{"status":"available","doknr":"OLD312082","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1996:0919.1U39.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1996-09-19","aktenzeichen":"1 U 39/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 02.03.1995 - 15 O 224/93 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 269.701,84 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nDie weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 43 %, die Beklagte zu 57 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 15 %, der Beklagten zu 85 % auferlegt.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM, die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 347.000,00 DM abwenden, sofern nicht der jeweils andere Teil vor der Voll-streckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger ist ein Neffe des am 21.05.1983 verstorbenen J.L. (im\nfolgenden: Erblasser) und dessen am 18.11.1984 nachverstorbener\nEhefrau M.L. (im folgenden: Erblasserin); die Ehe blieb kinderlos.\nMit - gemeinschaftlichem - Testament vom 20.12.1968 (Bl. 8 f. GA;\nLeseabschrift Bl. 13 f. GA) verfügten die Erblasser die Errichtung\nder beklagten Stiftung aus ihrem Grundbesitz F.Straße 36 - 38 in\nK.-M. und setzten sie zugleich als Alleinerbin ihres restlichen\nVermögens nach dem Tode des Letztversterbenden ein. Hauptzweck der\nBeklagten, die am 12.06.1985 gemäß § 80 S. 1 BGB, §§ 3 f. StiftG NW\ngenehmigt wurde (Bl. 385 GA), ist nach der testamentarischen\nVerfügung die Verwaltung des vorbezeichneten Grundbesitzes, wobei\ndas Testament eine bestimmte Rangfolge hinsichtlich der Verwendung\nder Mieteinnahmen aus dem Objekt vorsieht. Ziffer 7 des\ngemeinschaftlichen Testaments, auf dessen Inhalt im übrigen Bezug\ngenommen wird, lautet insoweit wie folgt:\n\n3\n\n\"Der alsdann sich ergebende\nEinnahmenüberschuß ist in folgender Reihenfolge zu verwenden:\n\n4\n\na) ... c)\n\n5\n\nd)\n\n6\n\nZuwendungen in Höhe eines monatlichen\nBrutto-Maurertariflohns (evtl. Steuern zu Lasten der Begünstigten)\njährlich zu Weihnachten an unsere Neffen und Nichten, ...\n\n7\n\ne)\n\n8\n\nZuwendungen an unsere Neffen und\nNichten, ..., auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen\nNettoeinkünfte, (diese Einkünfte dürfen nicht willkürlich,\ninsbesondere nicht im Hinblick auf die mögliche Ergänzung durch die\nhier verfügte Gewährleistung gemindert sein) durch Zahlung des\nUnterschiedes zwischen den eigenen Nettoeinkünften und dem\njeweiligen Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers. Bei\nVerheiratung und unterhaltspflichtigen Kindern unter 20 Jahren\nerhöhen sich die Bezüge der Familiengemeinschaft um 40 % für den\nEhepartner und 15 % für jedes Kind, ...\"\n\n9\n\nNach dem Tode des Erblassers führte Herr F. L., dem die\nErblasserin eine postmortale Generalvollmacht (Bl. 359 GA) erteilt\nhatte, in den Jahren 1983 und 1984 das Vermächtnis nach Ziffer 7 d)\ndes Testaments aus und leistete u.a. an den Kläger insgesamt einen\nBetrag von 5.339,00 DM. Dabei enthielten seine Begleitschreiben vom\n25.11.1983 (Bl. 239 GA) und 15.11.1984 (Bl. 360 GA) bezüglich des\nVermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) des Testaments den Zusatz, daß\n\"ein eventueller Anspruch nicht verfalle\" bzw. \"nicht verfallen\ndürfte\". Die jährliche Weihnachtszuwendung gemäß Ziffer 7 d) des\nTestaments machte der Kläger auch in den Jahren 1985 bis 1988 -\nschriftlich (Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) - gegenüber dem nach\ndem Tode der Erblasserin zum Nachlaßpfleger bestellten Zeugen H.\ngeltend. In seinen Antwortschreiben (Bl. 250, 252 GA) wies der\nZeuge H. darauf hin, daß mangels Abrechnung und Feststellung eines\nÜberschusses eine Auszahlung gemäß Ziffer 7 d) des Testaments\nderzeit nicht möglich sei. Ein Schreiben des Zeugen H. vom\n09.12.1986 (Bl. 102 GA) enthielt den Zusatz:\n\n10\n\n\"... Wie bereits im vorigen Jahr\nbestätigen wir Ihnen, daß die Verjährung unsererseits nicht als\nEinwand erhoben wird.\"\n\n11\n\nAufgrund eines weiteren, nach dem Tode des Erblassers\nerrichteten Testaments der Erblasserin vom 16.09.1983, durch das\ndem Kläger an den im Erdgeschoß und Keller gelegenen Räumen des\nGrundbesitzes F.Straße 36 - 38 gegen Zahlung von monatlich 730,00\nDM an die Beklagte ein lebenslanges Nießbrauchsrecht eingeräumt\nwurde, betrieb der Kläger dort bis zum Jahre 1988 ein\nElektrogeschäft. Nachdem er die Ausübung des Nießbrauchsrechts\nseiner Ehefrau überlassen hatte, vermietete diese die Räume ab\n01.07.1988 zu einem monatlichen Bruttomietzins von 3.825,00 DM an\ndie Firma Q.. Mit Urteil vom 14.01.1993 erklärte das Landgericht\nKöln im Verfahren 15 O 157/92 das Testament vom 16.09.1983 wegen\nVerstoßes gegen § 2271 Abs. 2 BGB für unwirksam und verurteilte die\nEhefrau des Klägers zur Herausgabe der ab 01.01.1991 erzielten\nMieteinnahmen an die Beklagte.\n\n12\n\nIm vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger, nachdem er die\nBeklagte hierzu mit Schreiben vom 31.05.1990 (Bl. 21 GA) erfolglos\naufgefordert hat, die Erfüllung des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7\nd) des Testaments vom 20.12.1968 für die Jahre 1985 bis 1992 und\ndes Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) für die Zeit vom 21.05.1983\nbis Mai 1993. Dabei hat er in erster Instanz einen Maurertariflohn\nin Höhe von 3.000,00 DM seit 1983 zugrunde gelegt, diesen Betrag im\nHinblick auf seine Ehefrau und einen nach seiner Behauptung am\n23.11.1969 geborenen Sohn um 55 % - ab Dezember 1989 um 40 % -\nerhöht und nach Abzug seiner eigenen Nettoeinkünfte einen Anspruch\ngemäß Ziffer 7 e) des Testaments in Höhe von 348.421,55 DM\nerrechnet. Den Anspruch gemäß Ziffer 7 d) des Testaments hat der\nKläger mit 24.000,00 DM beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf\ndie Klageschrift vom 11.05.1993 verwiesen.\n\n13\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n14\n\n1.\n\n15\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn\n372.499,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen\nund\n\n16\n\n2.\n\n17\n\nfestzustellen, daß die Beklagte auch\nzukünftig verpflichtet ist, gemäß Ziffern 7 d) und 7 e) des\ngemeinschaftlichen Testaments der Eheleute M. und J.L. vom\n20.12.1968 Zahlungen an den Kläger zu leisten.\n\n18\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n19\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n20\n\nSie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch des Klägers aus\nZiffer 7 e) des Testaments scheide für die Zeit vor dem 01.06.1990\nschon deshalb aus, weil ein entsprechender Antrag erstmals mit\nSchreiben vom 30.05.1990 gestellt worden sei. Jedenfalls seien\nneben seinen eigenen Einkünften, die der Kläger nicht einmal\nhinreichend dargelegt habe, auch die bis Ende 1990 von der Firma Q.\nan seine Ehefrau erbrachten Mietzahlungen in Höhe von 114.750,00 DM\nanspruchsmindernd zu berücksichtigen. Dies gelte letztlich auch für\ndas sonstige Einkommen der Ehefrau des Klägers. Im übrigen hat die\nBeklagte die Höhe des vom Kläger in Ansatz gebrachten\nMaurertariflohnes bestritten.\n\n21\n\nDurch Urteil vom 02.03.1995 (Bl.143 ff. GA), auf dessen Inhalt\nwegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den\nFeststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses als unzulässig\nabgewiesen und der Zahlungsklage in Höhe von 232.041,42 DM\nstattgegeben. Dabei hat es seiner Berechnung für den\nstreitgegenständlichen Zeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von\nmonatlich 3.000,00 DM als gerichtsbekannt zugrunde gelegt und einen\nAnspruch des Klägers aus Ziffer 7 d) des Testaments in Höhe von\n24.000,00 DM bejaht. Einen Anspruch gemäß Ziffer 7 e) des\nTestaments hat es mit der Begründung, das Antragserfordernis habe\nlediglich Bedeutung für die Fälligkeit des - mit dem Erbfall\nentstandenen - Zahlungsanspruchs, für die Zeit vom 21.05.1983 bis\n31.12.1992 in Höhe von 208.041,42 DM zuerkannt. Von dem - sich\nunter Berücksichtigung der im Testament vorgesehenen Zuschläge in\nHöhe von 40 % bzw. 55 % ergebenden - Maurertariflohn seien neben\nden eigenen Nettoeinkünften des Klägers lediglich die seiner\nEhefrau zugeflossenen Mieterträge für die Zeit vom 01.07.1988 bis\n31.12.1990 in Abzug zu bringen. Insoweit handele es sich\nersichtlich um eine willkürliche Verlagerung eigener Einkünfte auf\ndie Ehefrau im Sinne des Klammerzusatzes in Ziffer 7 e) des\nTestaments. Sonstige Einkünfte der Ehefrau seien demgegenüber\nangesichts des eindeutigen Wortlauts des Testaments nicht\nanspruchsmindernd zu berücksichtigen. Für 1993 stehe dem Kläger\nkein Anspruch zu, da er seine eigenen Einkünfte nicht dargelegt\nhabe.