{"status":"available","doknr":"OLD312826","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:1204.5U134.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-12-04","aktenzeichen":"5 U 134/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nMit der am 19.7.1993 beim Landgericht Aachen eingegangenen und\nam 20.8.1993 zugestellten Klage nimmt der Kläger, der Kassenpatient\nder B. kasse ist, den Beklagten wegen einer am 25.2. 1977\ndurchgeführten Kieferhöhlenoperation in Anspruch.\n\n3\n\nIm Juli 1976 suchte der Kläger den Beklagten, einen Facharzt der\nHals-, Nasen- und Ohrenheilkunde wie auch der Anästhesie, wegen\nlangjähriger Kopfschmerzen, rezidivierenden Schnupfens und Drucks\nin der Gesichtsgegend auf. Nach einer röntgenologischen\nUntersuchung sowie einer Spiegelung der Kieferhöhlen\ndiagnostizierte der Beklagte eine beiderseitige chronische\nEntzündung der Kieferhöhlen. In der rechten Kieferhöhle stellte er\nmehrere Zysten fest, links eine chronisch verdickte,\ngefäßinjizierte Schleimhaut. Aufgrund dieses Befundes empfahl der\nBeklagte dem Kläger eine Kieferhöhlenoperation rechts und eine\nFensterung der linken Kiefernhöhle.\n\n4\n\nAm 24.2.1977 wurde der Kläger zur Durchführung der Operation im\nM.hospital D.- B.dorf stationär aufgenommen, wo der Beklagte als\nBelegarzt tätig war. Auf einem Standardformular unterschrieb der\nKläger seine Einwilligung zu der Operation. Ob der Kläger zuvor\nüber die Risiken sowie Art den Umfang des vorzunehmenden Eingriffs\nbzw. dessen mögliche Erweiterung auf die linke Kieferhöhle\naufgeklärt worden war, ist zwischen den Parteien streitig.\n\n5\n\nAm 25.2.1977 führte der Beklagte bei dem Kläger eine beidseitige\nradikale Kieferhöhlenoperation nach der Methode Caldwell- Luc\ndurch. Den Eingriff nahm der Beklagte unstreitig ohne Hinzuziehung\neines weiteren Facharztes für Anästhesie oder einer sonstigen\nausgebildeten Anästhesieassistenz vor. Streitig ist zwischen den\nParteien, ob der Beklagte überhaupt eine Unterstützung bei dem\nEingriff hatte. Es existiert ein Protokoll der Abteilung für\nAnästhesie für den Eingriff vom 25.2.1977, dessen Eintragungen\nnicht die Handschrift des Beklagten tragen.\n\n6\n\nAm 3.3.1977 wurde der Kläger aus der stationären Behandlung\nentlassen. Zwischen dem 4.3.1977 und dem 26. 5.1977 fanden\nNachbehandlungen in der Praxis des Beklagten statt.\n\n7\n\nIn der Folgezeit konsultierte der Kläger den Beklagten-\nabgesehen von einer einmaligen Speichelsteinentfernung im Oktober\n1982- nicht mehr. Wegen von ihm zunächst geklagter Taubheitsgefühle\nin den Vorderzähnen bzw. der Oberlippe- die Quellen sind insoweit\nnicht eindeutig- und einer in den folgenden Jahren geklagten\nEntwicklung von Druckschmerzen im Oberkieferbereich ließ sich der\nKläger in der Zeit von 1977 bis 1979 von dem Hals- Nasen - und\nOhren - Facharzt Dr. H. behandeln. Dieser erklärte ihm, daß bei der\nOperation sämtliche Schleimhäute entfernt worden seien, weshalb\neine Änderung des von dem Kläger vorgetragenen Beschwerdebildes\nnicht erwartet werden könne. Seit November 1982 befindet sich der\nKläger in dauernder ärztlicher Behandlung bei Dr. R.,der die Praxis\nDr. H.s im Jahre 1979 übernommen hatte. Als Grund für diese\nKonsultationen nennt der Kläger ständige Gesichtsschmerzen. Am\n12.8.1986 stellte Dr. R. dem Kläger eine ärztliche Bescheinigung\naus, mit welcher er die Versorgung des Klägers mit Kontaktlinsen\nanstelle der bis dahin getragenen Brille befürwortete. In dem\nAttest bescheinigte Dr. R., daß \"bei dem o.g. Patienten der Zustand\nnach Kieferhöhlenoperation beidseits von 1976 besteht. Der Patient\nleidet seitdem unter Druckschmerzhaftigkeit im Bereich beider\ninfraorbitaler Nervenaustrittspunkte. Er hat aus diesem Grund auch\noft Beschwerden beim Brilletragen.