{"status":"available","doknr":"OLD312793","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:1215.19U69.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-12-15","aktenzeichen":"19 U 69/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten ist in Höhe eines\nTeilbetrages von 1.943,00 DM begründet; im übrigen war sie ohne\nErfolg. Die Anschlußberufung blieb insgesamt erfolglos.\n\n3\n\nDie Beklagten sind dem Kläger dem Grunde nach\nschadenersatzpflichtig (§ 326 I BGB), weil sie sich endgültig und\nnach dem Ergebnis der Beweisaufnahme grundlos geweigert haben, das\nvon ihnen gekaufte und vom Kläger errichtete Haus entsprechend der\nvertraglichen Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag abzunehmen.\nDie Vertragsaufhebung vom 31.12.1992 hat bestehende\nSchadensersatzansprüche ausdrücklich unberührt gelassen.\n\n4\n\nDer Schadensersatzanspruch des Klägers hängt davon ab, ob das\nvom Kläger errichtete und den Beklagten verkaufte Reihenhaus im\nDezember 1992 bezugsfertig war, und die Beklagten deshalb\ndie Zahlung des nach § 4 des notariellen Kaufvertrags drei Wochen\nnach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe zu 96,5 % fälligen\nKaufpreises und die Abnahme mit Schreiben vom 16.12.1992\nvertragswidrig verweigert haben. Nach § 4 Abs. 2 a des Vertrages\nwar das Haus bezugsfertig, \"wenn der Bau so weit fortgeschritten\nist, daß den Bewohnern der Bezug zugemutet werden kann\".\n\"Sachmängel und geringfügige Restarbeiten, die nicht so\nschwerwiegend sind, daß sie die Bezugsfertigkeit ausschließen\",\nsollten den Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen nicht hindern.\nGemäß der Vereinbarung in § 8 des Kaufvertrags ist auf Vorschlag\nder IHK Köln der Sachverständige M. als Schiedsgutachter mit der\nPrüfung der Bezugsfertigkeit des Hauses per 17.12.1992 beauftragt\nworden, der alsdann das Schiedsgutachten vom 19.03.1993 erstellt\nhat. Er kommt zu dem Ergebnis, da eine \"durchschnittlich-übliche\"\nNutzung der Kellerräume (kein zusätzlicher Wohnraum) vorgesehen\ngewesen sei, \"konnte das Wohnhaus aus sachverständiger Sicht ohne\nweiteres als bezugsfertig angesehen werden \", wenn \"nur im\nKellergeschoßbereich an verschiedenen Stellen noch die vom\nSachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Gutachten vom 11.11.1992\nfestgestellte Feuchtigkeit in geringem Umfang vorhanden gewesen\nist.\" Bei der Ortsbesichtigung am 03.03.1993 hat der\nSachverständige M. \"keine rauminnenseitige Feuchtigkeit\"\nfestgestellt. Vorher hatte der Sachverständige allerdings\nfestgehalten, \"ob in und an diesem Wohnhaus in erheblichem Umfang\n(am 17.12.1992) Mängel vorhanden waren, welche die Bezugsfertigkeit\nin Frage gestellt hätten\", könne er \"im nachhinein nicht mehr\nverbindlich beantworten...\" Es folgt dann die Wiedergabe eines\nSchreibens der vom Kläger aufgrund des Gutachtens R. beauftragten\nBauunternehmung H. vom 6.12.1992, und der Sachverständige M.\nresümiert, \"damit (sei) zumindest zum 17.12.1992 sichergestellt\ngewesen, daß ein weiteres Eindringen von Wasser in den\nKellergeschoßbereich nicht mehr möglich war.\" Ob noch Arbeiten an\nder außenseitigen Abdichtung und am Dränrohrsystem vorgenommen\nworden seien, könne er nicht sagen. Es folgt dann die eingangs\nerwähnte Äußerung zur Bezugsfertigkeit. Die einzige eigene\nFeststellung des Sachverständigen M. besteht also darin, daß bei\nseiner Besichtigung keine \"rauminnenseitige Feuchtigkeit\" vorhanden\ngewesen sei. Daraus leitet er den Schluß ab, deshalb müßten die\n\"Nacharbeiten\" einwandfrei ausgeführt worden sein; sonst hätte sich\nerneut Feuchtigkeit zeigen müssen.