\n\n22\n\nGegen dieses Urteil haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt,\nwobei der Kläger die Abweisung des Feststellungsantrages ebenso\nhinnimmt wie die Aberkennung des Anspruchs aus Ziffer 7 e) für das\nJahr 1993 und lediglich noch einen weitergehenden Zahlungsanspruch\nin Höhe von 83.799,50 DM verfolgt. Seine Vermächtnisansprüche\nberechnet er nunmehr unter Berufung auf die im Baugewerbe jeweils\ngültigen Tarifverträge unter Einbeziehung von Urlaubsgeld,\nvermögenswirksamen Leistungen und eines 13. Monatsgehaltes. Auf\ndieser Grundlage beziffert er seine Ansprüche aus Ziffer 7 d) des\nTestaments auf insgesamt 27.852,06 DM und aus Ziffer 7 e) auf\n287.988,86 DM, so daß sich unter Berücksichtigung der\nerstinstanzlichen Verurteilung noch ein Restbetrag in Höhe von\n83.799,50 DM ergebe. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, daß\ndas Landgericht die von seiner Ehefrau zwischen dem 01.07.1988 und\ndem 31.12.1990 erzielten Mieteinnahmen in voller Höhe seinem\nEinkommen zugerechnet, die mit dem Nießbrauchsobjekt verbundenen\nAufwendungen dagegen unberücksichtigt gelassen habe. Wegen der\nBerechnung im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom\n02.10.1995 (Bl. 210 - 222 GA) Bezug genommen.\n\n23\n\nDer Kläger beantragt,\n\n24\n\nunter teilweiser Abänderung des\nangefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere\n83.799,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 zu zahlen.\n\n25\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n26\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n27\n\nMit ihrer Anschlußberufung beantragt sie,\n\n28\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Klage insgesamt abzuweisen.\n\n29\n\nSie vertritt weiterhin die Ansicht, der Anspruch des Klägers aus\n§ 7 e) des Testaments sei frühestens aufgrund des schriftlichen\nAntrags vom 30.05.1990 entstanden. Darüber hinaus enthalte die\nVermächtnisanordnung in Ziffer 7 e) des Testaments, indem darin an\ndie Höhe des jeweiligen Maurer-tariflohnes angeknüpft werde, eine\nWertsicherungsklausel, die mangels Genehmigung unwirksam sei. In\njedem Fall seien beide Vermächtnisansprüche, soweit der Zeitraum\nvor 1990 betroffen sei, gemäß § 197 BGB verjährt. Ein etwaiger\nAnspruch nach Ziffer 7 e) des Testaments sei für den Zeitraum vor\n1990 darüber hinaus auch verwirkt, da der Kläger zwar seine\nAnsprüche auf die jährliche Weihnachtszuwendung bereits unmittelbar\nnach dem Erbfall und auch in der Folgezeit schriftlich geltend\ngemacht habe, nicht jedoch den Anspruch aus Ziffer 7 e). Nach\nAblauf von sieben Jahren - bis zum Jahre 1990 - habe sie davon\nausgehen müssen, daß derartige Ansprüche vom Kläger für die\nVergangenheit nicht mehr geltend gemacht würden. Hinsichtlich der\nHöhe des Anspruchs rügt die Beklagte den Vortrag des Klägers in\ndessen Berufungsbegründung als verspätet. Die Berechnungen des\nKlägers seien auch unzutreffend. So müßten nicht nur die\nMieteinnahmen der Ehefrau des Klägers, sondern auch eine vom Kläger\nan seine Ehefrau im Jahre 1988 im Hinblick auf die Auflösung eines\nmit ihr bestehenden Mitarbeiterverhältnisses geleistete Abfindung\nin Höhe von 24.000,00 DM anspruchsmindernd berücksichtigt werden.\nAuch insoweit handele es sich nämlich um eine willkürliche\nVerlagerung von Einkünften.\n\n30\n\nDer Kläger beantragt,\n\n31\n\ndie Berufung der Beklagten\nzurückzuweisen.\n\n32\n\nEr macht geltend, daß der von der Erblasserin bevollmächtigte\nHerr L. die im Testament Bedachten in der zweiten Jahreshälfte 1983\nzusammengerufen und ihnen mitgeteilt habe, die Vermächtnisansprüche\nkönnten erst nach Erteilung eines Erbscheins an die Beklagte\nerfüllt werden, doch gingen Ansprüche nicht verloren. Darüber\nhinaus habe seine Ehefrau anläßlich diverser Gespräche mit dem\nNachlaßpfleger H. in der Zeit zwischen 1985 und 1988 stets auch die\nZuwendung aus Ziffer 7 e) verlangt (Bl. 304 - 308 GA).\n\n33\n\nDer Senat hat Beweis erhoben gemäß Auflagen- und Beweisbeschluß\nvom 28.03.1996 (Bl. 345 GA) durch Vernehmung der Zeugen H., W. und\nL.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die\nSitzungsniederschrift vom 13.06.1996 (Bl. 377 f. GA) verwiesen.\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den\nInhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug\ngenommen.\n\n34\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n35\n\nDie Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache ist lediglich die\nBerufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von 37.299,53 DM\nbegründet, denn ihm steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch\nvon insgesamt 269.701,84 DM zu. Das - als selbständige\nAnschlußberufung (§ 522 Abs. 2 ZPO) zu wertende - Rechtsmittel der\nBeklagten bleibt dagegen ohne Erfolg. Im einzelnen gilt:\n\n36\n\nI.\n\n37\n\nDie Zulässigkeit der Klage begegnet unter dem Gesichtspunkt der\nParteifähigkeit der Beklagten (§ 50 Abs. 1 ZPO) keinen Bedenken.\nDie Beklagte ist aufgrund der Genehmigung vom 12.06.1985 durch den\ninsoweit zuständigen Innenminister des Landes gemäß § 80 BGB i.V.\nmit § 3 StiftG NW als rechtsfähige und damit parteifähige Stiftung\nentstanden. Dabei kann dahinstehen, ob das Stiftungsgeschäft (§ 83\nBGB) eine hinreichende, zu seiner zivilrechtlichen Gültigkeit\ngrundsätzlich erforderliche Bestimmung über Zweck und Organe der\nBeklagten enthält (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. § 80 Rn.\n1). Etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts werden zwar durch die\nGenehmigung nach § 80 S. 1 BGB nicht geheilt (vgl. BGHZ 70, 313,\n321). Daraus folgt jedoch nicht, daß trotz Genehmigung durch die\nzuständige Landesbehörde keine rechtsfähige Stiftung entstehen\nkann; vielmehr erwirbt auch die fehlerhafte Stiftung mit\nGenehmigung uneingeschränkte Rechtsfähigkeit, die sie behält,\nsolange die Genehmigung Bestand hat (vgl. MünchKomm/Reuter, 3.\nAufl. § 80 Rn. 2; Soergel/Neuhoff, BGB, 12. Aufl. § 80 Rn. 10;\nStaudinger/Rawert, BGB, 13. Aufl. § 80 Rn. 30 m.w.N.; a.A.\nErmann/Westermann, BGB, 9. Aufl. § 80 Rn. 4; AK-BGB/Ott § 80 Rn.\n2). Es kann danach offen bleiben, ob sich die passive\nParteifähigkeit der Beklagten ggf. auch aus einer entsprechenden\nAnwendung des § 50 Abs. 2 ZPO ergibt.\n\n38\n\nII.\n\n39\n\nDer Kläger kann von der Beklagten nach Ziffer 7 e) des\nTestaments vom 20.12.1968 i.V. mit §§ 2174, 2147 BGB für die Zeit\nvom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 Zahlung eines Betrages in Höhe\nvon 242.439,05 DM verlangen.\n\n40\n\n1.\n\n41\n\nBei der letztwilligen Verfügung vom 20.12.1968 handelt es sich,\nwovon auch die Beklagte ausgeht, um ein gemäß §§ 2265, 2267, 2247\nBGB wirksam errichtetes, gemeinschaftliches Testament der\nErblasser. Daß bei dem Namenszug der mitunterzeichnenden\nErblasserin entgegen § 2267 S. 2 BGB eine eigene Zeit- und\nOrtsangabe fehlt, ist unschädlich. § 2267 S. 2 BGB stellt lediglich\neine Sollvorschrift dar, deren Nichtbeachtung jedenfalls dann\nfolgenlos bleibt, wenn sich Zeit und Ort der Unterschrift - wie\nhier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - aus den entsprechenden\nAngaben des errichtenden Ehegatten ergeben (vgl. §§ 2267, 2247 Abs.\n5 BGB).\n\n42\n\n2.\n\n43\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten ist das in Ziffer 7 e)\nenthaltene Vermächtnis, indem es auf das jeweilige Tarifeinkommen\neines Maurers abstellt, nicht mangels Genehmigung der deutschen\nBundesbank gemäß § 3 S. 2 WährG unwirksam. Zwar unterliegen auch\nWertsicherungsklauseln in letztwilligen Verfügungen der\nGenehmigungspflicht nach § 3 WährG, wenn die Klausel - wie hier -\nüber den Erbfall hinaus Gültigkeit behalten soll (vgl. nur Dürkes,\nWertsicherungsklauseln, 10. Aufl. Anm. D Rn. 648, 654 m.w.N.). Die\nRegelung in Ziffer 7 e) stellt indessen keine\ngenehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel dar, die dadurch\ngekennzeichnet ist, daß die vom Schuldner zu erbringende Leistung\nan den Wert anderer, d.h. sach- und artfremder Leistungen gekoppelt\nwird (vgl. BGH BB 1983, 601 - Koppelung von Mietzins an\nBeamtengehälter). Vielmehr handelt es sich um eine\ngenehmigungsfreie Spannungsklausel, da die Höhe des nach Ziffer 7\ne) geschuldeten Einkommenszuschusses durch den Unterschied zwischen\nMaurertariflohn und eigenem Einkommen und damit durch den Wert\nsolcher Leistungen bestimmt wird, die mit der von der Beklagten\nggf. zu erbringenden Leistung im wesentlichen gleichartig sind\n(vgl. BGH BB 1960, 344; Dürkes a.a.O. Anm. D 13 f.).\n\n44\n\n3.