\"\n\n8\n\nIm Frühjahr 1989 diagnostizierte der Neurologe Dr. Willscheidt-\nLebeau bei dem Kläger eine Trigeminusneuralgie, die medikamtös\nbehandelt wurde. In der Zeit vom 1.9.1989 bis zum 31.5.1990 befand\nsich der Kläger in schmerztherapeutischer Behandlung der\nKrankenanstalten D.. In einer ärztlichen Bescheinigung vom 8.7.1990\n(Bl. 17-19 ), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird,\nattestierte der dort tätige Dr. med. K. dem Kläger einen \"\nschmerzhaften Restzustand nach Kieferhöhlenoperation ( Caldwell-\nLuc) beiderseits mit möglicher Schädigung des Nervus\ninfraorbitalis, re.##blob##gt; li., und mit erheblicher psychischer\nÜberlagerung des Krankheitsbildes.\" Die tpische Charakteristik\neiner echten Trigeminusneuralgie im Sinne von blitzartig\neinschießenden, kurz andauernden Schmerzen wurde in dieser\nBescheinigung im übrigen bei dem Kläger verneint.\n\n9\n\nMit anwaltlichem Schreiben vom 1.3.1991 forderte der Kläger den\nBeklagten zur Übersendung der Krankenunterlagen auf, die ihm mit\nSchreiben vom 12.3.1991 zugeleitet wurden.\n\n10\n\nDer Kläger hat behauptet, der Beklagte habe den Eingriff ohne\nseine Einwilligung eigenmächtig erweitert, indem er in der linken\nKieferhöhle statt der geplanten Fensterung ebenfalls eine\nRadikaloperation durchführte. Diese Erweiterung sei im übrigen\nmedizinisch nicht indiziert gewesen; die ursprünglich geplante\nFensterung hätte ausgereicht.\n\n11\n\nAuch sei er vor der Operation nicht über die mit der Methode\nnach Caldwell- Luc verbundenen Risiken - Verursachung von\nGesichtsschmerzen bzw. deren Verschlimmerung, Taubheitsgefühl und\nNervschädigungen- aufgeklärt worden. Genau diese Risiken hätten\nsich bei ihm jedoch verwirklicht. Er habe die Behandlung bei dem\nBeklagten abgebrochen, da sich seine Schmerzen trotz dessen\nVertröstungen, dies sei nach einer derartigen Operation normal,\nnicht gebessert hätten.\n\n12\n\nSeine bis heute andauernden Gesichtsschmerzen beruhten, so hat\nder Kläger weiter vorgetragen, auf einer Trigeminusneuralgie und\neiner Schädigung des Nervus infraorbitalis links und rechts. Beides\nhabe der Beklagte schuldhaft durch eine fehlerhafte Operation\nverursacht. Der Kläger hat dazu die Auffassung vertreten, daß die\nOperationsmethode nach Caldwell- Luc bereits veraltet gewesen sei.\nAuch sei es fehlerhaft gewesen, daß der Beklagte in eigener Person\nauch die Anästhesie durchführte, weil er sich infolge dieser\nDoppeltätigkeit nicht ausreichend auf den eigentlichen Eingriff\nhabe konzentrieren können. Falsch sei es auch gewesen, daß seine\nOberlippe während der Operation mittels eines Hakens angehoben\nworden sei. Die hierdurch verursachten Quetschungen des\nInfraorbitalnerven würden andere Operateure dadurch vermieden\nhaben, daß sie die Oberlippe von einem Assistenten mittels der\nFinger hätten anheben lassen.\n\n13\n\nIn Anbetracht seines langjährigen Schmerzzustandes hat der\nKläger ein Schmerzensgeld von 50.000,- Dm für angemessen\ngehalten.\n\n14\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n15\n\n##blob##nbsp;\n\n16\n\n##blob##nbsp;\n\n17\n\nden Beklagten zu verurteilen, an ihn\nein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des\nGerichts gestellt wird, nebst 4% Zinsen seit Klagezustellung zu\nzahlen;\n\n18\n\n##blob##nbsp;\n\n19\n\n##blob##nbsp;\n\n20\n\nfestzustellen,\n\n21\n\n##blob##nbsp;\n\n22\n\n##blob##nbsp;\n\n23\n\ndaß der Beklagte verpflichtet ist, dem\nKläger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm künftig als\nFolge der Kieferhöhlenoperation vom 25.2.1977 entstanden ist oder\nnoch entstehen wird, soweit Ersatzansprüche nicht auf öffentlich-\nrechtliche Versorgungsträger oder Dritte übergegangen sind.\n\n24\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n25\n\n##blob##nbsp;\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n28\n\n##blob##nbsp;\n\n29\n\n##blob##nbsp;\n\n30\n\n##blob##nbsp;\n\n31\n\nEr hat die von ihm gewählte Operationsmethode nach Caldwell- Luc\nverteidigt und behauptet, sie habe dem seinerzeit gültigen\nmedizinischen Standard entsprochen.