{"status":"available","doknr":"OLD312741","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1996:0118.18U44.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1996-01-18","aktenzeichen":"18 U 44/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen der P. in\nAnspruch.\n\n3\n\nAm 16. Februar 1990 eröffnete die Klägerin der P. GmbH & Co\nKG das Girokonto x , das bei der Filiale in S. geführt wurde, deren\nLeiter damals der jetzige Streithelfer war.\n\n4\n\nKomplementärin der P. war die P. & Co Verwaltungs GmbH,\nderen Geschäftsführer war der Zeuge T. P..\n\n5\n\nGesellschafter der GmbH und Kommanditisten der KG waren in jenem\nZeitpunkt P. und der Beklagte. Der Beklagte schied im Juli 1992 aus\nder GmbH und aus der KG aus.\n\n6\n\nNachdem der Beklagte zunächst am 5. März 1990 eine\nHöchstbetragsbürgschaft zur Sicherung der Forderungen der Klägerin\naus der Geschäftsbeziehung zu der KG bis zum Betrage von 100.000,00\nDM übernommen hatte, übernahm er am 3. April 1990 eine unbegrenzte\nselbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung aller bestehenden und\nzukünftigen Ansprüche gegen die KG.\n\n7\n\nMit Schreiben vom 16. Juli 1992 stellte die Klägerin der KG\neinen - weiteren - Barkredit über 200.000,00 DM bis zum 1. Februar\n1995 zur Verfügung, der mit 6.667,00 DM monatlich ab dem 1.\nSeptember 1992 zu tilgen war. Der Betrag wurde dem Unterkonto x\nbelastet und dem Hauptkonto x gutgeschrieben.\n\n8\n\nDie Monatsraten von September 1992 bis Dezember 1992 wurden dem\nKreditkonto gutgeschrieben, so daß der Kredit am 16. Dezember 1992\nmit 173.332,-- DM valutierte.\n\n9\n\nAufgrund festgestellter Scheckreiterei des Geschäftsführers P.\nkündigte die Klägerin der Kommanditgesellschaft sämtliche Kredite\nund unterrichtete hiervon den Beklagten. Die P. ist in Konkurs\ngefallen und vermögenslos. Da der Beklagte der Aufforderung der\nKlägerin, aufgrund der Bürgschaft Zahlung zu leisten, nicht\nnachkahm, hat diese mit der Klage einen Teilbetrag von 100.000,00\nDM des Kredites vom 16. Juli 1992 geltend gemacht und\nbeantragt,\n\n10\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie 100.000,00 DM nebst Zinsen\nauf diesen Betrag in Höhe von 5% über dem jeweiligen\nBundesbankdiskontsatz seit dem 16. Dezember 1992 zu zahlen.\n\n11\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nEr hat behauptet, schon seit dem März 1990 habe P.\nScheckreiterei verübt, und zwar in Kenntnis und in Zusammenwirken\nmit dem Streithelfer. Hiervon hätten auch dessen Vorgesetzte\nspätestens im Sommer 1992 erfahren. Der Streithelfer habe ihn im\nübrigen im Oktober 1992 aus der Bürgschaftshaftung entlassen. Grund\nhierfür sei gewesen, daß er als Gesellschafter der KG ausgeschieden\nsei.\n\n14\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Einwendungen\ndes Beklagten für nicht durchgreifend erachtet. Wegen der\nEinzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug\ngenommen.\n\n15\n\nMit der Berufung begehrt der Beklagte weiterhin Klageabweisung.\nAußerdem hat er im Wege der Widerklage Freistellung von einer\nVerbindlichkeit gegenüber der D. AG begehrt. Dem hat zugrunde\ngelegen, daß der Beklagte auf Klage dieser Bank hin durch Urteil\ndes Landgerichts Köln vom 8. Juni 1994 - 20 O 247/93 - als Bürge\nzur Zahlung von 378.332,05 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.