\n\n45\n\nDer danach wirksam begründete Anspruch aus Ziffer 7 e) des\nTestaments steht dem Kläger dem Grunde nach weder bereits seit dem\nTode des Erblassers (21.05.1983) noch erst - wie die Beklagte meint\n- seit Glaubhaftmachung seiner eigenen Nettoeinkünfte zu. Vielmehr\nkann der Kläger die Zuwendung, wie eine Auslegung der streitigen\nVermächtnisklausel \"auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen\nNettoeinkünfte\" ergibt, von dem Zeitpunkt an verlangen, in dem er\nden Anspruch erstmals - ggf. auch formlos - gegenüber der mit dem\nVermächtnis beschwerten Beklagten oder ihrem Vertreter geltend\ngemacht hat. Dies ist der 25.10.1985.\n\n46\n\na)\n\n47\n\nDie Auslegung einer letztwilligen Verfügung erfolgt, von den\nhier nicht einschlägigen Auslegungsregeln der §§ 2066 - 2076 BGB\nabgesehen, grundsätzlich nach § 133 BGB i.V. mit § 2084 BGB (vgl.\nBGHZ 32, 60, 63; 80, 246, 247; MünchKomm/Leipold, BGB, 2. Aufl. §\n2084 Rn. 2, 25 f.). Dabei gilt es, anhand des gesamten Inhalts des\nTestaments (vgl. BGH LM § 2084 Nr. 12; MünchKomm/Leipold a.a.O. Rn.\n12) den in oder hinter dem Wortlaut der Verfügung stehenden wahren\nWillen des Erblassers zu ermitteln und ihm zur rechtlichen Geltung\nzu verhelfen (Erman-Schmidt, BGB, 9. Aufl. § 2084 Rn. 1;\nMünchKomm/Leipold a.a.O. Rn. 26, 27), wobei gemeinschaftliche\nTestamente nach den Vorstellungen beider Ehegatten auszulegen sind\n(BGH DNotZ 1953, 100, 102; BGHZ 122, 129; Erman-Schmidt a.a.O. Rn.\n2). Nach herrschender Ansicht muß die Auslegung einen Anhalts- oder\nAusgangspunkt in der schriftlichen Erklärung selbst haben, weil\nandernfalls jede beweisbare mündliche Äußerung bindende Kraft\nerlangen könnte (vgl. BGHZ 80, 246; Erman-Schmidt a.a.O. Rn. 3\nm.w.N.).\n\n48\n\nNach diesen Grundsätzen kann Ziffer 7 e), anders als der Kläger\nund ihm folgend das Landgericht meinen, nicht dahin ausgelegt\nwerden, daß die zugewendete Forderung im Falle eines - hier\nunstreitigen - Einnahmeüberschusses rückwirkend auf den Zeitpunkt\ndes Erbfalls (21.05.1983) entsteht, sofern der Kläger nur zu\nirgendeinem Zeitpunkt einen entsprechenden Antrag stellt und seine\nMonatseinkünfte im fraglichen Zeitraum unter denen eines ledigen\nMaurers liegen. Ein derartiges Verständnis der Vermächtnisanordnung\nwird zwar durch ihren Wortlaut nicht ausgeschlossen; es entspricht\njedoch nach Auffassung des Senats nicht dem im Testament zum\nAusdruck gekommenen Willen der Erblasser: Danach ist Ziffer 7 e) im\nKern als Rentenvermächtnis zu würdigen, das als einheitliches\nStammrecht zwar bereits mit dem Tode des Erblassers (21.05.1983) im\nSinne des § 2176 BGB anfiel (vgl. BGH WM 1966, 248;\nStaudinger/Otte, BGB, 12. Aufl. § 2177 Rn. 5; Soergel-Wolf, BGB,\n12. Aufl. § 2177 Rn. 6), denn das Antragsrecht sollte den Bedachten\nersichtlich bereits mit dem Erbfall - unbedingt - zustehen. Die\nhiervon zu unterscheidende Entstehung des Anspruchs auf die\njeweiligen Teilleistungen sollte dagegen zum einen durch die\nBedürftigkeit der Bedachten - gemessen am Monatseinkommen eines\nMaurers - und zum anderen dadurch aufschiebend bedingt (§ 158 Abs.\n1 BGB) sein, daß gegenüber der Beklagten zumindest ein\nAuszahlungsantrag gestellt wurde.\n\n49\n\nFür einen dahingehenden Erblasserwillen spricht bereits die\ngegenüber Ziffer 7 e) abweichende Ausgestaltung anderer, im\nTestament enthaltener Vermächtnisse. Während die Zuwendung nach\nZiffer 7 e) nur auf Antrag und bei Bedürftigkeit gewährt werden\nsollte, beinhaltet etwa 7 d) ein jährliches, vom Erbfall an ohne\nweiteres zu Weihnachten fälliges Geldgeschenk. Auch die Ziffern a)\nund b) des Testaments sehen eine Rentenzahlung vor, ohne sie von\neinem Antrag abhängig zu machen. Darin liegt ein deutliches Indiz\ndafür, daß die Erblasser zwischen Zuwendungen, die ausschließlich\nan einen Einkommensüberschuß geknüpft sein sollten und solchen, die\ndarüber hinaus einen Antrag des Bedachten voraussetzten, bewußt\ndifferenziert haben. Dann aber macht die Regelung in Ziffer e) nur\neinen vernünftigen Sinn, wenn erst der Antrag den Anspruch - mit\nWirkung für die Zukunft - zur Entstehung bringen sollte, denn\nandernfalls hätten sich die Erblasser auf die Bedürftigkeit als\nzusätzliche Anspruchsvoraussetzung beschränken können.\n\n50\n\nFür einen derartigen Erblasserwillen spricht des weiteren - wie\ndie Beklagte mit Recht geltend macht - die Bestimmung in Ziffer 7\ng) des Testaments, wonach \"alle sich alsdann noch ergebenden\nBeträge, die sich erhöhen aus der Nicht- oder Minderinanspruchnahme\nder Verwendungen zur Erfüllung der Zuwendungen unter a) - f)\" dem\nAufbau und der Förderung einer noch zu gründenden\nGemeinschaftsorganisation dienen sollten. Nach Vorstellung der\nErblasser sollten also Gelder, deren Auszahlung durch die\nVermächtnisnehmer nicht beantragt wird, fortlaufend anderen Zwecken\nzugute kommen. Angesichts dessen wird man nicht annehmen können,\ndaß die Erblasser einen auf den Zeitpunkt des Erbfalls\nrückwirkenden Auszahlungsanspruch begründen wollten, denn über die\n- weitere - Verwendung der Gelder nach Maßgabe von Ziffer 7 g)\nmußte nach Sinn und Zweck jeweils alsbald entschieden werden. Die\nAuffassung des Klägers liefe darauf hinaus, daß die Beklagte zur\nvorsorglichen Bildung von Rückstellungen aus ihren\nEinnahmeüberschüssen gehalten wäre, um ggf. noch Jahrzehnte nach\ndem Erbfall - erstmals - geltend gemachte Vermächtnisansprüche\nerfüllen zu können. Eine derartige Kapitalbindung, die die\nAusführung des Vermächtnisses in Ziffer 7 g) von vornherein in\nFrage stellen würde, kann nach Auffassung des Senats nicht im Sinne\nder Erblasser gelegen haben. Gegen ein solches Auslegungsergebnis\nläßt sich nicht einwenden, daß die Beklagte ihre Rechtsfähigkeit\nerst mehr als zwei Jahre nach dem Tode des Erblassers durch die\nGenehmigung vom 12.06.1985 erhalten hat und frühestens von diesem\nZeitpunkt an Anträge nach Ziffer 7 e) des Testaments entgegennehmen\nkonnte. Der Erblasser hatte mit - weiterer - letztwilliger\nVerfügung vom 17.05.1983 (Bl. 12 GA) den Kreisverband des D.R.K. in\nK. zum Testamentsvollstrecker bestellt. Selbst wenn dessen Amt\nmangels Annahme (§ 2202 BGB) oder aus anderen Gründen nicht\nbegonnen hätte - wofür angesichts der Tätigkeit des\nBevollmächtigten der Erblasserin, Herrn L., einiges spricht -,\nhätten die in Ziffer 7 e) Bedachten jedenfalls gegenüber dem\nNachlaßgericht einen Antrag gemäß Ziffer 7 e), ggf. verbunden mit\neinem Antrag auf Nachlaßpflegschaft gemäß § 1961 BGB stellen\nkönnen. Der Senat vermag jedenfalls weder dem Testament vom\n20.12.1968 noch dem Vorbringen der Parteien Anhaltspunkte dafür zu\nentnehmen, daß die Erblasser - ungeachtet der in Ziffer 7 g)\ngetroffenen Zweckbestimmung - die Rückwirkung eines\nAuszahlungsantrages auf den Zeitpunkt des Erbfalls gewollt\nhaben.\n\n51\n\nDer Senat verkennt nicht, daß bei dieser Auslegung jedenfalls\nfür die Zeit zwischen Erbfall und Testamentseröffnung ein Anspruch\naus Ziffer 7 e) von vorneherein nicht entstehen kann, obwohl die\nVermächtnisnehmer mangels Kenntnis von der Vermächtnisanordnung\nnicht in der Lage sind, einen Auszahlungsantrag zu stellen. Die in\nZiffer 7 g) getroffene Verfügung spricht indessen dagegen, daß die\nErblasser einer Antragstellung mit Rücksicht auf diesen Umstand\ngenerell eine Rückwirkung beimessen wollten.\n\n52\n\nb)\n\n53\n\nDer danach zur Anspruchsentstehung notwendige Antrag brauchte\nindessen nicht schriftlich und unter gleichzeitiger Darlegung der\neigenen Nettoeinkünfte gestellt zu werden. Ein ausdrückliches\nSchriftformerfordernis läßt sich dem Testament nicht entnehmen; die\nsorgsam testierenden und ersichtlich nach Perfektion strebenden\nErblasser hätten dies aber durch die Formulierung \"schriftlichen\nAntrag\" ohne weiteres tun können. Etwas anderes ergibt sich auch\nnicht aus dem sich anschließenden Begriffspaar \"und glaubhaften\nNachweis\". Dem Begriff \"Nachweis\" ist zwar die Schriftlichkeit\nimmanent; er bezieht sich jedoch mangels entgegenstehender\nAnhaltspunkte nicht auf den im Text zuvor erwähnten Antrag, sondern\nlediglich auf die \"eigenen Nettoeinkünfte\". Auch deren Darlegung\nbedurfte es zur Anspruchsentstehung nicht. Aus der von den\nErblassern gewählten Begriffsverbindung ergibt sich nur, daß\n\"Antrag\" einerseits und \"glaubhafte Darlegung der eigenen\nNettoeinkünfte\" andererseits zwar kumulativ, nicht aber unbedingt\ngleichzeitig vorliegen mußten. Die von den Erblassern geforderte\nGlaubhaftmachung der eigenen Nettoeinkünfte macht vielmehr auch und\ngerade dann Sinn, wenn hiervon allein die Fälligkeit des Anspruchs\nabhängen sollte. Dem Testament lassen sich nämlich keine\nAnhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Erblasser die Bedachten nur\nunter erhöhten formalen Voraussetzungen in den Genuß der - als\nUnterstützung zum Lebensunterhalt gedachten - Zuwendung kommen\nlassen wollten. Hinzu kommt, daß sich die Beklagte bereits aufgrund\nder Antragstellung auf die ggf. zu einem späteren Zeitpunkt fällig\nwerdende Verpflichtung aus Ziffer 7 e), die keinesfalls höher als\ndas jeweilige Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers - zzgl.