parteien wesentliche Bedeutung\nhaben (Palandt, BGB, 54. Aufl., § 566 Rn. 10; Staudinger/Emmerich,\nBGB, 12. Aufl., § 566 Rn. 25; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I Rn.\n193). Die Parteien haben die erforderliche Schriftform in bezug auf\ndie Nebenabreden, nämlich die Ausbauarbeiten, nicht eingehalten.\nZwischen den Parteien herrscht kein Streit, daß die Kläger die\nMieträume mit in lila (wie auf Bl. 271 d.A. angegeben) gestrichenen\nGlasfasertapeten, mit einer Dusche, mit Alu-Paneeldecken mit\neingebauten Halogenscheinwerfern und mit einem lilafarbenen\nTeppichboden ausstatten sollten. Nach dem Vortrag der Kläger in der\nBerufungserwiderung sollten außerdem graue Steckdosen installiert,\neine Ständerwand gezogen und als Holz Ebenholz verarbeitet werden.\nStreitig ist zwischen den Parteien vor allem, ob auch ein Whirlpool\neingebaut werden sollte. Doch kommt es in diesem Zusammenhang\nhierauf nicht an. Die Abrede über die von den Klägern unstreitig\nnoch vorzunehmende Ausstattung der Mieträume ist nicht im\nMietvertrag niedergelegt worden. Der vorgelegte Mietvertrag enthält\ndiese Nebenabrede nicht. Er nimmt auch nicht auf eine Anlage, die\ndiese Nebenabrede enthält, Bezug. Nach § 12 Nr. 6 des Mietvertrages\nsind zwar Bestandteile des Mietvertrages u.a. die\nBaubeschreibung/Grundrißplanung und der Lageplan. Ein Lageplan ist\ndem vorgelegten Mietvertrag aber nicht beigefügt. Ob der Lageplan,\nden die Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegt haben (Bl. 270\nd.A.), Vertragsbestandteil geworden ist, läßt sich anhand des\nMietvertrages nicht feststellen. Die Kläger behaupten allerdings,\ndem Beklagten sei bei Abschluß des Mietvertrages die Skizze wie auf\nBl. 270 d.A., in der die Ausstattung der Mieträume festgehalten\nsei, überreicht und mit dem Vertrag verbunden worden. Ob das\nrichtig ist, kann zunächst dahinstehen. Denn auch diese Skizze gibt\nschon die unstreitigen Nebenabreden nicht vollständig wieder.\nZwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, daß die Kläger auch\neine Dusche einbauen sollten. Diese ist in der Skizze jedoch nicht\nenthalten. Im übrigen ist auch aufgrund der Aussage der Zeugin H.\nnicht bewiesen, daß die Skizze an den Mietvertrag angeheftet worden\nist. Die Zeugin H. meinte zwar, der Plan, in den der klägerische\nEhemann die vorzunehmende Ausstattung eingezeichnet habe, sei an\nden Vertrag angeheftet worden. Eine verläßliche Erinnerung hieran\nhatte sie aber nicht. Abgesehen von ihrer Unvollständigkeit erfüllt\ndie Skizze selbst nicht die Schriftform, weil sie nur von einer\nPerson - offenbar dem klägerischen Ehemann - unterschrieben\nist.\n\n47\n\nDer Mietvertrag gilt danach als auf unbestimmte Zeit\ngeschlossen.\n\n48\n\n3.\n\n49\n\nDie Kläger können indessen den Mietzins für die Zeit bis zu der\nvon ihnen erklärten fristlosen Kündigung, also bis zum 15. Februar\n1994, von dem Beklagten nicht verlangen.\n\n50\n\na)\n\n51\n\nZwar steht nach der vom Landgericht durchgeführten\nBeweisaufnahme nicht fest, daß die Parteien den Mietvertrag Ende\nOktober/Anfang November 1993 einverständlich aufgehoben haben. Der\nBeklagte hat den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Insoweit\nnimmt der Senat auf die überzeugenden Gründe des angefochtenen\nUrteils (Seite 5 - 7 des Urteils) Bezug und sieht von einer\nerneuten bloß wiederholenden Begründung ab. Zwar erneuert der\nBeklagte in der Berufungsbegründung seine Beweisantritte aus erster\nInstanz. Zu einer erneuten Vernehmung der Zeugen H. und M. hierzu\nbesteht aber kein Anlaß, weil nicht zu ersehen ist, daß hierdurch\ngenauere oder andere Aussagen zu erwarten seien. Zwar hat der\nBeklagte weiteren Beweis durch Parteivernehmung beider Kläger\nangeboten. Der klägerische Ehemann, in erster Instanz persönlich\nangehört (Bl. 132 d.A.), hat in Abrede gestellt, daß man sich über\ndie Aufhebung oder Beendigung des Mietverhältnisses geeinigt habe.