\nIm Hinblick auf diesen Widerklageantrag hat der Senat die Berufung\nmit Teilurteil vom 3. November 1994 zurückgewiesen. Auch auf dieses\nUrteil wird Bezug genommen.\n\n16\n\nNunmehr begehrt der Beklagte im Wege der Widerklage noch\n(hilfsweise), nur Zug um Zug gegen Freistellung von der\nvorerwähnten Verbindlichkeit verurteilt zu werden; hilfsweise nimmt\ner die Klägerin auf Zahlung von 100.000,00 DM in Anspruch.\n\n17\n\nDer Beklagte macht - seinen Vortrag aus erster Instanz\nwiederholend und vertiefend - folgendes geltend:\n\n18\n\nDer hierzu befugte Zeuge S., der jetzige Streithelfer der\nKlägerin, habe ihn im Oktober 1992 mündlich aus der Bürgschaft\nentlassen. Eine schriftliche Nachricht hierüber habe nicht\nVoraussetzung für die Haftentlassung sein sollen.\n\n19\n\nInfolge der Verwertung von Sicherheiten durch die Klägerin und\nvon Abzügen von dem Schuldsaldo der Kommanditgesellschaft sei davon\nauszugehen, daß eine Forderung gegen die KG nicht mehr bestehe.\n\n20\n\nDie Klägerin habe von Beginn der Kontoeröffnung an der KG\nkeinerlei Kredit gewähren dürfen. Zu der Kreditinanspruchnahme sei\nes nämlich im wesentlichen infolge überhöhter Privatentnahmen des\nGeschäftsführers P. gekommen und nur in nicht nennenswertem Umfang\ndurch Umsatzsteigerungen der KG, die die Klägerin ab Oktober 1991\nohnehin nicht mehr habe zulassen dürfen.\n\n21\n\nDie Klägerin habe von Anfang an gewußt, daß das Konto der KG zur\nScheckreiterei benutzt worden sei.\n\n22\n\nDie Klägerin habe eine ordnungsgemäße Kontrolle der\nKreditausweitung unterlassen und inbesondere keine Auskünfte bei\nanderen Kreditinstituten eingeholt.\n\n23\n\nJedenfalls habe sie den Kredit vom 16. Juli 1992 über 200.000,00\nDM nicht mehr herausreichen dürfen. Im übrigen sei er, der\nBeklagte, mit einer Ausnahme über die Kreditinanspruchnahme durch\ndie KG nicht informiert gewesen.\n\n24\n\nHilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem\nSchadenersatzanspruch zumindest in Höhe der Klageforderung. Hierzu\nträgt er vor, der Zeuge S., der Streithelfer der Klägerin, habe\nbeim Austausch der auf 100.000,00 DM begrenzten\nHöchstbetragsbürgschaft gegen eine unbegrenzte Bürgschaft erklärt,\ndas Risiko des Beklagten erhöhe sich dadurch nicht nennenswert,\nobwohl der Zeuge, so der Beklagte weiter, von der in jenem\nZeitpunkt bereits betriebenen Scheckreiterei gewußt habe. Wäre er,\nder Beklagte, über die Kreditausweitung informiert worden, hätte er\ndas Ende der Kreditbeziehung herbeiführen können. Außerdem sei ihm\nein Schaden durch die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses\nentstanden, die Folge seiner Inanspruchnahme als Bürge sei.\n\n25\n\nDer Widerklage liegt zugrunde, daß der Beklagte auf Klage der D.\nAG als Bürge zur Zahlung von 378.332,05 DM verurteilt worden ist.\nDas weitere hierzu ergibt sich aus dem Teilurteil des Senats.\n\n26\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n27\n\nunter Abänderung des am 2. Februar 1994 verkündeten Urteils des\nLandgerichts Köln - 20 O 444/93 - die Kla- ge abzuweisen und im\nWege der Widerklage ihn hilfswei- se zur Erfüllung der\nKlageforderung nur Zug um Zug ge- gen Freistellung von der\nBürgschaftsverbindlichkeit gegenüber der D. AG zu verurteilen,\nhilfs- weise im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurtei- len,\nan ihn 100.000,00 DM nebst 5% Zinsen über dem je- weiligen\nDiskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 16. Dezember 1992 zu\nzahlen.