\netwaiger Zuschläge - sein konnte, einzustellen und eine etwaige\nweitere Mittelverwendung im Hinblick auf Ziffer 7 g) des Testaments\nzu entscheiden vermochte.\n\n54\n\nc)\n\n55\n\nDen zur Anspruchsentstehung erforderlichen Antrag hat der\nKläger, vertreten durch seine Ehefrau (§ 164 Abs. 1 BGB), erstmals\nam 25.10.1985 gegenüber dem damaligen Nachlaßpfleger H.\ngestellt.\n\n56\n\nSoweit der Kläger unter Hinweis auf die Schreiben des Herrn L.\nvom 25.11.1983 und 15.11.1984 behauptet, bereits an diesen einen\nAntrag nach Ziffer 7 e) gerichtet zu haben, kann letztlich offen\nbleiben, ob sein Vorbringen für ein als Antrag aufzufassendes\nLeistungsverlangen hinreichend substantiiert ist. Herr L.\nverwaltete zwar faktisch den Nachlaß des Erblassers, handelte\njedoch ausschließlich aufgrund der ihm von der Erblasserin\nerteilten Generalvollmacht (Bl. 359 GA). Die Erblasserin war\nausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Köln\nvom 11.12.1989 (Bl. 376 GA) neben der Beklagten Miterbin, jedoch\ndurch die zwischen den Parteien streitige Vermächtnisanordnung\nnicht beschwert. Der von ihr bevollmächtigte Herr L. konnte\nangesichts dessen weder Empfangsvertreter noch Empfangsbote der\nBeklagten sein und einen Antrag nicht mit Wirkung für die - damals\nnoch in der Errichtung begriffene - Beklagte entgegennehmen.\n\n57\n\nDagegen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur\nÜberzeugung des Senats fest, daß der Kläger durch seine Ehefrau\nseit dem 25.10.1985 teilweise mehrmals jährlich Anträge nach Ziffer\n7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger H. gestellt hat. Dies ergibt sich\naus den glaubhaften und im Kern übereinstimmenden Aussagen der\nZeugen H. und H. L.:\n\n58\n\nSo hat der - noch vor dem 23.10.1985 zum Nachlaßpfleger\nbestellte (Bl. 313 GA) - Zeuge H. bekundet, daß er im Anschluß an\nseine Bestellung bis etwa Mitte des Jahres 1989 zahlreiche\nGespräche sowohl mit dem Kläger als auch der Zeugin L. geführt\nhabe, bei denen nicht nur das Weihnachtsgeld nach Ziffer 7 d)\nGesprächsthema gewesen, sondern auch der Anspruch nach Ziffer 7 e)\ndes Testaments jedenfalls dem Grunde nach geltend gemacht worden\nsei. Mal sei, so der Zeuge, der Begriff \"Weihnachtsgeld\" gefallen,\nmal sei vom Maurerecklohn die Rede gewesen. Der Zeuge vermochte\nsich zwar nicht daran zu erinnern, daß über die Höhe des\nMaurerlohns gesprochen oder eine konkrete Forderung nach Ziffer 7\ne) des Testaments gestellt worden sei. Der Zeuge war sich jedoch\nsicher, daß jedes Treffen mit der Zeugin L. nicht nur das\nWeihnachtsgeld, sondern auch die anderen Ansprüche aus dem\nTestament zum Gegenstand hatte. Auch nach Aussage der Zeugin L. ist\nvon ihr der Anspruch sowohl auf das Weihnachtsgeld als auch auf den\nmonatlichen Maurerlohn in zahlreichen persönlichen und\ntelefonischen Gesprächen mit dem Zeugen H. immer wieder geltend\ngemacht worden. Im Rahmen der Gespräche habe sie wiederholt darauf\nhingewiesen, daß die Geschäfte immer schlechter gingen, daß aber\ndie Bilanzen immer erst Jahre später vorlägen und eine Ermittlung\nder Einkünfte in monatlichen oder kürzeren Zeiträumen nicht möglich\nsei. Dies hat die Zeugin auch als Grund dafür angegeben, daß in den\nSchreiben an den Nachlaßpfleger (etwa Bl. 282, 297, 298 GA) stets\nnur das Weihnachtsgeld gemäß Ziffer 7 d) geltend gemacht wurde. Der\nSenat hält es aufgrund der Aussagen dieser Zeugen für bewiesen, daß\ndie vom Kläger mit Schriftsatz vom 21.12.1995 behaupteten Gespräche\n(Bl. 304 - 308 GA) stattgefunden und dabei jeweils auch der\nAnspruch aus Ziffer 7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger geltend\ngemacht wurde. Der Senat verkennt dabei nicht, daß die von den\nZeugen bekundete wiederholte Geltendmachung des Anspruchs aus\nZiffer 7 e) über einen Zeitraum von etwa drei Jahren angesichts des\nUmstandes, daß sämtliche schriftliche Zahlungsverlangen des Klägers\nvom 23.12.1985, 10.01.1986, 05.12.1986, 15.12.1987 und 11.01.1988\n(Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) diesen Anspruch weder erwähnen\nnoch auf die Gespräche Bezug nehmen, ungewöhnlich erscheint. Die\nZeugin L. hat dies jedoch plausibel damit erklärt, daß für sie nur\ndas Weihnachtsgeld zahlenmäßig greifbar gewesen und deshalb auch in\nden Schreiben an den Nachlaßpfleger zum Ausdruck gebracht worden\nsei. Darüber hinaus hat die Zeugin in diesem Zusammenhang darauf\nhingewiesen, der Zeuge H. habe ihr erklärt, daß Ansprüche aus dem\nVermächtnis nicht verfallen könnten. Der Zeuge H. hat die in seinen\nAntwortschreiben (etwa Bl. 102, 250) enthaltene Bezugnahme nur auf\nZiffer 7 d) des Testaments ebenfalls nachvollziehbar damit\nerläutert, daß auch in der vorausgegangenen Anfrage des Klägers\nlediglich vom \"Weihnachtsgeld\" die Rede gewesen sei. Daß der Zeuge\nH. sich an die genauen Gesprächsdaten der teilweise mehr als 10\nJahre zurückliegenden Vorgänge nicht mehr erinnern konnte, spricht\nnicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Entscheidend ist,\ndaß der Zeuge anschaulich und detailliert von den damaligen\nGesprächen Vorgängen berichtet und durch die von ihm erbetenen\nÜberlegungszeiten deutlich gemacht hat, daß er um eine ernsthafte\nund zutreffende Erinnerung bemüht war.\n\n59\n\nDiese Erwägungen gelten gleichermaßen für die Zeugin L.. Sie hat\nzwar als Ehefrau des Klägers ein Interesse am Ausgang des\nRechtsstreits; ihre Vernehmung hat jedoch für eine unrichtige\nAussage keinerlei Anhaltspunkte ergeben.\n\n60\n\nd)\n\n61\n\nDer Zeuge H. war als Nachlaßpfleger zur Entgegennahme der\nAnträge nach Ziffer 7 e) auch berechtigt.\n\n62\n\nIst - wie hier - eine noch zu genehmigende und zu errichtende\nStiftung zum Erben berufen, besteht eine mit den Fällen des § 1960\nAbs. 1 S. 2 BGB vergleichbare Ungewißheit über den Erben, die die\nBestellung eines Pflegers zuläßt (vgl. KG OLGE 24, 246;\nStaudinger/Rawert a.a.O. § 80 Rn. 43; MünchKomm/Leipold a.a.O. §\n1960 Rn. 18). Gemäß § 1960 BGB war der Zeuge H. danach gesetzlicher\nVertreter der Beklagten (Palandt/Edenhofer, 55. Aufl. § 1960 Rn.\n16) und als solcher zur Entgegennahme von Anträgen nach Ziffer 7 e)\nbefugt. Dem steht nicht entgegen, daß der Zeuge H. seiner Aussage\nzufolge zum Pfleger für die Erblasserin M.L. bestellt wurde,\nwährend für den Nachlaß des Erblassers J.L. - wie sich dem\nVorbringen der Beklagten entnehmen läßt (Bl. 104 GA) - offenbar\nRechtsanwältin K.-P. als Pflegerin tätig war. Der Nachlaßpfleger\nist nicht Vertreter des Nachlasses, sondern des - endgültigen -\nErben (vgl. Soergel-Stein, BGB, 12. Aufl., § 1960 Rdnr. 25;\nMünchKomm/Leipold a.a.O., § 1960 Rdnr. 31); dies ist hier allein\ndie Beklagte, in deren Hand sich der gesamte Nachlaß beider\nErblasser nach dem Tode der M.L. wieder vereinigt hat. Die Frage,\nob die Entgegenahme und Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im\nRahmen von Ziffer 7 e) innerhalb des Wirkungskreises des Zeugen H.\ngelegen hat, stellt sich nicht. Die Beklagte hat zum einen selbst\nvorgetragen (Bl. 105 GA), daß rechtsverbindliche Erklärungen\ninsoweit nur \"die Nachpfleger\" - also auch der Zeuge H. - abgeben\nkonnten und zum anderen dessen Befugnis, hinsichtlich der in Ziffer\n7 des Testaments angeordneten Vermächtnisses - alleine - für sie zu\nhandeln, auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht in Abrede\ngestellt. Dementsprechend hat sie sich im Gegenteil sogar auf den\nZeugen H. gerade und nur insoweit berufen, als er in seiner\nEigenschaft als Nachlaßpfleger keinerlei Erklärungen hinsichtlich\ndes Anspruchs aus Ziffer 7 e) abgegeben habe (Bl. 278 GA).\n\n63\n\nDer Vertretungsmacht des Zeugen H. steht auch nicht entgegen,\ndaß zum hier fraglichen Zeitpunkt der Bestellung zum Pfleger und\ndes - erstmaligen Antragstellung durch den Kläger am 25.10.1985 -\ndie Beklagte bereits genehmigt war. Die Bestellung zum\nNachlaßpfleger ist auch beim Fehlen der sachlichen Voraussetzungen\nwirksam (vgl. BGHZ 49, 1); sie endet gemäß §§ 1919, 1962 BGB erst\nmit der Aufhebung durch das Nachlaßgericht (vgl. nur\nPalandt/Edenhofer, § 1960 Rn. 31). Der Zeuge H. konnte daher bis\nzur ausdrücklichen Aufhebung der Nachlaßpflegschaft, die nach\nseiner Aussage offenbar erst im Jahre 1989 erfolgte, mit Wirkung\nfür und gegen die Beklagte handeln (vgl. MünchKomm/Leipold a.a.O. §\n1960 Rn. 66).