\n\n32\n\nEr hat ferner behauptet, den Kläger ordnungsgemäß mündlich über\ndie Operationsrisiken aufgeklärt und ihn insbesondere auf die\nMöglichkeit von postoperativen Schwellungen und Taubheitsgefühlen\nwie auch auf die Gefahr der Berührung des Trigeminusnerven\nhingewiesen zu haben. In Anbetracht des seit den Untersuchungen im\nSommer 1976 verstrichenen Zeitraumes habe er dem auch Kläger\nerklärt, daß sich der Zustand der linken Kieferhöhle\nzwischenzeitlich verschlechtert haben könne und deshalb eventuell\nauch links eine Kieferhöhlenoperation erforderlich sei. Auf eine\nerneute Spiegelung habe er wegen der Gefahr einer Blutung, die sich\nfür die Operation am darauffolgenden Tage nachteilig ausgewirkt\nhätte, verzichtet. Tatsächlich habe der bei der Operation erhobene\nBefund auch links eine Kieferhöhlenoperation erforderlich\ngemacht.\n\n33\n\nDie Operation sei erfolgreich verlaufen. Die angeblichen\nSchmerzen des Klägers seien nicht auf eine Nervschädigung\nzurückzuführen, sondern psychosomatisch bedingt.\n\n34\n\nDarüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung\nerhoben. Aus dem Vorbringen des Klägers ergebe sich, daß dieser\nschon 1977 von Dr. H. erfahren habe, daß seine Beschwerden auf die\nOperation zurückzuführen seien. Spätestens sei dem Kläger diese\nErkenntnis durch die Diagnose Dr. R.s vermittelt worden. Der\nHausarzt Dr. D. habe den Kläger überdies im Jahre 1989 über einen\nmöglichen Behandlungsfehler aufgeklärt. Die im Jahre 1991\nerhaltenen Krankenunterlagen hätten , so hat der Beklagte gemeint,\ndem Kläger keine Kenntnisse vermitteln können, die er nicht schon\nvorher gehabt habe.\n\n35\n\nMit seinem am 24.11.1993 verkündeten Urteil hat das Landgericht\nAachen die Klage abgewiesen. Es hat dahingestellt sein lassen, ob\nder Kläger gegen den Beklagten der Sache nach zu Recht den Vorwurf\nder fehlerhaften Behandlung wie auch der mangelnden Aufklärung bzw.\nder fehlenden Einwilligung erhebe. Ein Schmerzensgeldanspruch stehe\ndem Kläger schon deshalb nicht zu, weil bei Eingang der Klage die\nVerjährungsfrist von drei Jahren bereits verstrichen gewesen sei.\nSoweit der Kläger seinen Anspruch auf den Vorwurf stütze, der\nBeklagte habe die Erweiterung des Eingriffs auf die linke\nKieferhöhle ohne seine Einwilligung vorgenommen, ohne daß hierfür\neine medizinische Notwendigkeit bestanden habe, sei ein etwaiger\nSchmerzensgeldanspruch jedenfalls seit dem 13.8.1989 verjährt; denn\ndie für die Geltendmachung von Ansprüchen erforderliche\ndiesbezügliche Tatsachenkenntnis sei dem Kläger durch das Attest\ndes Dr. R. vom 12.8.1986 vermittelt worden. Gleiches gelte\nhinsichtlich der nach Behauptung des Klägers unterbliebenen\nAufklärung über die Risiken der Operation. Im übrigen hätten das im\nunmittelbaren Anschluß an die Operation geklagte Taubheitsgefühl im\nBereich der Vorderzähne, die angeblichen starken Druckschmerzen im\nGesicht- die zuvor jedenfalls nicht in dieser Intensität vorhanden\ngewesen seien- und die häufigen Erkältungen bereits so deutlich für\neinen Zusammenhang mit der Operation gesprochen, daß der Kläger\nsich der naheliegenden Erkenntnis, ihm seien die Risiken der\nOperation verschwiegen worden, nicht hätte verschließen dürfen.\nNach Treu und Glauben müsse er sich deshalb so behandeln lassen,\nals habe er bereits hierdurch die für den Verjährungsbeginn\nerforderliche Kenntnis von dem Fehlen einer entsprechenden\nAufklärung gehabt.\n\n36\n\nDie Vorwürfe des Klägers, die Operationsmethode nach Caldwell-\nLuc sei bereits veraltet gewesen, hat das Landgericht für\nunsubstantiiert gehalten, darüber hinaus seien etwaige Ansprüche\ninsoweit ebenfalls verjährt. Dies treffe schließlich auch auf den\n-zweifelhaften- Vorwurf der fehlerhaften Verwendung eines Hakens\nzu. Insoweit sei ein kenntnisbegründender Hinweis an den Kläger in\nder Bescheinigung der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990\nenthalten.\n\n37\n\nFür unbegründet hat das Landgericht auch die Feststellungsklage\ngehalten. Soweit mit ihr zugleich Ansprüche wegen sog. positiver\nVertragsverletzung geltend gemacht würden, greife die\nVerjährungseinrede des Beklagten zwar nicht durch. Da zwischen dem\nKläger als Kassenpatienten und dem Beklagten jedoch keine\nvertraglichen Beziehungen bestünden, sei die Klage auch insoweit\nunbegründet.