\n\n5\n\nDamit hätte er sich angesichts der Feststellungen im Gutachten\nR. nicht begnügen dürfen. Wenn er nicht im einzelnen überprüfte, ob\neine fachgerechte, nachhaltige Sanierung nach dem Vorschlag R.\nerfolgt war, hätte er nachvollziehbar darlegen müssen, warum auch\nohne eine solche Untersuchung ein zuverlässiger Schluß auf die\nnachhaltige Beseitigung der Feuchtigkeit gezogen werden könne.\nDaran fehlt es. Deshalb ist das Gutachten M. \"offenbar unrichtig\"\nim Sinne der Rechtsprechung zu § 319 BGB. Danach ist eine offenbare\nUnrichtigkeit anzunehmen, wenn sie sich dem sachkundigen Beobachter\nsofort aufdrängt (BGH NJW 1979, 1885), wenn auch möglicherweise\nerst nach eingehender Prüfung (BGH NJW 1983, 2244, 2245). Offenbar\nunrichtig ist ein Schiedsgutachten auch, wenn es tatsächliche\nVorgaben (soweit sie nicht unstreitig sind) ungeprüft übernimmt und\nsich nicht damit befaßt, ob von einem sachkundigen Vorgutachter\nfestgestellte erhebliche Mängel nachhaltig beseitigt sind, vielmehr\nallein auf darauf abstellt, daß die Räume zum Zeitpunkt des\nOrtstermins nicht feucht waren (s. zu vergleichbaren Fällen\nPalandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., § 319 Rn. 4). Die Entscheidung\nwar deshalb nunmehr vom Senat zu treffen (§ 319 I 2 BGB). Das zu\nihrer Vorbereitung eingeholte Gutachten des Sachverständigen P. hat\nzur Überzeugung des Senats ergeben, daß die Kellerräume im Dezember\n1992 so nachhaltig trocken waren, daß sie als bezugsfertig\nangesehen werden können, zumal sie nicht zu Wohnzwecken diesen\nsollten. In seinen beiden Gutachten sowie bei seiner Anhörung durch\nden Senat hat der Sachverständige P. im einzelnen einleuchtend\nbegründet, daß sich nach seinen Feststellungen an Ort und Stelle\nunter Berücksichtigung aller vorliegenden Gutachten keine\nRückschlüsse auf eine unzureichende Funktionsfähigkeit der Drainage\nergeben hätten. Insbesondere seien die bei einer mangelhaften\nDrainage notwendigerweise auftretenden, an den Wänden umlaufenden\nFeuchtigkeitsspuren nicht vorhanden. Die im Winter 1992 vorhandene\nKellerfeuchtigkeit sei eindeutig auf einen einmaligen\nWassereinbruch zur Bauzeit zurückzuführen. Einer fehlerhaften\nDrainage seien dessen Spuren nicht zuzuordnen. Diese Feststellungen\ndes Sachverständigen P. lassen einen hinreichend zuverlässigen\nRückschluß auf die Verhältnisse im Dezember 1992 zu. Danach waren\nzwar damals die Kellerräume noch nicht trocken, sie waren aber\nbezugsfertig im Sinne der oben zitierten Vertragsbestimmung, weil\nihre Abtrocknung in absehbarer Zeit zu erwarten war und sie auch\nnicht als Wohnräume verwendet werden sollten. Der Vertrag zeigt\ndeutlich, daß die Käufer nicht schwerwiegende Beeinträchtigungen\ndes Baukörpers hinnehmen mußten. Da die Beklagten dennoch die\nvertraglich geschuldete Abnahme des Hauses endgültig verweigert\nhaben, sind sie dem Kläger schadenersatzpflichtig (§ 326 I\nBGB).\n\n6\n\nDer zu ersetzende Schaden beläuft sich auf insgesamt 16.232,78\nDM. Dazu gehören die unstreitigen Positionen \"Vertragskosten\" in\nHöhe von 927,11 DM und \"Gutachterkosten\" in Höhe von 1.827,47 DM,\nferner die in der Berufungsinstanz mit 8.103,67 DM ebenfalls\nunstreitigen Verzugszinsen. Zu ersetzen sind ferner die\naußergerichtlichen Anwaltskosten des Klägers in der geforderten\nHöhe von 5.374, 53 DM. Soweit die Beklagten sich gegen die Höhe\ndieser Position mit dem bloßen Hinweis auf § 118 II BRAGO wehren,\nist ihr Vorbringen unsubstantiiert, zumal diese Vorschrift in der\nKostenabrechnung teilweise berücksichtigt worden ist. Weitere\nBeträge stehen dem Kläger nicht zu.