\n\n64\n\ne)\n\n65\n\nFür die Entstehung des Anspruchs nach Ziffer 7 e) über den\ngesamten streitgegenständlichen Zeitraum waren der Antrag vom\n25.10.1985, jedenfalls aber die in der Folgezeit\nzeitabschnittsweise gestellten Anträge ausreichend. Eine zeitliche\nBegrenzung der Antragswirkung findet im Testament keine\nhinreichende Grundlage. Eine sinnvoll verstandene Regelung läßt es\nnicht zu, von lediglich monatlich gewährten und dann ständig neu zu\nbeantragenden und in ihrer Berechtigung zu prüfenden Zuwendungen\nauszugehen. Die Beklagte bzw. der Zeuge H., dessen Kenntnisse und\nVerhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muß, konnte sich\naufgrund der in gewissen Zeitabständen wiederholten Anträge in\nihrer Vermögensplanung auf die Zahlung der Zuwendung einstellen,\nbrauchte Gelder aber erst auszuzahlen, wenn der Kläger auch seine\nNettoeinkünfte dargelegt hatte. Angesichts dessen wäre es eine\nformalistische, nicht dem Willen der Erblasser entsprechende\nAuslegung, wenn die in Ziffer 7 e) Bedachten jeden Monat einen\nneuen Antrag stellen müßten. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge H.\nnach seiner Aussage die Ehefrau des Klägers immer wieder vertröstet\nund dadurch von einer regelmäßigen Antragstellung abgehalten hat.\nNach Auffassung des Senats entspricht es nicht der Vorstellung der\nErblasser, einem Bedachten, der in dieser Weise den Erklärungen\neines Nachlaßpflegers vertraut, den Anspruch aus Ziffer 7 e)\nweitgehend zu verwehren.\n\n66\n\nf)\n\n67\n\nDer Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments ist fällig. Der\nKläger hat - wie noch auszuführen sein wird - jedenfalls in der\nBerufungsbegründung sowohl den Maurertariflohn als auch seine\neigenen Nettoeinkünfte substantiiert und damit glaubhaft im Sinne\nder Vermächtnisklausel dargelegt. Der Einwand der Beklagten, die in\nzweiter Instanz erfolgte Spezifizierung des Maurerlohns sei nach §\n528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, bleibt demgegenüber ohne Erfolg:\nWenn die erste Instanz, indem sie - wie hier - für den gesamten\nZeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von pauschal 3.000,00 DM als\ngerichtsbekannt zugrunde legt und damit unter Verstoß gegen § 139\nZPO zu den Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO beigetragen hat,\nscheidet eine Zurückweisung aus (vgl. BGH NJW 1989, 717; WM 1990,\n1421).\n\n68\n\n4.\n\n69\n\nDer Höhe nach beläuft sich der Anspruch des Klägers aus Ziffer 7\ne) für die Zeit vom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 auf insgesamt\n242.439,05 DM. Dabei geht der Senat von folgender Berechnung des\nMaurertariflohns einerseits und der eigenen Nettoeinkünfte des\nKlägers andererseits aus:\n\n70\n\na)\n\n71\n\nFür die Bestimmung des Monatstarifeinkommens eines ledigen\nMaurers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur auf den\nGrundlohn (Maurerecklohn), sondern grundsätzlich auch auf\ntarifvertragliche Zuschläge abzustellen. Zu diesem Ergebnis führt\neine am Erblasserwillen orientierte Auslegung des Begriffs\n\"jeweiliges Monatstarifeinkommen\". Die Erblasser haben bereits\ndurch die Formulierung \"Tarifeinkommen\" deutlich gemacht,\ndaß den Vermächtnisnehmern sämtliche tarifvertraglichen Leistungen\ngewährt werden sollten. Hierfür sprechen auch entscheidend Sinn und\nZweck der Vermächtnisanordnung, die den Bedachten zumindest die\nEinkommensverhältnisse und den Lebensstandard eines ledigen Maurers\nsichern sollte. Diese werden aber nicht nur durch den Grundlohn,\nsondern maßgeblich auch durch tarifvertraglich vereinbarte\nZuschläge geprägt.\n\n72\n\nDanach sind neben dem Grundlohn das gemäß § 8 Ziffer 3.4, 5 des\nBundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (im folgenden: BRTV)\nvom 03.02.1981 in der hier maßgeblichen, bis 31.12.1992 gültigen\nFassung vom 20.10.1983 zu zahlende Urlaubsentgelt, das zusätzliche\nUrlaubsgeld gemäß § 8 Ziffer 7 des BRTV sowie das gemäß § 2 des\nTarifvertrages über die Gewährung eines Teiles eines 13.\nMonatseinkommens im Baugewerbe (im folgenden: TV 13) zustehende 13.\nMonatsgehalt zu berücksichtigen. Die vorgenannten Zuschläge bilden\nLohnbestandteile und sind damit Teil der Vergütung (vgl.\nDersch/Neumann, BUrlG, 7. Aufl., § 11 Rn. 33 und 73). Demgegenüber\nhaben, anders als der Kläger meint, vermögenswirksame Leistungen\nbei der Ermittlung des Monatstarifeinkommens im Sinne von Ziffer 7\ne) des Testaments außer Betracht zu bleiben. Bei ihnen handelt es\nsich gemäß § 2 des Tarifvertrages über die Gewährung\nvermögenswirksamer Leistungen im Baugewerbe vom 01.04.1971 (Bl. 256\nGA) um finanzielle Zuschüsse des Arbeitgebers, die von einer\nfreiwilligen Eigenleistung des Arbeitnehmers abhängig sind. Daß\nauch solche Leistungen, die nur unter besonderen Voraussetzungen\ngewährt werden und damit keinen Lohnbestandteil im zuvor\nbeschriebenen Sinne bilden, bei der Ermittlung des\nMonatstarifeinkommens heranzuziehen sind, vermag der Senat dem\nTestament nicht zu entnehmen.\n\n73\n\nVor diesem Hintergrund ergibt sich nach Auffassung des Senats\nfolgende Berechnungsweise: Auszugehen ist von der vom Kläger\nvorgelegten Übersicht über den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA),\nin der auch die im hier fraglichen Zeitraum gültigen Stundenlöhne\nfür einen Maurergesellen ausgewiesen sind. Dem Einwand der\nBeklagten (Bl. 274 GA), die dort genannten Zahlen bezögen sich\nnicht auf Maurergesellen, braucht in diesem Zusammenhang nicht\nnachgegangen zu werden. In Fußnote 1 der Übersicht heißt es\nausdrücklich, daß es sich um den Maurerlohn handelt, und zwar für\nden hier maßgeblichen Zeitraum (ab 1985) in der Berufsgruppe III/2.\nDiese Berufsgruppe, die als Leitbild einen Spezialbaufacharbeiter\nanführt, ist für die Berechnung maßgeblich. Soweit die Beklagte\nmeint, das Testament spreche von einem \"normalen\" Maurer, so daß\nnur die Berufsgruppe IV - gehobener Baufacharbeiter - zugrunde\ngelegt werden könne (Bl. 315 GA), vermag der Senat dem nicht zu\nfolgen. Nach einer vom Senat fernmündlich eingeholten Auskunft der\nBaugewerks-Innung in K., die den Parteien in der mündlichen\nVerhandlung vom 13.06.1996 mitgeteilt worden ist und gegen deren\nRichtigkeit die Beklagte keine Einwände erhoben hat, betrifft die\nBerufsgruppe III den Facharbeiter nach einjähriger\nTätigkeit, während sich die Berufsgruppe IV auf Facharbeiter\nim ersten Jahr nach ihrer Prüfung bezieht, die noch einer\ngewissen Anleitung und Überwachung bedürfen. Der Senat geht mangels\ngegenteiliger Anhaltspunkte davon aus, daß die Erblasser bei der\nTestamentserrichtung einen ohne Anleitung tätigen Maurergesellen im\nAuge hatten. Die danach maßgeblichen, gestaffelten Stundenlöhne\n(Bl. 242 GA) sind zur Ermittlung der Wochenarbeitszeit mit der\nAnzahl der Wochenarbeitsstunden (40 Wochenstunden bis 31.12.1989;\n39 Wochenstunden seit 01.01.1990 - vgl. Übersicht über die\nEntwicklung der Wochenarbeitszeit im Baugewerbe, Bl. 255 GA) zu\nmultiplizieren. Der sich daraus ergebende Wochenstundenlohn ist mit\nder Anzahl der Jahreswochen (52) abzüglich der Urlaubswochen zu\nmultiplizieren. Zu dem daraus errechneten Betrag ist sodann das um\ndas Urlaubsgeld erhöhte Urlaubsentgelt zu addieren. Letzteres\nbetrug im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 8 Ziffer 5.1 BRTV\n9,88 % des lohnsteuerpflichtigen Jahresbruttolohnes und wurde gemäß\n§ 8 Ziffer 2.1 BRTV für 26 Arbeitstage, d.h. insgesamt 5 Wochen\ngewährt. Das zusätzliche Urlaubsgeld betrug gemäß § 8 Ziffer 7 BRTV\n30 % des Urlaubsentgelts, und nicht - wie der Kläger meint (Bl. 210\nGA) - des Monatstariflohns. Der sich hieraus ergebenden Summe ist\nwiederum das 13. Monatseinkommen zuzuschlagen, das gemäß § 2 Abs. 1\nTV 13 das 102-fache des Gesamttarifstundenlohnes beträgt (vgl. Bl.\n259 GA). Soweit die Beklagte meint, das 13. Monatseinkommen dürfe\nnicht berücksichtigt werden, weil der Kläger bereits Anspruch auf\neine Weihnachtsgratifikation gemäß § 7 d) des Testaments habe, geht\ndieser Einwand fehl. Das Testament spricht ausdrücklich von dem\ntariflichen Lohn eines Maurers; hierzu gehört von vornherein\n- anders als bei vermögenswirksamen Leistungen - das 13.\nMonatsgehalt. Umstände, aus denen sich eine anderweitige Auslegung\nvon Ziffer 7 e) ableiten läßt, hat die Beklagte nicht dargelegt.\nAngesichts dessen reicht allein die Zuwendung einer jährlichen\nWeihnachtsgratifikation in Ziffer 7 d) nicht aus, um das 13.