\n\n38\n\nWegen der Einzelheiten des angefochtenen Urteils wird auf Bl.\n81- 96 d.A. verwiesen.\n\n39\n\nGegen dieses dem Kläger am 6.12.1993 zugestellte Urteil hat der\nKläger am 6.1.1994 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit\neinem am Montag, den 7.3.1994 beim Oberlandesgericht eingegangenen\nSchriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung\nauf seinen rechtzeitig gestellten Antrag bis zu diesem Tag\nverlängert worden war.\n\n40\n\nDer Kläger vertritt, zur Begründung seines Anspruches auf sein\nerstinstanzliches Vorbringen bezugnehmend, die Auffassung, daß das\nLandgericht die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung\ndeliktischer Schadensersatzansprüche verkannt habe. Tatsächlich sei\neine Verjährung seiner Schadensersatzansprüche nicht eingetreten.\nDie für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis eines\nPatienten liege nicht schon dann vor, wenn dem Patienten der\nnegative Ausgang einer ärztlichen Behandlung bekannt sei. Zur\nKenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen gehöre das Wissen, daß\nsich in dem Mißlingen der ärztlichen Tätigkeit das\nBehandlungsrisiko und nicht nur das Krankheitsrisiko verwirklicht\nhat. Dieses Wissen habe er als Laie, so behauptet der Kläger unter\nteilweiser Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens, vor\nEinsicht in die Krankenunterlagen nicht gehabt und insbesondere\nvorher weder gewußt, daß statt der vorgesehenen Fensterung\nebenfalls eine Ausräumung der linken Kieferhöhle vorgenommen werde,\nnoch daß die Methode nach Caldwell- Luc u.a. das Risiko der Zunahme\nvon Gesichtsschmerzen in sich barg. Selbst wenn man aber den Beginn\nder Verjährungsfrist zu einem früheren Zeitpunkt ansetzen wolle, so\nmüsse berücksichtigt werden, daß der Lauf der Verjährungsfrist für\ndie Dauer von Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten\nbzw. dessen Haftpflichtversicherer gehemmt gewesen sei. Beendet\nworden seien diese erst mit dem am 16.7.1992 zugegangenen Schreiben\nder Versicherung vom 13.7.1992.\n\n41\n\nHätte er gewußt, so behauptet der Kläger weiterhin, welche\nRisiken die Operation nach der Methode Caldwell - Luc in sich barg,\nund daß auch schonendere Eingriffsmöglichkeiten in Betracht\ngekommen wären, hätte er seine Zustimmung zu dem Eingriff nicht\nerteilt.\n\n42\n\nBezüglich seines Fetstellungsantrages trägt der Kläger vor, daß\nihm u.a. krankheitsbedingt Fahrt- und Behandlungskosten entstanden\nseien, die nicht von der Krankenkasse gedeckt seien.\n\n43\n\nDer Kläger beantragt,\n\n44\n\n##blob##nbsp;\n\n45\n\n##blob##nbsp;\n\n46\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.\n\n47\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n48\n\n##blob##nbsp;\n\n49\n\n##blob##nbsp;\n\n50\n\ndie Berufung des Klägers\nzurückzuweisen.\n\n51\n\nDer Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und\nverteidigt das landgerichtliche Urteil.\n\n52\n\nEr ergänzt und vertieft dazu sein erstinstanzliches Vorbringen\nund behauptet unter anderem, daß der Kläger auch von Dr. R. über\ndie Ursächlichkeit der Operation für seine angeblichen Schmerzen\ninformiert worden sei, und zwar spätestens anläßlich der\nKontaktlinsen- Verschreibung im Jahre 1986. Im übrigen bestreitet\ner, daß es jemals Verhandlungen mit dem Kläger über dessen\nForderungen gegeben habe. Die Ansprüche des Klägers seien vielmehr\nstets zurückgewiesen worden.\n\n53\n\nDer Senat hat gemäß seinem Auflagen- und Beweisbeschluß vom\n20.10.1994 ( Bl. 166- 168d.A.), auf den wegen der Einzelheiten\nBezug genommen wird, Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung\ndes Zeugen Dr. H. sowie durch Einholung eines Gutachtens des\nSachverständigen Prof. Dr. M.. Wegen des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen Dr. H.\nvom 6.2.1995 (Bl. 198 d.A.) sowie auf das schriftliche Gutachten\ndes Sachverständigen vom 22.3.1995 (Bl. 221- 232 d.A.) und dessen\nmündliche Erläuterungen in der Sitzung vom 26.10.1995 ( Bl. 307-\n314 d.A.) Bezug genommen.