\nDie Schreiben des Beklagten vom 3. November 1993 (Bl. 19 d.A.), vom\n5. November 1993 (Bl. 20 d.A.) und vom 24. November 1993 (Bl. 40\nd.A.) widerlegen zudem seine Behauptung einer einvernehmlichen\nAufhebung des Mietverhältnisses. Die Erklärungsversuche des\nBeklagten für diese Schreiben in der Berufungsbegründung (Bl. 202\nd.A.) überzeugen nicht. Der Senat versteht den Vortrag dahin, nach\nder Aufhebung des Mietverhältnisses habe der Beklagte das Angebot\ngemacht, am Mietvertrag festzuhalten. Die Schreiben sind\ndemgegenüber eindeutig. Von einer vorangegangenen Aufhebung ist\nkeine Rede. Dem Antrag auf Parteivernehmung wäre daher nach § 445\nAbs. 2 ZPO nicht nachzugehen, weil der Senat das Gegenteil der\nAufhebung des Mietverhältnisses als bewiesen ansieht.\n\n52\n\nDie Voraussetzungen für die Parteivernehmung des Beklagten gemäß\n§§ 447, 448 ZPO, die dieser auch beantragt hat, liegen nicht vor,\nweil weder die Kläger einverstanden sind noch von seiner Vernehmung\ndie Ausräumung von Restzweifeln zu erwarten ist.\n\n53\n\nb)\n\n54\n\nDie Kläger können den vereinbarten Mietzins aber nicht fordern,\nweil sich nicht feststellen läßt, daß sie dem Beklagten die Räume\nim geschuldeten Zustand angeboten haben. Es ist daher anzunehmen,\ndaß der Beklagte das Mietverhältnis durch Schreiben vom 24.\nNovember 1994 wirksam fristlos vor dessen Beginn gemäß § 542 Abs. 1\nBGB gekündigt hat. Nach § 542 Abs. 1 BGB kann der Mieter das\nMietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn\nihm der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum\nTeil nicht rechtzeitig gewährt wird. Die Kündigung ist schon vor\nBeginn des Mietverhältnisses möglich, wenn von dem Vermieter die\nGebrauchsüberlassung verweigert wird (Palandt, § 542 Rn. 2;\nBub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV\nRn. 145). Davon ist hier im Ergebnis auszugehen. Die\nGebrauchsüberlassung bedeutet, daß der Vermieter die Mietsache so\nbereitstellen muß, daß der Mieter in der Lage ist, den üblichen\noder vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen (Palandt, § 535 Rn.\n8). Eine nicht vertragsgemäße Leistung braucht der Mieter nicht\nanzunehmen. Die Beweislast für die rechtzeitige Gewährung des\nvertragsgemäßen, also mangelfreien Gebrauchs trägt - sofern nicht\nschon eine Übergabe der Räume erfolgt war - der Vermieter, weil er\nErfüllungsbereitschaft behauptet (Münchener Kommentar/Voelskow,\nBGB, 3. Aufl., §§ 542, 543 Rn. 14; offen gelassen in BGH NJW 1985,\n2329). Jedenfalls ist diese Beweislastverteilung dann anzunehmen,\nwenn - wie hier - der Streit um den Umfang dessen geht, was als\nvertragsgerechte und anzubietende Leistung verabredet worden ist,\nzum Inhalt des Vertrags also, und nicht darum, ob der tatsächliche\nZustand der angebotenen Mietsache dem unstreitigen Inhalt des\nVertrages entsprach. Daraus folgt, daß der Vermieter auch die\nBeweislast dafür trägt, daß die von ihm vor der\nGebrauchsüberlassung vorzunehmenden und von ihm angebotenen\nAusbauarbeiten den vertraglichen Abreden entsprechen. Diesen Beweis\nhaben die Kläger nicht erbracht. Sie können sich zum Beweis nicht\nauf den Mietvertrag stützen. Der vorliegende Mietvertrag hat nicht\ndie Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Er gibt\nnämlich unstreitig die Abreden über die Ausbauarbeiten nicht\nvollständig wieder, und zwar auch dann nicht, wenn man den Lageplan\n(Bl. 270 d.A.) als Bestandteil des Mietvertrages ansieht. Denn\njedenfalls ist die unstreitig einzubauende Dusche in dem Plan nicht\nvermerkt. Der Plan ist insoweit unvollständig. Das läßt die\nMöglichkeit offen, daß er auch bezüglich des Einbaus des Whirlpools\nnicht den getroffenen Abreden entspricht.\n\n55\n\nUnabhängig hiervon steht aber auch nicht zur Überzeugung des\nSenats fest, daß der Lageplan Bestandteil des Mietvertrages\ngeworden ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen\nverwiesen.