\nMonatsgehalt bei der Berechnung des Monatstarifeinkommens außer\nAnsatz zu lassen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,\ndaß die Erblasser, indem sie auf den tariflichen Maurerlohn\nabstellten, im Hinblick auf Ziffer 7 d) eine derartige\nDifferenzierung vornehmen wollten.\n\n74\n\nDer nach vorstehender Berechnung ermittelte Betrag ist sodann\nbis einschließlich November 1989 um die in Ziffer 7 e) des\nTestaments vorgesehenen Zuschläge von 40 % für die Ehefrau und\nweiteren 15 % für den Sohn des Klägers zu erhöhen. Daß der Kläger\neinen am 23.11.1969 geborenen Sohn hat, ist als tatsächliche\nFeststellung des Landgerichts schon gemäß § 314 ZPO für die\nBerufungsinstanz zu unterstellen. Einen Berichtigungsantrag nach §\n320 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte nicht gestellt. Jedenfalls geht der\nSenat im Hinblick darauf, daß die Beklagte die entsprechende\nFeststellung des Landgerichts in zweiter Instanz nicht angegriffen\nhat, davon aus, daß die Existenz eines am 23.11.1969 geborenen\nSohnes nicht - mehr - bestritten werden soll.\n\n75\n\nNach dieser Berechnungsweise ergeben sich folgende\nGesamtbruttojahreseinkommen im Sinne von Ziffer 7 e) des\nTestaments, wobei hinsichtlich der Stundensätze auf die Übersicht\nüber den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA) Bezug genommen\nwird:\n\n76\n\n1985\n\n77\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n78\n\n1. Januar - Juli = 31 Wochen a 40 Wochen-\n\n79\n\nstunden x 15,42 DM 19.120,80 DM\n\n80\n\n2. August - Dezember = 16 Wochen\n\n81\n\nx (40 x 15,79 DM) 10.105,60 DM\n\n82\n\n(21 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n83\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n84\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 32.284,40 DM\n\n85\n\n(19.120,80 DM + 10.105,60 DM + 3.158,00 DM\n\n86\n\n- für die Ermittlung des Urlaubsentgelts\n\n87\n\nsind die unter Ziffer I. abgezogenen 5\n\n88\n\nUrlaubswochen wieder zuzuschlagen; dies er-\n\n89\n\ngibt 40 x 15,79 DM = 631,60 DM x 5 Wochen\n\n90\n\n= 3.158,00 DM)\n\n91\n\n2. 32.284,40 DM x 9,88 % = 3.199,57 DM\n\n92\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n93\n\n3. 3.199,57 DM x 30 % = 959,87 DM (Urlaubsgeld)\n\n94\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 4.159,44 DM\n\n95\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n96\n\n102 x 15,79 DM = 1.610,42 DM\n\n97\n\nVI. Zwischensumme aus I. - III.\n\n98\n\n(= Jahreseinkommen eines ledigen Maurers) 34.996,42\nDM\n\n99\n\nV. 55 % Zuschlag 19.248,03 DM\n\n100\n\nVI. Summe 54.244,45 DM\n\n101\n\n1986\n\n102\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n103\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 631,60 DM\n\n104\n\n(40 x 15,79 DM) = 8.210,80 DM\n\n105\n\n2. April- Dezember = 34 Wochen a 650,40 DM\n\n106\n\n(40 x 16,26 DM) = 22.113,60 DM\n\n107\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n108\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n109\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):\n\n110\n\n33.576,40 DM (8.210,80 DM + 22.113,60 DM\n\n111\n\n+ 3.252,00 DM (5 Urlaubswochen a 650,40 DM)\n\n112\n\n2. 33.576,40 DM x 9,88 % = 3.317,35 DM\n\n113\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n114\n\n3. 3.317,35 DM x 30 % = 995,20 DM (Urlaubsgeld)\n\n115\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 4.312,55 DM\n\n116\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n117\n\n102 x 16,26 DM = 1.658,52 DM\n\n118\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 36.295,47 DM\n\n119\n\nV. 55 % Zuschlag 19.962,50 DM\n\n120\n\nVI. Summe 56.257,97 DM\n\n121\n\n1987\n\n122\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n123\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 650,40 DM\n\n124\n\n(40 x 16,26 DM) 8.455,20 DM\n\n125\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 670,40 DM\n\n126\n\n(40 x 16,76 DM) 22.793,60 DM\n\n127\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n128\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n129\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 34.600,80 DM\n\n130\n\n(9.455,20 DM + 22.793,60 DM + 3.352,00 DM\n\n131\n\n(5 Wochen a 670,40 DM))\n\n132\n\n2. 34.600,80 DM x 9,88 % = 3.418,55 DM\n\n133\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n134\n\n3. 3.418,55 DM x 30 % = 1.025,56 DM\n\n135\n\n(Urlaubsgeld)\n\n136\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 4.444,21 DM\n\n137\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n138\n\n102 x 16,76 DM = 1.709,52 DM\n\n139\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 37.402,53 DM\n\n140\n\nV. 55 % Zuschlag 20.571,39 DM\n\n141\n\nVI. Summe 57.973,92 DM\n\n142\n\n1988\n\n143\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n144\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 670,40 DM\n\n145\n\n(40 x 16,76 DM) 8.751,20 DM\n\n146\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 694,80 DM\n\n147\n\n(40 x 17,37 DM) 23.623,20 DM\n\n148\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n149\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n150\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):\n\n151\n\n35.848,40 DM (8.751,20 DM + 23.623,20 DM +\n\n152\n\n3.474,00 DM (5 x 694,80 DM))\n\n153\n\n2. 35.848,40 DM x 9,88 % = 3.541,82 DM\n\n154\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n155\n\n3. 3.541,82 DM x 30 % = 1.062,54 DM\n\n156\n\n(Urlaubsgeld)\n\n157\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 4.604,36 DM\n\n158\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n159\n\n102 x 17,36 DM = 1.771,74 DM\n\n160\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 38.750,50 DM\n\n161\n\nV. 55 % Zuschlag 21.312,77 DM\n\n162\n\nVI. Summe 60.063,27 DM\n\n163\n\n1989\n\n164\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n165\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 694,80 DM\n\n166\n\n(40 x 17,37 DM) 9.032,40 DM\n\n167\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 717,60 DM\n\n168\n\n(40 x 17,94 DM) 24.398,40 DM\n\n169\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n170\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n171\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 37.018,80 DM\n\n172\n\n(9.032,40 DM + 24.398,40 DM + 3.588,00 DM\n\n173\n\n(5 Wochen a 717,60 DM))\n\n174\n\n2. 37.018,80 DM x 9,88 % = 3.657,45 DM\n\n175\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n176\n\n3. 3.657,45 DM x 30 % = 1.097,23 DM\n\n177\n\n(Urlaubsgeld)\n\n178\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 4.754,68 DM\n\n179\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n180\n\n102 x 17,94 DM = 1.829,88 DM\n\n181\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 40.015,36 DM\n\n182\n\nV.\n\n183\n\n1. 55 % Zuschlag für Januar bis November\n\n184\n\n(40.015,36 DM : 12 x 11 = 36.680,71 DM\n\n185\n\nx 55 %) = 20.174,33 DM\n\n186\n\n2. 40 % Zuschlag nach Vollendung des\n\n187\n\n20. Lebensjahres des Sohnes für Dezember\n\n188\n\n(40.015,36 DM : 12 x 40 %) = 1.333,84 DM\n\n189\n\nSumme aus 1. und 2.: 21.508,23 DM\n\n190\n\nVI. Summe 61.523,59 DM\n\n191\n\n1990\n\n192\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n193\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 717,60 DM\n\n194\n\n(39 x 18,40 DM) 9.328,80 DM\n\n195\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 762,84 DM\n\n196\n\n(39 x 19,56 DM) 25.936,56 DM\n\n197\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n198\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n199\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 39.079,56 DM\n\n200\n\n(9.328,80 DM + 25.936,56 DM + 3.814,20 DM\n\n201\n\n(5 Wochen a 762,84 DM))\n\n202\n\n2. 39.079,56 DM x 9,88 % = 3.861,06 DM\n\n203\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n204\n\n3. 3.861,06 DM x 30 % = 1.158,31 DM\n\n205\n\n(Urlaubsgeld)\n\n206\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 5.019,37 DM\n\n207\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n208\n\n102 x 19,56 DM = 1.995,12 DM\n\n209\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 42.279,85 DM\n\n210\n\nV. 40 % Zuschlag 16.911,94 DM\n\n211\n\nVI. Summe 59.191,79 DM\n\n212\n\n1991\n\n213\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n214\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 762,84 DM\n\n215\n\n(39 x 19,56 DM) 9.916,92 DM\n\n216\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 816,27 DM\n\n217\n\n(39 x 20,93 DM) 27.753,18 DM\n\n218\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n219\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n220\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 41.751,45 DM\n\n221\n\n(9.916,92 DM + 27.753,18 DM + 4.081,35 DM\n\n222\n\n(5 Wochen a 816,27 DM))\n\n223\n\n2. 