\n\n7\n\nDas gilt zunächst für die Rechnungen der Firmen R. ##blob##amp; N. und\nPo. über 529,46 DM und 280,60 DM. Die Fa. R. ##blob##amp; N. soll auf\nBestellung der Beklagten Fliesen geliefert haben, die die Fa. Po.\nverarbeitet habe. Nach dem Schreiben der Fa. R. ##blob##amp; N. an den\nBeklagten vom 15.1.1993 muß aber angenommen werden, daß dieser\nAuftrag storniert worden ist, weil die Beklagten ihre Anzahlung\nzurückerhalten haben. Die vom Kläger vorgelegte Rechnung datiert\nvom 9.1.1993, kann also durch das Schreiben vom 15.1.1993 überholt\nsein. Davon ist auszugehen, nachdem der Kläger zu diesem Schreiben\nund dem entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht Stellung\ngenommen hat.\n\n8\n\nAuch die Rechnung der Fa. B. für Lieferung und Montage eines\nHandtuchtrockners über 885,50 DM geht nicht zu Lasten der\nBeklagten. Ihrer wiederholten Behauptung, der Nacheigentümer A.\nhabe den Trockner selbst in Auftrag gegeben und auch bezahlt, ist\nder Kläger nicht schlüssig entgegengetreten. Er hat sich vielmehr\nin beiden Instanzen auf den Vortrag beschränkt, die Fa. B. habe\neine entsprechende Rechnung gestellt.\n\n9\n\nSchließlich kann der Kläger auch die durch die Beauftragung der\nFa. F. entstandenen Kosten in Höhe von 20.000 DM nicht ersetzt\nverlangen. Bei diesen Kosten handelt es sich um Aufwendungen, die\nder Kläger im Hinblick auf den Kaufvertrag mit den Beklagten\ngemacht haben will. Der BGH sieht nutzlose Aufwendungen auch im\nRahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung regelmäßig als\nerstattungsfähig an mit der Begründung, es bestehe im allgemeinen\neine \"Rentabilitätsvermutung\", daß der enttäuschte Vertragspartner\nseine Aufwendungen durch Vorteile aus der vereinbarten\nGegenleistung wieder erwirtschaftet hätte; dem Schuldner stehe\nallerdings der Nachweis des Gegenteils offen (BGHZ 99, 182 [196 f.]\n= NJW 1987, 831; NJW 1993, 2527). Die Rentabilitätsvermutung ist\nwiderlegt, wenn nicht davon auszugehen ist, daß bei ungestörter\nAbwicklung des Geschäfts die nutzlos gewordenen Aufwendungen durch\ndie Vorteile der Gegenleistung (mit-)aufgewogen worden wären (BGHZ\n114, 193 = NJW 1991, 2277; NJW 1993, 2527). So liegt es hier. Der\nnotarielle Kaufvertrag führt in § 3 Nr. 2 a - e alle Kosten auf,\ndie im Kaufpreis enthalten sind. Die Deckung dieser Kosten hat der\nKläger in den Kaufpreis einkalkuliert; sie werden durch den\nKaufpreis erwirtschaftet. Dazu gehören die Aufwendungen für die\nTätigkeit der Fa. F. nicht. An diese, nicht an den Kläger, hatten\ndie Beklagten nach § 11 des Vertrages lediglich eine\nVermittlungsprovision in Höhe von 5.000 DM zu zahlen. Aus dieser\nVertragsgestaltung läßt sich entnehmen, daß die Beklagten nur in\nHöhe der genannten Provision der Fa. F. verpflichtet sein, im\nübrigen aber mit deren Kosten nicht belastet werden sollten. Der\nKläger hätte etwaige von ihm zu zahlende Maklerprovision aus dem\nvom Käufer zu zahlenden Kaufpreis selbst erbringen müssen, er kann\nsie deshalb nicht auf die Beklagten abwälzen.\n\n10\n\nDer Kläger hat auch nicht substantiiert dargelegt, daß er\nverpflichtet war, für den Verkauf des Grundstücks \"Im P. 60\na\" zwei mal Maklerprovision zu zahlen. Dabei kann dahinstehen, ob\nzwischen dem Kläger und der Firma. F. überhaupt ein\nprovisionspflichtiger Maklervertrag abgeschlossen war, was die\nBeklagten bestreiten. Gegen eine solche Vereinbarung spricht schon\n§ 11 des zwischen den Parteien geschlossenen notariellen\nVertrages.