\n\n56\n\nDie Zeugin H. hat zur Klärung der Frage, welche genauen\nbaulichen Veränderungen die Parteien vereinbart haben, wenig\nbeitragen können. Sie hat zwar nach ihrer Aussage (Bl. 372, 373\nd.A.) bei den Vertragsverhandlungen eine Kopie des Plans gefertigt,\nin den der klägerische Ehemann die Ergebnisse der\nVertragsbesprechungen eingetragen hat. Was in den Plan im einzelnen\nhineingeschrieben worden ist, wußte sie aber nur noch\nbruchstückhaft. Sie war auch bei den eigentlichen\nVertragsverhandlungen nicht anwesend und hat nicht genau gewußt,\nwas verabredet worden ist. Sie hätte nicht mitbekommen, daß ein\nWhirlpool einzubauen gewesen wäre. Ferner wußte sie nichts von dem\n- unstreitigen - Einbau einer Dusche. Im Verlauf ihrer Aussage hat\nsie diese dahin ergänzt, nach ihrer Erinnerung sei weder das Wort\nWhirlpool noch das Wort Dusche bei dem Gespräch gefallen. Diese\nAussage reicht als Beweis für die Behauptung der Kläger, der Einbau\neines Whirlpools sei nicht vereinbart worden, nicht aus.\n\n57\n\nDie Zeugen M. und Huber haben die Behauptung der Kläger\nebenfalls nicht bestätigt. Ihren Aussagen ist im Gegenteil zu\nentnehmen, daß die Kläger einen Whirlpool einbauen sollten.\n\n58\n\nDer Beklagte hat den Klägern mit Schreiben vom 5. November 1993\n(Bl. 20 d.A.) zur Ausführung der vorzunehmenden Arbeiten eine Frist\nbis zum 22. November 1993 gesetzt. Diese Frist haben die Kläger\nnicht eingehalten. Sie haben auch nicht zu erkennen gegeben, daß\nsie die Ausbauarbeiten noch würden ausführen lassen. Vielmehr haben\nsie mit Schreiben vom 1. Dezember 1993 (Bl. 41 d.A.) ihre\nVerpflichtung zum Einbau eines Whirlpools bestritten und dessen\nEinbau abgelehnt. Es ist somit nicht feststellbar, daß die Kläger\ndie Räume vertragsgerecht angeboten hätten. Der Beklagte hat daher\nmit Recht den Mietvertrag fristlos gekündigt.\n\n59\n\n4.\n\n60\n\nDie wirksame fristlose Kündigung hat zur Folge, daß den Klägern\ngegen den Beklagten auch keine Ansprüche auf Schadensersatz für die\nZeit vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 zustehen. Die\nBerufung der Kläger, mit der sie Schadensersatz für einen weiteren\nMonat begehren, ist danach unbegründet.\n\n61\n\nDie Tatsache, daß der Beklagte die vorgesehene Kaution nicht\nerbracht hatte, ist demgegenüber ohne Belang. Denn unstreitig wären\ndie Kläger erklärtermaßen auch bei Erbringung der Kaution zum\nEinbau des Whirlpools auf ihre Kosten nicht bereit gewesen. Diese\nWeigerung geht, mangels Feststellbarkeit des genauen\nVertragsinhalts zu diesem Punkt (s.o.), zu Lasten der Kläger, wie\noben ausgeführt.\n\n62\n\nII.\n\n63\n\nDie zulässige Anschlußberufung des Beklagten hat teilweise\nErfolg.\n\n64\n\n1.\n\n65\n\nDie negative Feststellungsklage gegen die Kläger ist\nzulässig.\n\n66\n\nDie nach § 33 ZPO an sich statthafte Widerklage ist als\nsachdienlich zuzulassen, weil sie einen neuen Rechtsstreit über die\nMietzins- und Schadensersatzansprüche für die Zeit nach Mai 1994\nvermeidet.\n\n67\n\nDas Feststellungsinteresse des Beklagten ist durch die Abtretung\nsämtlicher Ansprüche der Kläger an Rechtsanwalt Mi. gemäß Urkunde\nvom 28. August 1996 und durch die Erklärung der Kläger, sich keiner\nAnsprüche mehr gegen den Beklagten zu berühmen, nicht entfallen.\nRechtsanwalt Mi. hat sich dieser Erklärung in bezug auf seine\nPerson nicht angeschlossen. Das Feststellungsinteresse des\nBeklagten besteht daher weiter fort, weil im Fall eines Urteils zu\nGunsten des Beklagten dieses auch gegen Rechtsanwalt Mi. wirkt.\nHaben die Kläger, wie der Beklagte behauptet, ihre Forderungen\ngegen ihn aus dem Mietverhältnis erst nach Zustellung der\nWiderklage, also nach dem 30. August 1996, an Rechtsanwalt Mi.\nabgetreten, wirkt das rechtskräftige Urteil auch diesem gegenüber,\nweil er nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der\nKläger in bezug auf diese Forderungen geworden ist (§ 325 ZPO).