{"status":"available","doknr":"OLD312473","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1996:0522.11U276.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1996-05-22","aktenzeichen":"11 U 276/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der\nSache keinen Erfolg.\n\n3\n\nWie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der\nKlägerin der geltend gemachte Restwerklohn aus § 631 BGB zu.\n\n4\n\n1.\n\n5\n\nZwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über diverse\nDachdeckerarbeiten zustande gekommen. Der danach geschuldete\nWerklohn ergibt sich aus den Rechnungen der Klägerin vom 01.10.1991\nüber 47.540,64 DM und 2.784,45 DM. Da der Beklagte auf die\ngeschuldete Werklohnforderung (50.325,09 DM) lediglich\nAbschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 40.257,57 DM geleistet\nhat, steht der Klägerin noch ein Zahlungsanspruch in Höhe der\nKlageforderung zu.\n\n6\n\nDie Rechnungen der Klägerin entsprechen der zwischen den\nParteien zustande gekommenen Vergütungsvereinbarung. Mit Angebot\nvom 20.02.1991 hat die Klägerin für die Eindichtung eines\nFlachdachs und Herrichtung eines Vordachs einen Festpreis berechnet\nund in diesem Angebot ausgeführt, daß sonstige nicht erfaßte\nArbeiten nach Lohn- bzw. Materialaufwand abgerechnet werden. Im\nweiteren wurden in diesem Angebot die Stundenlohnsätze genannt.\nDieses Angebot hat der Kläger mit Schreiben vom 20.02.1991\nangenommen.\n\n7\n\nDies steht aufgrund des als gerichtliches Geständnis gemäß § 288\nAbs. 1 ZPO zu qualifizierenden Parteivortrags des Beklagten erster\nInstanz fest. Die Rechnungen der Klägerin, die bereits vor der\ngerichtlichen Auseinandersetzung Gegenstand intensiver Erörterungen\nzwischen den Parteien waren, wurden insbesondere hinsichtlich der\nAbrechnungsweise bezüglich der Arbeiten am \"Zwiebelturm\" zu keinem\nZeitpunkt in Zweifel gezogen. Mit Schriftsätzen vom 25.11.1993 und\n17.01.1994 wurde das Fehlen des im Schreiben des Beklagten vom\n20.02.1991 angesprochenen Angebots für die Eindeckung des\nZwiebelturms nur bezüglich der Materialauswahl aufgegriffen. Die\nAbrechnungsweise blieb unbestritten. Auch nachdem das Landgericht\nin der mündlichen Verhandlung vom 14.7.1994 ausdrücklich darauf\nhingewiesen hat (vgl. landgerichtliches Urteil Bl. 10, 3.Abs.), daß\nbezüglich der einzelnen Positionen der Schlußrechnung keine\nsubstantiierten Einwände vorgebracht worden sind, blieb die\nAbrechnung der Arbeiten am Zwiebelturm unstreitig. Wie der\nBundesgerichtshof zutreffend entschieden hat (u.a. NJW 1983,\n1496(1497), kommt dem Nichtbestreiten Geständniswirkung gemäß § 288\nAbs. 1 ZPO zu, wenn es in Zusammenhang mit weiteren Umständen den\nWillen erkennen läßt, den gegnerischen Vortrag nicht bestreiten zu\nwollen. So lagen die Dinge angesichts der geschilderten Umstände\nhier. Da trotz des gerichtlichen Hinweises kein Vortrag zur\nRechnungshöhe erfolgte, mußte das Landgericht von der Richtigkeit\nder Abrechnung ausgehen.\n\n8\n\n2.\n\n9\n\nDer Beklagte kann nicht mit dem erstmals in der\nBerufungsbegründung erhobenen Einwand, die Eindeckung des\nZwiebelturms hätte nicht mit Stundenlohn und nach Materialaufwand\nabgerechnet werden dürfen, durchzudringen.\n\n10\n\nEs kann letztlich dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines\nWiderrufs des erstinstanzlichen Geständnisses gemäß §§ 532, 290 ZPO\nvorliegen. Spätestens nachdem in der Berufungserwiderung der\nKlägerin eine die Abrechnung rechtfertigende Vereinbarung behauptet\nworden ist, hätte es näheren Beklagtenvortrags dazu bedurft, warum\nerstinstanzlich irrig nicht bestritten worden ist ( § 290 ZPO).