\n\n54\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der\nzwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren\n\n55\n\nAnlagen verwiesen.\n\n56\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n57\n\nDie Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie\nfrist- und formgerecht eingelegt und in der rechten Weise begründet\nworden. In der Sache ist das Rechtsmittel zu einem Teil\ngerechtfertigt. Die Berufung ist hinsichtlich des\nSchmerzensgeldanspruches unbegründet, hinsichtlich des\nFeststellungsantrages hat sie Erfolg.\n\n58\n\nI.) Den Schmerzensgeldanspruch des Klägers hat das Landgericht\nim Ergebnis zu Recht abgewiesen.\n\n59\n\nDem Kläger steht ein solcher Anspruch gegen den Beklagten nicht\nzu, weil dem Beklagten keine Behandlungsfehler unterlaufen sind\nund, soweit die Klage auf Aufklärungsversäunmnisse bzw. auf das\nFehlen einer Einwilligung in den auf die linke Kieferhöhle\nerweiterten Eingriff gestützt ist, die von dem Beklagten erhobene\nEinrede der Verjährung durchgreift.\n\n60\n\n1) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung sind\nallerdings die mit der Klage verfolgten deliktischen Ansprüche\nwegen vermeintlicher Behandlungsfehler nicht schon gemäß § 852 Abs.\n1 BGB verjährt.\n\n61\n\nDie Verjährungsfrist von Ersatzansprüchen wegen vermeintlicher\nBehandlungsfehler beginnt nicht zu laufen, bevor nicht der Patient\nKenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich eine Abweichung der\nan ihm vorgenommenen Behandlung vom ärztlichen Standard ergibt.\nHierfür genügt nicht allein das Wissen um den Fehlschlag bzw.\nMißerfolg einer Operation, weil dieser nicht notwendig auf einer\nVerwirklichung des Behandlunsgrisikos beruhen muß. Vielmehr muß der\nPatient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennen,\nund es muß ihm möglich sein, sich aus seiner Laiensicht den\nStellenwert des ärztlichen Handelns für den Behandlunsgerfolg\nbewußt zu machen (BGH NJW 1990, 2350).\n\n62\n\nUm den Kläger in diesen Kenntnisstand zu versetzen, genügten die\närztlichen Bescheinigungen des Dr. R. vom 12.8.1986 und der\nKrankenanstalten D. vom 8.7.1990 nicht; denn aus ihnen konnte der\nKläger lediglich einen Zusammenhang zwischen seinen Beschwerden und\nder Operation vom 25.2.1977 entnehmen, ohne daß sich hieraus für\neinen Laien mögliche Rückschlüsse auf etwaige Behandlungsfehler\nziehen ließen.\n\n63\n\nEs kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger auf\nanderem Wege, nämlich durch entsprechende Informationen von Seiten\nDr. H.s oder Dr. R.s, Kenntnis davon erhalten hatte, daß dem\nBeklagten bei der Operation Behandlungsfehler unterlaufen sein\nkönnten. Seine Behauptung, schon Dr. H. habe den Kläger hierüber\naufgeklärt, hat der Beklagte nicht beweisen können. Dr. H. hat in\nseiner schriftlichen Zeugenaussage vom 6.2.1995 bekundet, daß dies\nschon deshalb nicht zutreffe, weil er- was inzwischen unstreitig\ngeworden ist- seine Praxis bereits 1979 an Dr. R. übergeben habe.\nIm übrigen hat sich Dr. H. an den Kläger als Patienten nicht mehr\nerinnern können. Das weitere Beweisangebot des Beklagten, Dr. R.\ndazu zu vernehmen, daß auch dieser den Kläger über die\nUrsächlichkeit der Operation für die von ihm geklagten Schmerzen\naufgeklärt habe, half nicht weiter, da sich daraus - die\nRichtigkeit dieser Behauptung unterstellt- für den Kläger kein\nAnhaltspunkt für das Vorliegen etwaiger Behandlungsfehler ergeben\nhätte. Soweit sich der Beklagte auf eine vermeintliche Information\ndes Klägers durch dessen Hausarzt berufen hat, ist sein Vorbringen\nzu unbestimmt, um hierauf eine Beweisaufnahme zu stützen.\n\n64\n\nVor Einsichtnahme in die Krankenakten konnte der Kläger die für\nden Beginn der Verjährung notwendigen Kenntnisse nicht haben, wie\nbeispielsweise schon daraus erhellt, daß er vorher über die näheren\nUmstände der Narkose- bzw. Operationsassistenz, die einen für die\nBeurteilung des Behhandlunsgeschehens bedeutsamen Aspekt bilden,\nnichts Näheres wissen konnte. Dafür, daß dem Kläger die\nMöglichkeit, zur Klärung eines Verdachts auf einen\nBehandlungsfehler die Krankenakten einzusehen, schon vor\nEinschaltung seines Anwalts geläufig war und er die Einsichtnahme\nin seine Behandlungsunterlagen bewußt verzögerte, bestehen\nkeinerlei Anhaltspunkte.