41.751,45 DM x 9,88 % = 4.125,04 DM\n\n224\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n225\n\n3. 4.125,04 DM x 30 % = 1.237,51 DM\n\n226\n\n(Urlaubsgeld)\n\n227\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 5.362,55 DM\n\n228\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n229\n\n102 x 20,93 DM = 2.134,86 DM\n\n230\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 45.167,51 DM\n\n231\n\nV. 40 % Zuschlag 18.067,00 DM\n\n232\n\nVI. Summe 63.234,51 DM\n\n233\n\n1992\n\n234\n\nI. Jahreseinkommen ohne Urlaub\n\n235\n\n1. Januar - März = 13 Wochen a 816,27 DM\n\n236\n\n(39 x 20,93 DM) 10.611,51 DM\n\n237\n\n2. April - Dezember = 34 Wochen a 863,46 DM\n\n238\n\n(39 x 22,14 DM) 29.357,64 DM\n\n239\n\n(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)\n\n240\n\nII. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld\n\n241\n\n1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 44.286,45 DM\n\n242\n\n(10.611,51 DM + 29.357,64 DM + 4.317,30 DM\n\n243\n\n(5 Wochen a 863,46 DM))\n\n244\n\n2. 44.286,45 DM x 9,88 % = 4.375,50 DM\n\n245\n\n(Urlaubsentgelt)\n\n246\n\n3. 4.375,50 DM x 30 % = 1.312,65 DM\n\n247\n\n(Urlaubsgeld)\n\n248\n\n4. Summe aus 2. und 3.: 5.688,15 DM\n\n249\n\nIII. 13. Monatseinkommen\n\n250\n\n102 x 22,14 DM = 2.258,28 DM\n\n251\n\nIV. Zwischensumme aus I. - III. 47.915,58 DM\n\n252\n\nV. 40 % Zuschlag 19.166,23 DM\n\n253\n\nVI. Summe 67.081,81 DM\n\n254\n\nb)\n\n255\n\nDen vorstehend ermittelten Jahreseinkommen eines Maurers in den\nJahren 1985 bis 1992 sind die eigenen Nettoeinkünfte des Klägers im\nfraglichen Zeitraum gegenüberzustellen:\n\n256\n\nDabei geht der Senat - mit einer, unten noch darzulegenden\nAusnahme - rechnerisch von den vom Kläger in seiner\nBerufungsbegründung (Bl. 217 GA) unter Bezugnahme auf seine\nEinkommenssteuerbescheide, -erklärungen und Verdienstabrechnungen\ndargelegten Nettoeinkünften aus, deren Höhe von der Beklagten in\nzweiter Instanz - wenn überhaupt - allenfalls pauschal und damit\nnicht erheblich bestritten wird. Über diese Einkünfte hinaus hat\nsich der Kläger jedoch, wie das Landgericht zu Recht angenommen\nhat, auch die Mieteinnahmen anrechnen zu lassen, die seine Ehefrau\nin den Jahren 1988 bis einschließlich 1990 aus der Vermietung des\nObjekts F.Straße 36 - 38 erzielt hat. Diese Anrechnungspflicht\nergibt sich nach Auffassung des Senats aus dem testamentarischen\nVorbehalt, wonach die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert\nsein dürfen und wird vom Kläger für das Berufungsverfahren offenbar\nauch hingenommen (Bl. 219 GA). Der Kläger macht insoweit lediglich\ngeltend, daß die mit dem Mietobjekt verbundenen Aufwendungen\nebenfalls Berücksichtigung finden müßten (Bl. 219 f. GA). Dieser\nAuffassung vermag sich der Senat anzuschließen, soweit es um die\nmonatlichen Mietzahlungen in Höhe von 730,00 DM an die Beklagte\ngeht, denn es geht nicht an, die von der Ehefrau vereinnahmten\nMieten in Höhe von monatlich 3.825,00 DM zu Lasten des Klägers\neinkommenserhöhend zu berücksichtigen, die Mietzahlungen indessen\naußer Ansatz zu lassen. Die darüber hinaus vom Kläger in Abzug\ngebrachten Beträge für Steuerberatungskosten, sonstige Kosten,\nRechtsanwaltskosten und Kündigungskosten - vgl. Aufstellung Bl. 220\nf. GA - sind indessen mangels substantiierten Sachvortrags der\nGeschäftssphäre des Klägers zuzuordnen und können nicht auf die\nBeklagte verlagert werden. Vor diesem Hintergrund sind den\nEinkünften des Klägers folgende Mieteinnahmen hinzuzurechnen:\n\n257\n\n1988\n\n258\n\nMieteinnahmen insgesamt: 22.950,00 DM\n\n259\n\n(6 x 3.825,00 DM)\n\n260\n\n./. 4.380,00 DM gezahlter Miete\n\n261\n\n(6 x 730,00 DM) = 18.570,00 DM\n\n262\n\n1989\n\n263\n\nMieteinnahmen insgesamt: 45.900,00 DM\n\n264\n\n(12 x 3.825,00 DM)\n\n265\n\n./. 8.760,00 DM Mietzahlungen\n\n266\n\n(12 x 730,00 DM) = 37.140,00 DM\n\n267\n\n1990\n\n268\n\nwie 1989 = 37.140,00 DM\n\n269\n\nDemgegenüber ist die im Jahre 1988 anläßlich der\nBetriebsauflösung des Klägers von diesem an seine Ehefrau gezahlter\nAbfindung in Höhe von 24.000,00 DM nicht einkommenserhöhend zu\nberücksichtigen. Die - insoweit nach Auffassung des Senats\ndarlegungs- und beweispflichtige - Beklagte hat nicht substantiiert\ndargetan, daß die Abfindung der Schmälerung der Einkünfte des\nKlägers diente, eines wirtschaftlich vernünftigen Grundes entbehrte\nund daher im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments willkürlich war.\nMag eine derartige Abfindungszahlung unter Ehegatten, wie die\nBeklagte unter Hinweis auf ein Urteil des Finanzgerichts\nBaden-Württemberg geltend macht (Bl. 279, 283 GA), steuerlich auch\nnicht als Betriebsausgabe anerkennungsfähig sein. Im vorliegenden\nFall ist sie jedenfalls weder dem Anlaß noch der Höhe nach derart\nunüblich, daß sie nach der Vorstellung der Erblasser als\nwillkürlich im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments angesehen\nwerden kann. Erst recht kann dem Kläger aus den vom Landgericht\nangeführten Gründen nicht das sonstige Einkommen seiner Ehefrau\nzugerechnet werden.\n\n270\n\nDie Gegenüberstellung von Bruttomaurerlohn einerseits und\nEinkommen des Klägers andererseits hat danach folgendes Ergebnis,\nwobei die Abkürzung \"GSE\" für Einkünfte aus Gewerbebetrieb und\n\"KSO\" für Einkünfte aus Kapitalvermögen steht:\n\n271\n\n1985\n\n272\n\n54.244,45 DM ./. eigener Einkünfte von\n\n273\n\n37.856,00 DM (37.285,00 DM GSE, 571,00 DM KSO - Bl. 25 GA,\n\n274\n\nBl. 17, 18 des Anlagenhefters (AH) zum Schriftsatz\n\n275\n\nvom 25.11.1983) = 16.388,55 DM\n\n276\n\nhiervon für die Zeit vom 25.10. bis 31.12.1985\n\n277\n\n65/360 = 2.958,80 DM\n\n278\n\n1986\n\n279\n\n56.257,97 DM ./. 25.531,00 DM\n\n280\n\n(24.981,00 DM GSE; 550,00 DM KSO - Bl. 30.726,97 DM\n\n281\n\n26 GA, Bl.25 AH)\n\n282\n\n1987\n\n283\n\n57.973,92 DM ./. 804,00 DM (negative\n\n284\n\nEinkünfte betreffend GSE, Bl. 27 GA,\n\n285\n\nBl. 39 AH; KSO Bl. 27 GA, Bl. 43 AH) 57.169,92 DM\n\n286\n\n1988\n\n287\n\n60.063,27 DM ./. 19.014,00 DM\n\n288\n\n(negative Einkünfte betr. GSE; 444,00\n\n289\n\nDM KSO - Bl. 28 GA, Bl. 53, 58 R AH;\n\n290\n\n18.570,00 DM Mieteinkünfte) 41.049,27 DM\n\n291\n\n1989\n\n292\n\n61.523,59 DM ./. 47.001,62 DM\n\n293\n\n(9516,62 DM Lohn, Bl. 29, 30 GA; 345,00 DM\n\n294\n\nEinkünfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 62 AH;\n\n295\n\n37.140,00 DM Mieteinkünfte) 14.521,97 DM\n\n296\n\n1990\n\n297\n\n59.191,79 DM ./. 55.520,33 DM\n\n298\n\n(17.509,33 DM Lohn, Bl. 31 GA; 871,00 DM Ein-\n\n299\n\nkünfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 73 R AH;\n\n300\n\n37.140,00 DM Mieteinkünfte) 3.671,46 DM\n\n301\n\n1991\n\n302\n\n63.234,51 DM ./. 18.112,82 DM\n\n303\n\n(17.297,82 DM Lohn, Bl. 32 GA; 815,00 DM Ein-\n\n304\n\nkünfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 99 R AH) 45.121,69 DM\n\n305\n\n1992\n\n306\n\n67.081,81 DM ./. 19.501,95 DM\n\n307\n\n(14.130,69 DM + 5.206,26 DM Lohn, Bl. 33, 34\n\n308\n\nGA; dabei hat der Senat - wie bereits vor-\n\n309\n\nstehend in Jahren 1989 bis 1991 -\n\n310\n\ndie in den Verdienstabrechnungen\n\n311\n\naufgeführten Nettoeinkünfte ohne Abzug der\n\n312\n\nauf vermögenswirksame Leistungen entfallenden\n\n313\n\nBeträge zugrunde gelegt, so daß von dem\n\n314\n\nGesamtbruttobetrag von 9.931,00 DM (Bl. 34 GA)\n\n315\n\ndie Position 234,00 DM nicht abgesetzt\n\n316\n\nwurde; Einkünfte aus Kapitalvermögen 165,00 DM,\n\n317\n\nKSO Bl. 133, 159 AH) 47.579,86 DM\n\n318\n\nSumme 242.799,94 DM\n\n319\n\nAndere als in der vorstehenden Berechnung enthaltene Einkünfte\nsind von dem jeweiligen Maurertarifeinkommen nicht in Abzug zu\nbringen. Soweit der Kläger nach der Bescheinigung des Arbeitsamtes\nder Stadt K. vom 04.11.1994 in der Zeit vom 01.01.1988 bis\n15.07.1989 weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe bezogen\nhat (Bl. 118 GA), führt dies entgegen der Auffassung der Beklagten\nnicht zu einer Anrechnung fiktiver Arbeitslosenunterstützung. Die\nBeklagte beruft sich insoweit auf den testamentarischen Vorbehalt,\ndaß die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert werden dürfen\nund will eine Anrechnung mit der Erwägung begründen, daß der Kläger\ntrotz eines bestehenden Anspruchs auf Arbeitslosenunterstützung\nkeine entsprechenden Anträge gestellt habe. Dem vermag der Senat\nnicht beizutreten, denn der Kläger hatte jedenfalls in dem in der\nBescheinigung des Arbeitsamtes genannten Zeitraum weder Anspruch\nauf Arbeitslosengeld