\n\n28\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n29\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n30\n\nSie macht geltend, keinerlei Sorgfaltspflichten bei der\nKreditgewährung an die KG verletzt zu haben. Einer Kreditlinie von\n1.288 Millionen DM im Juli 1992 hätten Sicherheiten in Höhe von\n780.000,00 DM, zwei unbegrenzte Bürgschaften und Außenstände der KG\nin Höhe von 1,2 Millionen DM gegenübergestanden.\n\n31\n\nIm Zeitpunkt der Gewährung des streitgegenständlichen Kredits\nMitte Juli 1992 sei von der Scheckreiterei des Geschäftsführers P.\nnoch nichts bekannt gewesen. Das habe sich erst im November 1992\ngeändert, worauf dann die Kredite gekündigt worden seien.\n\n32\n\nZur Information des Beklagten über die Kreditinanspruchnahme der\nKG sei sie, die Klägerin, nicht verpflichtet gewesen. Von\nPrivatentnahmen des Geschäftsführers P. sei ihr nichts bekannt\ngewesen.\n\n33\n\nDie Verwertung von Sicherheiten habe nicht zu einer Reduzierung\ndes Kredites über ursprünglich 200.000,00 DM geführt. Dieser\nbelaufe sich zum Stichtag 8. August 1994 auf über 205.000,00\nDM.\n\n34\n\nAuch sei ihre gesamte Forderung aus der übrigen\nGeschäftsverbindung zur Kommanditgesellschaft bislang nicht\ngetilgt. Sie belaufe sich zum Stichtag 5. August 1993 auf mehr als\n3,4 Millionen DM.\n\n35\n\nEine Entlassung aus der Bürgschaft sei mit dem Beklagten nicht,\njedenfalls nicht rechtswirksam vereinbart worden.\n\n36\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nBezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die\nBeiakte 105 Js (Wi) 51289/92 Staatsanwaltschaft Koblenz, die\nGegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.\n\n37\n\nEntscheidungsgründe\n\n38\n\nDie Berufung ist statthaft sowie form- und fristgerecht\neingelegt, mithin zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen\nErfolg.\n\n39\n\nNach dem Teilurteil des Senats vom 3. November 1994 stehen noch\nzur Entscheidung\n\n40\n\n- die Anträge der Parteien zur Klage (Anspruch der Klägerin und\n\"Aufrechnung\" des Beklagten) sowie\n\n41\n\n- die Hilfsanträge zur Widerklage des Beklagten.\n\n42\n\nI. Zur Klage\n\n43\n\nDie Klägerin hat gegen den Beklagten nach § 765 BGB Anspruch auf\nZahlung der Klagesumme von 100.000,00 DM. Der Beklagte haftet der\nKlägerin als Bürge für die P.; Gegenrechte, die zu seiner Befreiung\naus der Bürgenhaftung führen könnten, bestehen nicht.\n\n44\n\n1. Der Beklagte hat sich für die Schulden der P. bei der\nKlägerin verbürgt, zunächst am 5. März 1990 bis zum Höchstbetrag\nvon 100.000,00 DM, sodann am 3. April 1990 ohne eine Begrenzung der\nHöhe nach. Diese Bürgschaft ist - wie der Beklagte selbst nicht in\nAbrede stellt - auch wirksam. Die Grundsätze, nach denen im\nEinzelfall eine Bürgschaft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten\n(§ 138 BGB) unwirksam sein kann (vgl. etwa BVerfG NJW 94, 36; BGH\nNJW 94, 1278), greifen hier nicht ein. Der Beklagte war seinerzeit\nDirektor der Sü. AG; er wußte also Sinn, Zweck und Risiko einer\nBürgschaft zu beurteilen. Im übrigen hatte er als Kommanditist der\nP. und als Gesellschafter deren Komplementär-GmbH ein eigenes\nwirtschaftliches Interesse an der Kreditgewährung und damit auch an\nderen Besicherung durch eine Bürgschaft.