\n\n11\n\nDenn dieses -erstmals fast 5 Jahre nach Rechnungsstellung\nerhobene- Bestreiten kann jedenfalls gemäß §§ 528 Abs. 1 und Abs. 2\nZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Der Einwand ist entgegen §\n275 Abs. 1 ZPO und der in § 282 Abs. 1 ZPO normierten\nProzeßförderungspflicht verspätet. Bereits in der Klageerwiderung\nhätten die Einwände zur Berechnung der Vergütung für die Eindeckung\ndes Zwiebelturms vorgebracht werden müssen. Die Klägerin hatte\nnämlich bereits mit der Klageschrift ihre Rechnungen überreicht,\nnach denen die entsprechenden Arbeiten auf Stundenlohnbasis und\nnach Materialaufwand abgerechnet wurden. Statt dessen hat sich der\nBeklagte mit anderen Einwänden gegen die Klageforderung verteidigt,\ndie nunmehr zum Teil im Berufungsrechtszug nicht mehr\nweiterverfolgt werden.\n\n12\n\nDie Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens in der\nBerufungsbegründung würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits\nführen. Nachdem die Klägerin nämlich in der Berufungserwiderung\nsubstantiiert eine dem Angebot vom 20.02.1991 entsprechende\nVergütungsvereinbarung bezüglich der Arbeiten am Zwiebelturm\nbehauptet und durch Zeugnis des Architekten des Beklagten unter\nBeweis gestellt hat, hätte hierzu und ggfls. zur Angemessenheit der\nVergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB durch\nSachverständigengutachten Beweis erhoben werden müssen. Die Klärung\ndieser umfangreichen tatsächlichen Fragen erst im zweiten Rechtszug\nhätte bei der Gesamtbetrachtung des Prozeßverlaufs eine beachtliche\nVerfahrensverlängerung bewirkt.\n\n13\n\nEiner Verzögerung des Rechtsstreits konnte nicht durch\nterminsvorbereitende Maßnahmen gemäß § 273 ZPO entgegengewirkt\nwerden. Die zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung gemäß §\n632 Abs. 2 BGB bei Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens des\nBeklagten erforderliche Sachverständigengutachten hätte bis zum\nVerhandlungstermin vor dem Senat nicht eingeholt werden können.\n\n14\n\n3.\n\n15\n\nDer Geltendmachung der Restwerklohnforderung steht nicht die\n\"Schlußzahlungseinrede\" gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entgegen.\nZwar war die Geltung der VOB zwischen den Parteien vereinbart. Das\nLandgericht hat jedoch mit zutreffenden Erwägungen das Vorliegen\nder Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 VOB verneint. Nach\ndieser Bestimmung steht nur die eindeutige Erklärung des Bauherrn,\nnicht mehr zahlen zu wollen, der Schlußzahlung gleich. Dies folgt\ndaraus, daß eine die Schlußzahlungseinrede auslösende\nZahlungsverweigerung weitreichende Konsequenzen für den\nWerkunternehmer hat. Nur einer unzweideutigen schriftlichen\nZahlungsverweigerung kommt die nötige Warnfunktion zu. Insbesondere\ndann, wenn der Auftragnehmer den Eindruck vermittelt, eine weitere,\nendgültige Prüfung der Schlußrechnung stehe noch aus, fehlt es an\nder erforderlichen Bestimmtheit der Ablehnung (BGH Baurecht 1983,\n476; Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., B § 16 Rnr. 46 b). Da das\nSchreiben des Beklagten vom 02.12.1991 auch als Ankündigung einer\nweiteren Überprüfung der Schlußrechnung der Klägerin verstanden\nwerden kann, entbehrt es der nach der Rechtsprechung erforderlichen\nEindeutigkeit. Dies folgt daraus, daß der Beklagte am Ende dieses\nSchreibens ankündigt, auf die Angelegenheit noch einmal\nzurückkommen zu wollen. Daß sich diese Wendung nur auf die im davor\nstehenden Absatz angesprochenen Überzahlung beziehen sollte, ist\nnicht eindeutig. Sie kann genau so gut dahingehend verstanden\nwerden, daß die gesamte Angelegenheit einschließlich der in dem\nSchreiben gleichfalls angesprochen angeblichen Mängel am\nZwiebelturms nochmals erörtert werden sollte.\n\n16\n\n4.\n\n17\n\nDem Beklagten steht schließlich kein Minderungsanspruch in Höhe\nder Klageforderung zu.