\n\n11\n\nEine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer Provision je\nVerkauf ist vom Kläger nicht schlüssig vorgetragen. In erster\nInstanz hat der Kläger ausgeführt :\n\n12\n\n\"Für die Vermittlung der Objekte zahlt der Kläger an die Firma\nF. 20.000 DM je Objekt. Die Firma F. hat dem Kläger für die\nVermittlung des Objektes unter dem 15.12.1992 vereinbarungsgemäß\n20.000 DM berechnet.\"\n\n13\n\nAus diesem Vortrag folgt, daß die Maklerprovision für jedes\nObjekt einmal zu zahlen war. Aus der Rechnung vom 15.12.1992 folgt\nweiter, daß auf den Rechnungsbetrag eine a-conto-Zahlung in Höhe\nvon 5.000 DM zuzüglich MWSt bereits geleistet war. Da nach § 11 des\nzwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrages dieser\nBetrag vom Käufer zu zahlen war, hat der Kläger schon nicht\nschlüssig vorgetragen, daß er selbst überhaupt 20.000 DM an die\nMaklerfirma gezahlt hat. Dieses Verständnis der vom Kläger mit der\nMaklerfirma getroffenen Vereinbarung ergibt sich auch aus seinem\nspäteren Vorbringen, der Kläger schulde dem Makler eine Courtage\n... je Haus. Ob der Makler \"bei dem neuen Käufer ebenfalls eine\nMaklercourtage berechnet hat, spielt ... keine Rolle\". Lediglich in\nder Berufungserwiderung behauptet der Kläger, die Provision sei\nzwei mal angefallen und zwei mal bezahlt worden, fügt aber auch\nhier hinzu, die Provision sei \"pro verkauftem Haus\" zugesagt\nworden.\n\n14\n\nAus alledem folgt, daß der Kläger nicht behauptet, daß mit dem\nMakler vereinbart gewesen sei, je Haus (Objekt) mehr als einmal\nProvision zu zahlen. Ohne eine solche Vereinbarung war der Kläger\nselbst nicht zur Doppelzahlung verpflichtet und kann eine etwaige\nzweite Provisionszahlung nicht auf die Beklagten abwälzen.\n\n15\n\nAuf seinen Schadensersatzanspruch braucht der Kläger sich einen\netwaigen Verkaufsgewinn aus dem Ersatzgeschäft nicht anrechnen zu\nlassen. Vorteile aus einem vom Geschädigten abgeschlossenen\ngünstigen Vertrag sind in der Regel nicht zu berücksichtigen (vgl.\nPalandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rn. 127). Ob der\nVorteil eines möglicherweise günstigeren Abschlusses mit dem neuen\nKäufer mit dem Verlust durch das Verhalten der Beklagten in einem\nso engen inneren Zusammenhang steht, daß hier etwas anderes zu\ngelten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 129 m.N.), kann\noffenbleiben, denn die Darlegungs- und Beweislast für die\nVoraussetzungen einer Vorteilsausgleichung tragen die Beklagten\n(Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 123 m.N.). Sie haben dazu aber\nweder konkret vorgetragen noch Beweis angetreten.\n\n16\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 97 I ZPO. Das\nUrteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig\nvollstreckbar.\n\n17\n\nWert der Beschwer des Klägers: 18.767,22 DM,\n\n18\n\nWert der Beschwer der Beklagten: 16.232,78 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312793","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-12-15/19-u-69-94","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312793","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312793","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-12-15/19-u-69-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312793","retrieved":"2026-07-09 03:43:53.430508+00:00"}}