\n\n45\n\n2. Der Anspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des\nBeklagten auch nicht durch Erlaßvertrag erloschen. Der Beklagte\nmacht hierzu geltend, der Streithelfer der Klägerin habe ihm im\nOktober 1992 telefonisch erklärt, er entlasse ihn aus der Haftung.\nDiese Erklärung habe so gelautet, daß der Beklagte sofort aus der\nHaftung frei werden sollte und nicht erst bei Eingang einer - nach\nDarstellung des Beklagten zugesagten - schriftlichen\nBestätigung.\n\n46\n\nOb diese Behauptung des Beklagten zutrifft, braucht nicht\naufgeklärt zu werden. Denn der Streithelfer hatte keine Vollmacht,\neine derartige Erklärung im Namen der Klägerin rechtswirksam\nabzugeben. Wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom\n15. September 1994 (Bl. 192 d.A.) - unwidersprochen - erklärt hat,\nwar ihm von der Klägerin Prokura erteilt, zeichnungsberechtigt war\ner aber nur gemeinsam mit einer weiteren Person (Gesamtprokura, §\n48 Abs. 2 HGB). Dann aber konnte er im Namen der Klägerin auch\nmündliche Erklärungen nicht allein rechtswirksam abgeben. Für die\nAnnahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht fehlt es an\nAnhaltspunkten.\n\n47\n\n3. Dem Beklagten stehen gegen die Klägerin auch keine\nGegenansprüche aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens beim\nVertragsschluß oder der positiven Vertragsverletzung zu. Solche\nAnsprüche könnten darauf gerichtet sein, daß die Klägerin\nverpflichtet ist, den Beklagten von der Bürgenhaftung\nfreizustellen. Aus diesem Grunde kommt es auf die vom Beklagten\nerklärte Aufrechnung nicht an. Ansprüche aus den vorerwähnten\nRechtsgründen bestehen aber nicht.\n\n48\n\na) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens beim\nVertragsschluß besteht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht\ndeshalb, weil nach dessen Behauptung der Zeuge S., der Streithelfer\nder Klägerin, aus Anlaß der Ersetzung der ursprünglichen\nHöchstbetragsbürgschaft durch eine unbegrenzte Bürgschaft erklärt\nhaben soll, dadurch erhöhe sich das Risiko des Beklagten nicht\nnennenswert.\n\n49\n\nEine solche Erklärung begründet für sich genommen nach der\nAuffassung des Senats keine Haftung der Klägerin. Zum einen konnte\nder Beklagte selbst das Risiko des Bürgschaftsaustausches\nbeurteilen. Im übrigen enthält die behauptete Zusage letztlich nur\neine Prognose über die künftige Entwicklung. Diese hing aber\nmaßgeblich davon ab, in welchem Umfang der Hauptschuldnerin Kredit\ngewährt wurde. Schließlich ist Gegenstand der Klage und\nBerufungsverfahrens ein Anspruch der Klägerin in Höhe von\n100.000,00 DM. Dieser Anspruch hätte sich bereits aufgrund der\nfrüheren Höchstbetragsbürgschaft ergeben. Schon deshalb kann die\nvorerwähnte Erklärung des Streithelfers der Klägerin hier nicht von\nBedeutung sein.\n\n50\n\nb) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim\nVertragsschluß ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß\ndie Klägerin den Beklagten bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages\ndarüber hätte aufklären müssen, daß die P. kreditunwürdig sei. Für\neine derartige, vom Beklagten für notwendig gehaltene, Aufklärung\ngibt es keine Rechtsgrundlage. Es mag im übrigen sein, daß die P.