\n\n65\n\nDie in der Berufungsinstanz durchgeführte Beweisaufnahme hat\nindes nicht erbracht, daß dem Beklagten Behandlunsgfehler zur Last\nfallen.\n\n66\n\nWie der Sachverständige Prof. Dr. M. in seinem schriftlichen\nGutachten vom 22.3.1995 überzeugend ausgeführt hat, war die am\n25.2.1977 durchgeführte Operation aufgrund des Beschwerdebildes,des\nKrankheitsverlaufes und des erhobenen klinischen und\nröntgenologischen Befundes indiziert und sachgerecht. Chronische\nrhinogene Nasennebenhöhlenentzündungen lösen, wie der\nSachverständige plausibel dargelegt hat, vielfach\nBegleiterscheinungen aus, die in Form von Kopfschmerzen, Müdigkeit,\nAbgeschlagenheit u.ä. das Allgemeinbefinden und damit die\nArbeitsfähigkeit beeinträchtigen und infolgedessen, sofern durch\nkonservative Maßnahmen keine Besserung zu erreichen ist, der\noperativen Behandlung bedürfen. Nach den nicht angegriffenen\nFeststellungen des landgerichtlichen Urteils gab der Kläger, als er\nsich im Sommer 1976 bei dem Beklagten in dessen Praxis vorstellte,\nlangjährige Kopfschmerzen, rezidivierenden Schnupfen und\nDruckempfindungen in der Gesichtsgegend an. Mit diesem\nBeschwerdebild korrespondierten die bei der röntgenologischen\nUntersuchung sowie bei einer Spiegelung der Kieferhöhlen durch den\nBeklagten diagnostizierten Anzeichen einer chronischen\nKieferhöhlenentzündung, nämlich Zysten in der rechten Kieferhöhle\nund links eine chronisch verdickte, gefäßinjizierte Schleimhaut.\nDie nachvollziehbare Feststellung des Sachverständigen, daß in\nAnbetracht dieser Befunde die am 25.2.1977 durchgeführte\nKieferhöhlenoperation aus medizinischer Sicht angebracht gewesen\nsei, bedeutet, daß eine Indikation auch für die Radikaloperation\nder linken Kieferhöhle gegeben war, so daß es nicht darauf ankommt,\nwelche zusätzlichen Befundverschlechterungen der Beklagte im\neinzelnen im Bereich der linken Kieferhöhle am 25.2.1977\nvorfand.\n\n67\n\nDie von dem Beklagten gewählte Operationsmethode nach Caldwell-\nLuc entsprach auch medizinischem Standard. Es handelt sich hierbei\num ein, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat, auch\nheute noch anerkanntes chirurgisches Verfahren zur Behandlung\nentzündlicher Nasennebenhöhlenerkrankungen (vgl. dazu auch BGH AHRS\nKza 2520/11 ). Durch die in der Praxis häufiger angewandten\nendoskopisch kontrollierten endonasalen Operationsverfahren ist die\nOperationsmethode nach Caldwell- Luc, bei der nach Eröffnung der\nKieferhöhle die erkrankte Schleimhaut entfernt wird, zwar etwas in\nden Hintergrund getreten; sie verfügt jedoch nach den plausiblen\nErläuterungen des Sachverständigen über durchaus zufriedenstellende\nErfolgs- und Heilungschancen- die Ausheilungserfolge bei der\nKieferoperation nach Caldwell- Luc liegen bei einem Mittelwert von\n84,3% - und bietet zudem den Vorteil einer übersichtlichen\nDarstellung des Operationsgebietes.\n\n68\n\nAuch der von dem Kläger mißbilligte Einsatz von Haken ist nicht\nzu beanstanden. Das Anheben der Oberlippe mittels stumpfer Haken\ngehört, wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten\nveranschaulicht hat, zum typischen Vorgehen bei der\nKieferhöhlenoperation nach Caldwell- Luc: Nach einem\nMundvorhofschnitt werden zur ausreichend weiten Eröffnung der\nKieferhöhle Schleimhaut und Periost nach Abschieben von der\nknöchernen Unterlage mit der Oberlippe in der Regel mittels zweier\nHaken gehalten. Auch in der von dem Kläger beigebrachten\nwissenschaftlichen Literatur findet sich die Verwendung von Haken\nals eine Regelfalldarstellung. Ob der Beklagte bei der Operation\ndes Klägers Klammern oder Haken einsetzte, die von selbst hielten\noder ob er- wie er im Zuge der mündlichen Anhörung des\nSachverständigen behauptet hat- ausschließlich Haken benutzt, die\nvon einer Operationsassistenz gehalten werden müssen, bedarf an\ndieser Stelle keiner Klärung. Denn auch die Verwendung von\nselbsthaltenden Haken bzw. Klammern würde in Einklang mit den\nRegeln der ärztlichen Kunst stehen.