\n\n18\n\na.\n\n19\n\nEs kann hierbei dahinstehen, ob der Minderungseinwand\nhinsichtlich seiner Berechnungsgrundlage schlüssig vorgetragen ist.\nHierzu hätte es nachprüfbarer Angaben zum Wert des Werks mit Mangel\nund zum Wert des Werks ohne Mangel bedurft. Insofern fehlen jedwede\nDarlegungen. Ohne den Vortrag von Anknüpfungstatsachen wäre auch\neine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO ausgeschlossen.\n\n20\n\nb.\n\n21\n\nWas die Gestaltung der Eindeckung des Zwiebelturms anbelangt,\nist der Minderungseinwand jedenfalls aus den vom Landgericht im\nangegriffenen Urteil genannten Gründen ohne Erfolg. Nach der\nVernehmung des Zeugen Löffelsender und der Begutachtung des\nSachverständigen B. steht eindeutig fest, daß das Werk mangelfrei\nist. Die Bekundungen des Sachverständigen stehen in Übereinstimmung\nmit den Angaben des Zeugen Löffelsender im Termin vor dem\nLandgericht. Der Zeuge, der als Architekt des Beklagten mit der\nAngelegenheit befaßt war, hat bei seiner Vernehmung angegeben, daß\nes sich nach seiner Einschätzung bei der von der Klägerin\nvorgenommenen Zinkeindeckung um eine \"einwandfreie Arbeit\" handele.\nAuch auf dem in Ablichtung zu den Akten gereichten Foto macht der\nZwiebelturm einen ordentlichen Eindruck. Bei einer handwerksmäßigen\nLeistung sind aus den vom Sachverständigen nachvollziehbar\nangeführten Gründen gewisse Unregelmäßigkeiten hinzunehmen. Der\nSachverständige hat darüber hinaus nachvollziehbar dargestellt, daß\nder ungleichmäßige Verlauf einzelner Zinkblechsegmente bei der\nvorgegebenen Form des Unterbaus unvermeidbar war.\n\n22\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten ist das Werk auch nicht\ndeshalb mangelhaft, weil ein noch besserer optischer Eindruck\nmöglicherweise dann erzielbar gewesen wäre, wenn Unebenheiten des\nUntergrunds mit einer Filzunterlage ausgeglichen worden wären.\nMaßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die ästhetische\nGestaltung eines Werks, das im übrigen die vertraglich vorgesehenen\nFunktionen erfüllt, als vertragsgemäß angesehen werden kann, ist\ngrundsätzlich der für den Auftraggeber erkennbare Bestellerwille\n(BGH BauR 1981, 284). Werden vom Bauherrn keine besonderen Wünsche\ngeäußert, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Beklagte hat\nhier nicht hinreichend vorgetragen, daß er über das gewöhnliche Maß\nhinausgehende Vorstellungen hinsichtlich der ästhetischen\nGestaltung des Zwiebelturms geäußert hat. Insofern war die Klägerin\nberechtigt, entsprechend den DIN-Vorschriften die Zinkeindeckung\ndem Untergrund anzupassen.\n\n23\n\n5.\n\n24\n\nSchadensersatzansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B scheiden im\nZusammenhang mit der optischen Gestaltung der Eindeckung des\nZwiebelturms gleichfalls aus. Denn es bedurfte insofern keines\nHinweises der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B, da die Funktion der\nEindeckung durch die gewählte Vorgehensweise nicht berührt wurde\nund die optischen Auswirkungen einer fehlenden Filzunterlage nach\ndem zu den Akten gereichten Foto, den Bekundungen des Zeugen\nLöffelsender und den der Begutachtung des Sachverständigen B. nur\nmarginal waren. Insofern hat das Landgericht bereits zutreffend\ndarauf hingewiesen, daß der Beklagte durch einen sachkundigen\nArchitekten vertreten wurde, dem die Konsequenzen des Unterbaus für\ndie optische Gestaltung der Zinkblecheindeckung bekannt sein\nmußten. Nach ständiger Rechtsprechung (z. B. OLG Karlsruhe BauR\n1972, 380) orientieren sich die Hinweispflichten des Unternehmers\nregelmäßig an den auf seiten des Auftragnehmers vorauszusetzenden\nKenntnissen. Insbesondere würde es die Hinweispflicht nach § 4 Nr.