\nbei anderen Banken mit ihrem Wunsch nach Ausweitung der dort\nbestehenden Kreditlinien kein Gehör gefunden hatte. Das belegt aber\nnoch nicht deren Kreditunwürdigkeit. Die Klägerin konnte das\nKreditrisiko der KG anders beurteilen als sonstige Banken. Im\nübrigen ist für eine Kreditunwürdigkeit aufgrund von\nUnregelmäßigkeiten seitens des Geschäftsführers P. bereits vor der\nKonteneröffnung bei der Klägerin vor der Übernahme der Bürgschaft\ndurch den Beklagten nichts ersichtlich. Zur Einholung von Ausünften\nbei anderen Banken hinsichtlich der Kreditwürdigkeit der\nKommanditgesellschaft war die Klägerin nach Auffassung des Senates\njedenfalls im Verhältnis zum Beklagten nicht verpflichtet. Davon\nabgesehen war es Sache des Beklagten als Gesellschafter der\nKomplementär-GmbH und als Kommanditist der P., sich selbst über die\nKreditwürdigkeit dieser Gesellschaft ein eigenes Bild zu\nverschaffen. Schon deshalb war es nicht Sache der Klägerin, ihm\nhier durch Hinweise Aufklärung zu verschaffen, die er sich ohne\ngroße Mühe selbst besorgen konnte.\n\n51\n\nc) Es besteht auch kein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der\npositiven Vertragsverletzung.\n\n52\n\naa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine\nPflichtverletzung der Klägerin durch unzureichende Information des\nBeklagten über die Ausweitung der Kreditanspruchnahme durch die P.\nnicht anzunehmen.\n\n53\n\nSchon das Verlangen der Klägerin nach Sicherung durch\nBürgschaftsübernahme hat für alle Beteiligten deutlich gemacht, daß\naus Sicht aller Beteiligten aus der Geschäftsbeziehung zwischen der\nKlägerin und der P. Forderungen der Klägerin erwachsen konnten.\nDenn wäre von vorneherein vereinbart gewesen, daß das Konto der P.\nnur im Haben geführt werden sollte und Überziehungen nicht\nzugelassen werden sollten, hätte es einer Bürgschaft nicht bedurft.\nAlso mußte sich der Beklagte von Anfang an sagen, daß die KG\nDarlehen in Anspruch nehmen würde.\n\n54\n\nDarüber hinaus war im Bürgschaftsvertrag ausdrücklich\nvereinbart, daß die Klägerin über den Stand der Hauptschuld dem\nBeklagten nicht Auskunft zu geben hatte. Es war Sache des\nBeklagten, sich bei der KG selbst darüber zu unterrichten (Ziffer 6\ndes Bürgschaftsvertrages Bl. 10 im Anlagenheft 1).\n\n55\n\nGegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehen keinerlei\nBedenken. Der Beklagte hatte als Kommanditist die Möglichkeit, sich\nnach § 166 Abs. 1 HGB über die Interna der Kommanditgesellschaft zu\ninformieren. Außerdem war er Gesellschafter der Komplementär-GmbH.\nSchließlich konnte er auch als Bürge in entsprechender Anwendung\nvon § 666 BGB von der KG Auskunft über den Stand der Hauptschuld\nverlangen. Dann bestand kein Bedürfnis, solche Auskünfte von der\nKlägerin zu bekommen. Deshalb ist es unproblematisch, wenn die\nKlägerin in einem derart gelagerten Fall in ihren Allgemeinen\nGeschäftsbedingungen vorsieht, daß dem Bürgen vom Kreditinstitut\nAuskünfte über den Stand der Hauptschuld nicht erteilt werden.\n\n56\n\nDavon abgesehen hat der Beklagte jedenfalls das Schreiben der\nKlägerin vom 31. Oktober 1990 (Anlage K4, Bl. 11 des Anlagenheftes)\nin Durchschrift erhalten. Daraus ergibt sich, daß der P. ein\nBetriebsmittelkredit von 400.000,00 DM und ein Mittelstandsdarlehen\nvon 200.000,00 DM bewilligt worden ist. Das letztgenannte Darlehen\nist die streitgegenständliche Forderung.