\n\n69\n\nSchließlich ist dem Beklagten auch nicht deshalb der Vorwurf\neines Behandlungsfehlers zu machen, weil er keine ausgebildete\nAnästhesieassistenz zu dem Eingriff hinzuzog. Der Hinzuziehung\neines Facharztes für Anästhesie bedurfte es ohnehin nicht, weil der\nKläger selbst Anästhesist ist.\n\n70\n\nWie Prof. M. bei seiner mündlichen Anhörung durch den Senat\nverdeutlicht hat, kam es nur darauf an, daß eine Hilfsperson, bei\nder es sich nicht notwendig um eine ausgebildete\nAnästhesieschwester handeln mußte, zugegen war, die den Beklagten\nim Zuge der fortlaufenden Kontrolle und bei den routinemäßigen\nHandreichungen entlastete, damit auf diese Weise sichergestellt\nwar, daß sich der Beklagte auf das Operationsgebiet und den\neigentlichen Eingriff konzentrieren konnte.\n\n71\n\nEine solche Hilfsperson war nach der Überzeugung des Senats\nwährend der Operation zugegen, auch wenn deren Anwesenheit nicht\ndurch Namensnennung im Narkoseprotokoll dokumentiert ist. Der\nBeklagte hat ein- in Fotokopie bereits erstinstanzlich zu den Akten\ngereichtes- Narkoseprotokoll von der Operation vorgelegt, an dessen\nzeitgerechter Erstellung keine durchgreifenden Zweifel bestehen.\nDie in dem Formular befindlichen Eintragungen stammen nicht von dem\nBeklagten, wie die Handschrift zweifelsfrei erkennen läßt. Wenn es\nauch üblich sein mag- wie Prof. M. bei seiner mündlichen Anhörung\ngemeint hat-, daß in einem solchen Protokoll der Name der\nanwesenden Assistenzperson vermerkt wird, läßt sich aus der\nTatsache, daß das vorliegende Protokoll offensichtlich von dritter\nHand ausgefüllt wurde, nach Auffassung des Senats schließen, daß\neine Schwester oder eine sonstige Pflegekraft zugegen war. Da die\nEintragungen zudem korrekt und fachgerecht sind, kann des weiteren\nkein Zweifel daran bestehen, daß es sich hierbei um eine für diese\nZwecke geeignete Kraft handelte, die den Beklagten in der von dem\nSachverständigen geforderten Weise zu entlasten vermochte.\n\n72\n\nEs gibt im übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der\nTrigeminus- Nerv des Klägers, dessen für die Haut von Unterlid,\nNase, Oberlippe und Wange zuständigen Ast der Nervus infraorbitalis\nbildet, bei dem Eingriff unmittelbar geschädigt wurde.\n\n73\n\nDer von dem Kläger u.a. gegenüber den Krankenanstalten D.\ngeschilderte Dauerschmerz im Bereich beider Oberkiefer - wobei die\nBeschwerden rechts stärker waren als links- bzw. die von ihm bei\neiner neurologischen Untersuchung im Klinikum der RWTH Aachen am\n16.1.1992 ( vgl. den Bericht vom 4.3.1992) beschriebenen ständigen\nSchmerzen beidseits der Nase - die auch den Anlaß für die\nKontaktlinsen- Empfehlung durch Dr. R. waren- lassen sich, wie\nProf. M. bei seiner mündlichen Anhörung verdeutlicht hat, zwanglos\ndurch eine narbige Einschnürung des Nerven im Zuge des\nAbheilungsprozesses erklären. Eine auf eine unmittelbare Läsion des\nNerven hindeutende Trigeminusneuralgie- die , wie der\nSachverständige hervorgehoben hat, von einer bloßen\nTrigeminusirritation unterschieden werden muß- ist bei dem Kläger\nzwar vermutet, jedoch nicht festgestellt worden. Sowohl der Bericht\nder Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 als auch der der\nNeurologischen Klinik in Aachen vom 4.3.1992 weisen darauf hin, daß\nder sonstige neurologische Befund unaufffällig war und insbesondere\ndie für eine echte Trigeminusneuralgie kennzeichnende, jeweils für\nkurze Zeit einschießende Schmerzsymptomatik fehle. Demgemäß enthält\nder Bericht der Krankenanstalten D. vom 8.7.1990 auch - nur- die\nFeststellung, daß die Schilderungen des Klägers dort als \" typische\nRestschmerzen nach Kieferhöhlenausräumung\" gedeutet wurden, was mit\ndem Resümee des A.er Berichts vom 4.3.1992 übereinstimmt, es sei\nbekannt, daß Schmerzen von der Art, wie sie von dem Kläger\nbeschrieben worden seien, nach Kieferhöhlenoperationen auftreten\nkönnten. Dieser Bericht enthält im übrigen auch die Feststellung,\ndaß in dem dort am 16.1.1992 durchgeführten CCT keine\nEingriffsfolgen zu erkennen gewesen seien.