\n3 VOB überspannen, wenn dem Unternehmer gegenüber einem von einem\nArchitekten beratenen Besteller Erklärungen zur optischen Wirkung\ntechnisch ordnungsgemäßer Werkleistungen abverlangt würden. Die\nplanerische Gestaltung ist nämlich Sache des Architekten (vgl.\nIngenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., § 4 Rdnr. 87 a).\n\n25\n\n6.\n\n26\n\nDer Beklagte kann der Klageforderung auch nicht entgegenhalten,\ndaß es im Bereich des Zwiebelturms angeblich mehrfach zu\nFeuchtigkeitseinbrüchen gekommen ist. Diese Behauptung kann schon\naus Rechtsgründen den vom Beklagten geltend gemachten\nMinderungseinwand nicht ausfüllen. Nach § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B\nkommt eine Minderung nur dann in Betracht, wenn die Beseitigung des\nMangels unmöglich ist oder der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung\nwegen eines unverhältnismäßig hohen Aufwands ablehnt. Die\nMängelbeseitigung war nach dem Vorbringen des Beklagten möglich.\nDer Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, daß die Klägerin auf\nentsprechende Aufforderung hin die Mangelbeseitigung ablehnte. Im\nGegenteil ist nach den Darlegungen seines Prozeßbevollmächtigten in\nder mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon auszugehen, daß neue\nEigentümer des Hauses die Reparaturarbeiten in Auftrag gab, ohne\nzuvor die Klägerin zu unterrichten. Da schon die rechtliche\nGrundlage eines Minderungsanspruchs im Zusammenhang mit den\nangeblichen Durchfeuchtungen nicht vorgetragen ist, mag\ndahinstehen, ob das Vorbringen zu den bestrittenen Schadensfällen\nhinreichend substantiiert ist. Es kann auch offen bleiben, ob zur\nVerantwortung der Klägerin für die Undichtigkeiten vor dem\nHintergrund der gegenteiligen Bekundungen des Sachverständigen B.\nim Termin vor dem Landgericht vom 12.10.1995 genügend vorgetragen\nist.\n\n27\n\n7.\n\n28\n\nDas Landgericht hat schließlich zutreffend entschieden, daß auch\neine Herabsetzung der Vergütung aufgrund einer vom Beklagten\nbehaupteten Vereinbarung vom 15.08.1991 nicht in Betracht kommt.\nFür den behaupteten einvernehmlichen Preisnachlaß ist der Beklagte\nbeweispflichtig. Der von ihm benannte Zeuge Löffelsender hat\nerstinstanzlich die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt,\nsondern vielmehr glaubhaft angegeben, daß zwischen den Parteien\neine Skontierung für den Fall alsbaldiger vollständiger Zahlung\nvereinbart wurde, eine einvernehmliche Herabsetzung des Werklohns\nfür die Eindeckung des Zwiebelturms aber gerade nicht zustande kam.\nWegen der weiteren Einzelheiten der Beweiswürdigung wird auf die\nauch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht\nergänzungsbedürftigen Ausführungen des angegriffenen\nlandgerichtlichen Urteils zur Vermeidung überflüssiger\nWiederholungen Bezug genommen ( § 543 Abs. 1 ZPO ).\n\n29\n\n8.\n\n30\n\nDer Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich aus §§ 284,\n285, 288 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.\n\n31\n\n9.\n\n32\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1,\n708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n33\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den\nBeklagten: 10.067,52 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312473","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-05-22/11-u-276-95","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 532","ref_norm":"532","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 285","ref_norm":"285","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312473","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312473","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-05-22/11-u-276-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312473","retrieved":"2026-07-09 03:43:26.631011+00:00"}}