\n\n57\n\nbb) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven\nVertragsverletzung besteht auch nicht etwa deshalb, weil die\nKlägerin der P. überhaupt Kredit gewährt hat. Der Gläubiger ist im\nVerhältnis zum Bürgen keineswegs daran gehindert, seine eigenen\nInteressen wahrzunehmen. Er ist auch berechtigt, dem Hauptschuldner\nweiteren Kredit zu gewähren (vgl. Staudinger/Horn, 12. Auflage, §\n765 BGB, Rn. 47). Dazu braucht er nicht den Bürgen um sein\nEinverständnis zu ersuchen.\n\n58\n\nHätte der Beklagte die weitere Kreditaufnahme der KG verhindern\nwollen, so wäre das möglich gewesen, wenn er infolge seiner\ngesellschaftsrechtlichen Stellung in der Kommanditgesellschaft auf\nderen Geschäftspolitik Einfluß genommen hätte. Was die angeblich\nvon Anfang an bestehende Kreditunwürdigkeit der KG angeht, hatte\nder Beklagte insoweit ohnehin denselben Wissensstand wie die\nKlägerin; zumindest hätte er ihn sich ohne weiteres verschaffen\nkönnen. Dann aber konnte der Beklagte nicht von der Klägerin\nerwarten, daß diese Dinge tut, die er selber zu tun nicht bereit\nwar. Es war nicht Sache der Klägerin, ihm Informationen zu\nverschaffen, von denen die Klägerin annehmen durfte, daß der\nBeklagte sie ohne weiteres hatte.\n\n59\n\ncc) Ein Anspruch des Beklagten besteht schließlich auch nicht\nunter dem Gesichtspunkt, daß die Klägerin \"Scheckreiterei\" des\nZeugen P. zugelassen hat. Allerdings ist der Gläubiger nach Treu\nund Glauben (§ 242 BGB) gehalten, das Haftungsrisiko des Bürgen\nnicht arglistig (Staudinger/Horn aaO Rn. 47; Münchener Kommentar -\nPecher § 765 BGB, Rn. 34) oder auch nur leichtfertig (KG NJW-RR 88,\n109, 111) zu vergrößern. Diese Voraussetzung läge hier vor, wenn\nsich der Klägerin im Juli 1992, als das streitgegenständliche\nDarlehen ausgereicht wurde, hätte aufdrängen müssen, daß die\nHauptschuldnerin in Person des Geschäftsführers P. Scheckreiterei\nbetrieb. Das aber ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht\nzur Überzeugung des Senats festgestellt.\n\n60\n\nDer Zeuge S., Streithelfer der Klägerin, hat bekundet, ihm sei\ndie Scheckreiterei des Zeugen P. erst Anfang November 1992\naufgefallen. Soweit der Beklagte geltend macht, diese Aussage sei\nnicht glaubhaft (Schriftsatz vom 8. November 1995, Bl 326 ff.),\nhilft ihm das nicht weiter. Denn es gibt weder einen Rechtssatz\nnoch einen Erfahrungssatz des Inhaltes, daß eine für das\nBeweisthema (hier: Kenntnis im Juli 1992) unergiebige Aussage dem\nGericht - ihre angeblichen Unglaubwürdigkeit zufolge - die\nÜberzeugung vermitteln kann, das genaue Gegenteil dessen, was der\nZeuge bekundet hat, sei richtig. Ist eine Aussage unergiebig, dann\nstellt sich die Frage nach der Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht\nmehr.\n\n61\n\nIm übrigen führt auch der Hinweis des Beklagten auf die\nStrafakten nicht weiter. Im Strafverfahren hat das Landgericht\nKoblenz im Urteil vom 28. Oktober 1993 festgestellt, der\nStreithelfer, damals in der Position des Angeklagten, habe Kenntnis\nvon der Scheckreiterei erst Anfang November 1992 erlangt (Seite 9\ndes Strafurteils, Bl. 1136 der Beiakte). Diese Feststellung ist für\nden Senat, wie die Parteien mit Recht geltend machen, allerdings\nnicht bindend. Ohnehin hat sich die Strafkammer nur mit einem\nvorsätzlichen Verhalten des - jetzigen - Streithelfers befassen\nmüssen, während der Klägerin im hiesigen Verfahren auch schon\nleichtfertiges Verhalten schaden würde. Daß sich aber aus den\nStrafakten Anhaltspunkte ergeben könnten, die - ordnungsgemäß in\ndas hiesige Verfahren eingeführt - zu weiteren Erhebungen Anlaß\ngeben könnten, zeigt der Beklagte nicht auf.