noch auf Arbeitslosenhilfe: Nach § 104 des\nArbeitsförderungsgesetzes (AFG) setzt der Anspruch auf\nArbeitslosengeld unter anderem voraus, daß der Antragsteller\ninnerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung mindestens\n360 Tage in einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis\ngestanden hat (sog. Anwartschaftszeit). Daran fehlt es hier, denn\nder Kläger hat ausweislich seiner - unwidersprochenen -\nSteuererklärungen in der Zeit von 1983 bis 1988 durchgängig\nEinkünfte oder negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt. Ein\netwaiger Anspruch auf Arbeitslosenhilfe scheitert nach Auffassung\ndes Senats jedenfalls daran, daß nach der gemäß § 138 AFG\nvorzunehmenden Bedürftigkeitsprüfung als Einkommen auch alle\nLeistungen zu berücksichtigen sind, die der Arbeitslose von Dritten\nbeanspruchen kann (§ 138 Abs. 2 AFG). Hierzu gehört insbesondere\nauch der Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments. Die Auffassung\nder Beklagten würde zu dem wenig einleuchtenden Ergebnis führen,\ndaß die an die Vermächtnisnehmer zu verteilenden Überschüsse der\nBeklagten letztlich auf Kosten der Steuerzahler nicht oder in\ngeringerem Umfang in Anspruch genommen werden dürften. Daß der\nKläger in den übrigen Zeiträumen - ggf. mit falschen Angaben -\nArbeitslosenunterstützung erschlichen hat, läßt sich weder im\nUmkehrschluß der Bescheinigung des Arbeitsamtes entnehmen, noch\nwird dies von der Beklagten behauptet.\n\n320\n\n5.\n\n321\n\nAnders als die Beklagte meint, ist der Anspruch des Klägers aus\nZiffer 7 e) des Testaments weder verjährt noch verwirkt.\n\n322\n\nEs kann dahinstehen, ob Ziffer 7 e) einen Anspruch auf\nregelmäßig wiederkehrende Leistungen begründet, der der\nvierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB unterliegt. Der\nBeklagten wäre die Berufung auf die Einrede der Verjährung\njedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, weil der Nachlaßpfleger H. als\ngesetzlicher Vertreter der Beklagten (s. oben II. 2. d) wirksam auf\ndie Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet hat und die Beklagte\ndies gegen sich gelten lassen muß. Der Senat ist aufgrund der\nAussage des Zeugen H. davon überzeugt, daß dieser gegenüber der\nEhefrau des Klägers, der Zeugin L., einen derartigen Verzicht\nerklärt hat. Dies ergibt sich aus der von dem Zeugen H. bekundeten\nErklärung, er habe die Ehefrau des Klägers bei den zahlreichen\nGesprächen über die Vermächtnisansprüche sinngemäß immer vertröstet\nund ihr gesagt, sie müsse abwarten, bis die Angelegenheit mit dem\nVermächtnis geklärt sei. Angesichts einer solchen Äußerung, die ihr\ngegenüber von einem Rechtsanwalt abgegeben wurde, durfte die - den\nKläger vertretende - Ehefrau darauf vertrauen, daß der Kläger bei\neinem weiteren Zuwarten keine Rechtsnachteile erleiden würde. Auch\nnach der - glaubhaften - Aussage der Zeugin L. hat der Zeuge H. ihr\nwiederholt erklärt, daß die Ansprüche aus dem Testament nicht\nverfallen könnten. Ob der Zeuge H. mit dem zumindest konkludent\nerklärten Verzicht auf die Verjährungseinrede die ihm kraft seines\nAmtes als Nachlaßpfleger erwachsende Vertretungsmacht pflichtgemäß\nausgeübt hat, kann offen bleiben, da die Vertretungsmacht eines -\nwie hier - ordnungsgemäß bestellten Nachlaßpflegers hiervon nicht\nabhängig ist (vgl. Staudinger/Marotzke, BGB, 13. Aufl. § 1960 Rn.\n28).\n\n323\n\nEbensowenig ist der Kläger unter dem Gesichtspunkt der\nVerwirkung gemäß § 242 BGB an der Geltendmachung des Anspruchs aus\nZiffer 7 e) gehindert. Angesichts der vom Kläger bewiesenen\nzahlreichen Gespräche über die Erfüllung auch des Anspruchs aus\nZiffer 7 e) mit dem Nachlaßpfleger H., die sich die Beklagte - wie\noben unter II. 2 d) dargelegt - zurechnen lassen muß, fehlt es\nbereits an dem erforderlichen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der\nBeklagten (vgl. dazu BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt/Heinrichs a.a.O.\n§ 242 Rn. 95 m.w.N.).\n\n324\n\nIII.\n\n325\n\nDem Kläger steht nach Ziffer 7 d) des Testaments i.V. mit §§\n2174, 2147 BGB gegen die Beklagte ein weiterer Anspruch in Höhe von\n26.901,90 DM zu. Insoweit handelt es sich - wie zwischen den\nParteien nicht streitig ist - um ein mit dem Erbfall anfallendes\nVermächtnis, welches zu Weihnachten eines jeden Jahres fällig ist.\nUnter Zugrundelegung der oben unter II. 4. a) im einzelnen\naufgeführten Berechnung, auf die der Senat zur Vermeidung von\nWiederholungen vollinhaltlich Bezug nimmt, ist das dem Kläger\nzustehende Jahreseinkommen unter Einschluß der Zuschläge\n(Urlaubsentgelt, Urlaubsgeld und 13. Monatseinkommen) wie folgt zu\nbeziffern:\n\n326\n\n1985\n\n327\n\n34.996,42 DM : 12 2.916,36 DM\n\n328\n\n1986\n\n329\n\n36.295,47 DM : 12 3.024,62 DM\n\n330\n\n1987\n\n331\n\n37.402,53 DM : 12 3.116,87 DM\n\n332\n\n1988\n\n333\n\n38.750,50 DM : 12 3.229,20 DM\n\n334\n\n1989\n\n335\n\n40.015,36 DM : 12 3.334,61 DM\n\n336\n\n1990\n\n337\n\n42.279,85 DM : 12 3.523,32 DM\n\n338\n\n1991\n\n339\n\n45.167,51 DM : 12 3.763,95 DM\n\n340\n\n1992\n\n341\n\n47.915,58 DM : 12 3.992,96 DM\n\n342\n\nSumme 26.901,90 DM.\n\n343\n\nDabei geht der Senat davon aus, daß dem Kläger die jährliche\nWeihnachtsgratifikation nach dem Willen der Erblasser auf der\nGrundlage des tariflichen Jahresbruttoeinkommens, also auch unter\nBerücksichtigung etwaiger Lohnerhöhungen, zustehen sollte.\n\n344\n\nDer Anspruch ist nicht gemäß §§ 197, 201 BGB verjährt, denn der\nNachlaßpfleger H. hat mit Wirkung für die Beklagte in seinem\nSchreiben vom 09.12.1986 an den Kläger ausdrücklich auf die Einrede\nder Verjährung verzichtet (Bl. 102 GA).\n\n345\n\nInsgesamt kann der Kläger nach Ziffern 7 d) und e) des\nTestaments somit von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe\nvon 269.701,84 DM (242.799,94 DM + 26.901,90 DM) verlangen. Da das\nLandgericht dem Kläger nur 232.041,42 DM zugesprochen hat, war das\nangefochtene Urteil - unter Zurückweisung der Anschlußberufung -\nentsprechend abzuändern.\n\n346\n\nIV.\n\n347\n\nZinsen stehen dem Kläger in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit\nzu, §§ 291, 288 BGB.\n\n348\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Entgegen\nder Ansicht der Beklagten können die Kosten des Berufungsverfahrens\ndem Kläger nicht nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt werden. Die\nAnwendung dieser Vorschrift setzt voraus, daß das Obsiegen\nausschließlich auf dem neuen Vorbringen beruht. Daran fehlt es\nhier, denn der Senat hätte auch bei unterlassener Berechnung des\nMonatstarifeinkommens eines Maurers in der Berufungsbegründung\neinen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Vor diesem Hintergrund\nkann gerade nicht davon ausgegangen werden, daß das Rechtsmittel\nohne die erstmals in zweiter Instanz erfolgte Tariflohnberechnung\nerfolglos gewesen wäre. Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben\nsich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n349\n\nStreitwert:\n\n350\n\nfür das Verfahren erster Instanz: 472.499,90 DM (davon\n100.000,00 DM für den Feststellungsantrag);\n\n351\n\nfür das Berufungsverfahren 315.840,92 DM.\n\n352\n\nBeschwer des Klägers: 46.499,97 DM\n\n353\n\nBeschwer der Beklagten: 269.701,84 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312082","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-09-19/1-u-39-95","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2267","ref_norm":"2267","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1960","ref_norm":"1960","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2147","ref_norm":"2147","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2174","ref_norm":"2174","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2247","ref_norm":"2247","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2176","ref_norm":"2176","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2202","ref_norm":"2202","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2265","ref_norm":"2265","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2271","ref_norm":"2271","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1961","ref_norm":"1961","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1962","ref_norm":"1962","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2084","ref_norm":"2084","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312082","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312082","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-09-19/1-u-39-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312082","retrieved":"2026-07-09 03:42:55.373697+00:00"}}