\n\n68\n\nHaben die Kläger ihre Forderungen vor Rechtshängigkeit an\nRechtsanwalt Mi. abgetreten, muß dieser das Urteil gemäß 407 Abs. 2\nBGB gegen sich gelten lassen, weil der Beklagte die Abtretung bei\nEintritt der Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Erst im Termin vom\n2. September 1996 haben die Kläger die Abtretung dem Beklagten zur\nKenntnis gebracht (Bl. 385 GA), während die Zustellung schon unter\ndem 30.08.1996 (vgl. Bl. 368 GA) bestätigt wurde.\n\n69\n\nDie Widerklage gegen die Kläger ist aus den Gründen zur Berufung\nauch begründet. Die Passivlegitimation der Kläger ergibt sich bei\nAbtretung nach Rechtshängigkeit aus § 265 ZPO. Aber auch im Fall\nder Abtretung vor Rechtshängigkeit bleiben die Kläger\npassivlegitimiert, der Beklagte muß nicht anstelle der Kläger\nRechtsanwalt Mi. in Anspruch nehmen, sondern kann den Rechtsstreit\ngegen die Kläger fortführen (Staudinger/Kaduk, BGB, 12. Aufl., §\n407 Rn. 20; Palandt, BGB, 54. Aufl., § 407 Rn. 11). Da der Beklagte\ndas Mietverhältnis auch wirksam fristlos gekündigt hat, stehen den\nKlägern gegen ihn keine Mietzins- und Schadensersatzansprüche\nzu.\n\n70\n\nNach dem 30.11.1994 ergibt sich das Nichtbestehen von Ansprüchen\nim übrigen auch daraus, daß spätestens dann die vorherigen\nKündigungen als ordentliche gemäß § 566 BGB gewirkt hätten.\n\n71\n\n2.\n\n72\n\nDie Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3), Rechtsanwalt Mi.,\nist dagegen nicht zulässig.\n\n73\n\nEs handelt sich um eine subjektive Klageänderung, auf die § 263\nZPO zumindest analog anzuwenden ist. Da der Widerbeklagte zu 3) in\ndie Klageänderung nicht eingewilligt hat, hängt ihre Zulässigkeit\nvon der Sachdienlichkeit ab. Die erzwungene Hinnahme einer ohne\nMitwirkung der neuen Partei geschaffenen Prozeßlage ist für den\nneuen (Wider-) Beklagten nur ausnahmsweise, in der Berufungsinstanz\nwegen des Verlustes einer Tatsacheninstanz nur bei\nrechtsmißbräuchlicher Verweigerung der Einwilligung sachdienlich\n(BGH NJW 1985, 1841, 1842). Für eine rechtsmißbräuchliche\nVerweigerung der Einwilligung ergibt sich aber aus dem Vortrag des\nBeklagten nichts.\n\n74\n\nUnabhängig hiervon fehlt es auch am Rechtsschutzinteresse des\nBeklagten für die Feststellungswiderklage gegen den Widerbeklagten\nzu 3), weil sich die Wirkung des gegen die Kläger ergehenden\nUrteils gemäß §§ 265, 325 ZPO bzw. § 407 Abs. 2 BGB auf\nRechtsanwalt Mi. und gemäß §§ 265, 325 ZPO auch auf den weiteren\nAbtretungsempfänger L. erstreckt, da der Rechtsstreit bei Abtretung\nan diesen schon rechtshängig war. Denn die Rechtskraft wirkt nicht\nnur im Verhältnis zum ersten Rechtsnachfolger, sondern gegenüber\njedem weiteren Rechtsnachfolger (Münchener Kommentar-Lüke, ZPO, §\n325 Rn. 20).\n\n75\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711\nZPO.\n\n76\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens:\n\n77\n\nBerufung des Beklagten: 14.850,00 DM\n\n78\n\nBerufung der Kläger: 2.970,00 DM\n\n79\n\nAnschlußberufung des Beklagten: 75.000,00 DM\n\n80\n\n92.820,00 DM\n\n81\n\nDer Streitwert für die Anschlußberufung ist gemäß §§ 12 GKG, 3\nZPO zu schätzen, weil insoweit Schadensersatzansprüche für die Zeit\nab Juni 1994 bis November 1999 im Streit sind.\n\n82\n\nBeschwer für die Kläger und für den Beklagten über 60.000,00 DM,\nfür den Widerbeklagten zu 3) DM 0.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311778","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-12-18/27-u-17-96","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 566","ref_norm":"566","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 445","ref_norm":"445","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 447","ref_norm":"447","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/311778","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/311778","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-12-18/27-u-17-96","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/311778","retrieved":"2026-07-09 03:42:28.836510+00:00"}}