\n\n62\n\nDer Zeuge P. hat bekundet, es habe zwischen ihm und dem\nStreithelfer keine ausdrückliche Absprache über die Duldung von\nScheckreiterei gegeben. Er - P. - habe seit Anfang 1991 begonnen,\nseine Kreditlinie durch Hereingabe von Schecks zu verbessern, denen\nkein Warenumsatz zugrunde gelegen habe. Dies sei bei anderen Banken\nsehr schnell aufgefallen. Aus diesem Grunde sei er davon\nausgegangen, daß auch der Streithelfer spätestens Anfang 1992 die\nScheckreiterei als solche erkannt gehabt habe.\n\n63\n\nNach Auffassung des Senates kann bei diesem Beweisergebnis nicht\nmit der für die Bildung einer Überzeugung erforderlichen Sicherheit\nfestgestellt werden, daß der Zeuge S. (Streithelfer der Klägerin)\nin dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (Juli 1992) von der\nScheckreiterei des Zeugen P. Kenntnis hatte oder diese nur aus\nLeichtfertigkeit nicht kannte. Überzeugung des Gerichtes bedeutet\nnicht, daß ein festzustellender Sachverhalt im\nnaturwissenschaftlichen Sinne sicher geklärt ist, so daß jede\nandere Möglichkeit sicher ausscheidet. Überzeugung bedeutet\nvielmehr eine so hohe Wahrscheinlichkeit, daß jeder vernünftige\nZweifel an der Bejahung der Beweisfrage auszuscheiden hat.\n\n64\n\nDer Zeuge S. hat bekundet, ihm sei im August 1992 aufgefallen,\ndaß die Kontenumsätze der P. höher gewesen seien, als die\nHandelsumsätze. Dies habe P. mit sogenannten Streckengeschäften\nerklärt, was man auf Seiten der Klägerin als plausibel akzeptiert\nhabe. Dagegen ist nach Auffassung des Senats nichts zu erinnern.\nDie Erklärung des Zeugen P., die Differenz der Umsätze habe ihren\nGrund in den vorerwähnten Streckengeschäften, war damals aus Sicht\nder Klägerin nicht von der Hand zu weisen. Damit ist auch das\nArgument des Beklagten entkräftet, die Klägerin habe aufgrund des\nComputerprogramms \"Daisy\" die vorerwähnte Differenz der Umsätze\nfrühzeitig erkennen können und daraus ihre Schlüsse ziehen müssen.\nDenn es kann davon ausgegangen werden, daß für den Fall, daß dieses\nAuseinanderfallen der Umsätze vor Mitte Juli 1992 erkannt worden\nwäre, der Zeuge P. eine dem vorstehenden entsprechende Erklärung\nabgegeben hätte, die seitens der Klägerin nicht hätte widerlegt\nwerden können.\n\n65\n\nSoweit der Zeuge P. bekundet hat, er gehe davon aus, der\nStreithelfer habe bereits frühzeitg die Scheckreiterei als solche\nerkannt, reicht dies nicht aus, um dem Senat in dem vorerwähntem\nSinne die Überzeugung zu vermitteln, daß dem wirklich so gewesen\nist. Der Zeuge äußert hier eine bloße Mutmaßung, die richtig sein\nkann oder auch nicht. Immerhin hat er weiter erklärt, mit der De.\nhabe es erst Ende 1992 Schwierigkeiten gegeben. Also hat es auch\nandere Geschäftspartner gegeben, die lange Zeit nichts gemerkt\nhaben. Denn daß die zuständigen Mitarbeiter der De. mit ihm\nzusammen gearbeitet hätten, sei es ausdrücklich oder auch nur\nstillschweigend, behauptet der Zeuge selbst nicht.\n\n66\n\nDanach ist weder vorsätzliches noch auch nur leichtfertiges\nVerhalten des Streithelfers zur Überzeugung des Senates anzunehmen.\nEntgegen der Auffassung des Beklagten war dem Streithelfer nicht\nanzusinnen, die Kontenbewegungen der P. ständig daraufhin zu\nkontrollieren, ob hier womöglich Unregelmäßigkeiten festzustellen\nseien. Er hat nur daraufhin kontrolliert, ob die Kreditlinie\neingehalten wurde. Mehr mußte er zunächst nicht tun. Dies änderte\nsich erst in dem Augenblick, als ihm auffiel, daß die Konten und\ndie Handelsumsätze \"dramatisch\" auseinanderfielen. Das war erst im\nNovember 1992 der Fall. Zu diesem Zeitpunkt aber war es aber\nbereits zu spät. Ein Vorwurf ist dem Streithelfer auch nicht daraus\nzu machen, daß er das Auseinanderfallen der Umsätze zwar im August\n1992 erkannt hat, sich aber mit der Erklärung des Zeugen P., es\nhandele sich hier um Einkünfte aus Streckengeschäften, zufrieden\ngegeben hat. Denn diese Erklärung war, wie bereits erwähnt worden\nist, aus Sicht der Klägerin nicht von der Hand zu weisen. Deshalb\nmußte sie dem Zeugen S. nicht Anlaß geben, hier weitergehend tätig\nzu werden.\n\n67\n\n4. Zu Unrecht macht der Beklagte geltend, die Hauptforderung\nbestehe nicht mehr. Die Klägerin hat geltend gemacht, daß sie sich\naus den ihr gegebenen Sicherheiten bei weitem nicht hinsichtlich\nder Darlehensforderungen gegen die P. hat erholen können. Die\nDarlegungs- und Beweislast für das Erlöschen der Hauptforderung\nträgt der Bürge (BGH NJW 88, 906; 95, 2161/62). Das Vorbringen des\nBeklagten hierzu ist weder hinreichend substantiiert noch unter\nBeweis gestellt.\n\n68\n\nII. Zur Widerklage\n\n69\n\n1. Hilfsantrag 1) der Widerklage ist gerichtet auf Zahlung nur\nZug um Zug gegen Freistellung von einer Verbindlichkeit des\nBeklagten gegenüber der D. AG.\n\n70\n\nEin solcher Anspruch besteht nicht, wie der Senat in dem\ninzwischen rechtskräftigen Teilurteil vom 3. November 1994\nfestgestellt hat. Deshalb kann auch dieser Antrag der Widerklage\nkeinen Erfolg haben.\n\n71\n\n2. Hilfsantrag 2) der Widerklage ist auf Zahlung von 100.000,00\nDM gerichtet.\n\n72\n\nEr hat seine Grundlage darin, daß der Beklagte befürchtet, mit\neiner Aufrechnung gegen die Bürgschaftsforderung aufgrund der\nGeschäftsbedingungen der Klägerin nicht zum Zuge zu kommen. Da ein\nmöglicher - hier aber verneinter - Gegenanspruch des Beklagten auf\nFreistellung von der Verbindlichkeit aus dem Bürgschaftsvertrage\nlauten würde, ist die - zulässige - Bedingung, unter der dieser\nHilfsantrag gestellt worden ist, nicht eingetreten. Der Hilfsantrag\nzu 2) hat deshalb keine Bedeutung. Er müßte im übrigen, wäre er\nunbedingt gestellt, aus den zu I) erwähnten Gründen in der Sache\nerfolglos bleiben.\n\n73\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.\n1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n74\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren seit dem 16. September\n1994 und Beschwer des Beklagten: 100.000,00 DM.\n\n75\n\nDer Schriftsatz des Beklagten vom 05.01.1996 gibt keine\nVeranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312741","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-01-18/18-u-44-94","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 666","ref_norm":"666","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312741","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312741","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1996-01-18/18-u-44-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312741","retrieved":"2026-07-09 03:43:48.715136+00:00"}}