\n\n74\n\nDer Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung zudem\ndeutlich gemacht, daß der Trigeminusnerv in dem betreffenden\nOperationsgebiet deutlich sichtbar ist, so daß schon von daher eine\nunmittelbare Schädigung bei der Operation wenig wahrscheinlich ist.\nEs kommt hinzu, daß eine solche Schädigung nach den einleuchtenden\nSchilderungen Prof. M.s unmittelbar nach dem Nachlassen der\nAnästhesiewirkung nach dem Eingriff charakteristische Symptome -\nTaubheit im Ausbreitungsgebiet des Nerven neben starken Schmerzen-\ngezeigt hätte, wie sie hier von dem Kläger nicht geschildert worden\nsind. Dem Einwand des Klägers , er habe gleich nach der Operation\nüber Schmerzen und Taubheitsempfindungen im Zahnbereich geklagt,\nist der Sachverständige überzeugend damit begegnet, daß dies bei\nder Operation zunächst normal sei.\n\n75\n\nOb der Beklagte bei dem Eingriff am 25.2.1977 eine\nSiebbeinzellenausräumung vornahm - wie es in der für den Kläger\ngeführten Karteikarte vermerkt und auch in dem Schreiben vom\n12.3.1991, welches allerdings nicht von dem Beklagten stammt,\nerwähnt ist -, kann dahinstehen. Sollte dies entgegen dem jetzigen\nBestreiten des Beklagten tatsächlich der Fall gewesen sein, wäre\nein Zusammenhang mit den von dem Kläger geklagten Schmerzen\nzumindest nicht nachgewiesen. Da der Nervenkanal in einem anderen\nBereich verläuft, hat der Sachverständige eine Ursächlichkeit für\ndie Beschwerden bezweifelt.\n\n76\n\nDie Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers liegt\nbei dem Kläger. Die Nichterweislichkeit geht damit zu seinen\nLasten.\n\n77\n\n2) Soweit der Kläger seinen Schmerzensgeldanspruch auf den\nVorwurf mangelnder Aufklärung über die Mißerfolgsrisiken der\nOperation und auf das Fehlen einer Zustimmung zu der Erweiterung\ndes Eingriffs nach der Methode Caldwell- Luc auf die linke\nKieferhöhle gründet, greift die von dem Beklagten erhobene Einrede\nder Verjährung durch.\n\n78\n\nErsatzansprüche wegen Aufklärungsversäumnissen können zu anderer\nZeit verjähren als solche wegen Behandlungsfehlern (Steffen, Neue\nEntwicklungslinien der BGH- Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht,\n6. Auflage S. 187). Entscheidend kommt es gemäß § 852 Abs. 1 BGB\nfür den Beginn der Verjährungsfrist auf die Kenntnis des\nGeschädigten von dem Schaden und der Person des Schädigers an.\nWährend die Verjährungsfrist von Ansprüchen wegen vermeintlicher\nBehandlungsfehler nicht zu laufen beginnt, bevor nicht der Patient\ndie Tatsachen kennt, aus denen sich aus seiner Laiensicht auf die\nVerwirklichung des Behandlungsrisikos schließen läßt, genügt es bei\nAnsprüchen wegen Aufklärungsversäumnissen, wenn der Patient mit dem\nFehlschlag der Operation konfrontiert wird. Daß der behandelnde\nArzt ihn über die Möglichkeit eines Fehlschlags der Operation bzw.\neiner risikotypischen nachteiligen Auswirkung nicht aufgeklärt hat,\nwird dem Patienten zu dem Zeitpunkt bewußt, zu dem er den\nFehlschlag der Operation am eigenen Leibe erfährt und Kenntnis\ndavon erhält, daß die von ihm geklagten Beschwerden auf den\nEingriff zurückzuführen sind.\n\n79\n\nSolche Kenntnis hatte der Kläger spätestens aufgrund der\nBescheinigung des Dr. R. vom 12.8.1986. In diesem Attest sind die\nvon dem Kläger geklagten Beschwerden - Druckschmerzhaftigkeit im\nBereich beider infraorbitaler Nervenaustrittspunkte- in einem auch\nfür einen Laien deutlich erkennbaren ursächlichen Zusammenhang mit\ndem von dem Beklagten durchgeführten Eingriff gebracht worden,\nindem Dr. R. sie als \"Zustand nach Kieferhöhlenoperation beidseits\"\nbezeichnet hat. Weiterer Erkenntnisse bedurfte es nicht, um dem\nKläger klarzumachen, daß seine Beschwerden auf die Operation\nzurückzuführen seien. Ihm war damit auch bewußt, daß sich Risiken\nder Operation verwirklicht hatten, auf die der Beklagte ihn nicht\nhingewiesen hatte.\n\n80\n\nSpätestens aufgrund des ärztlichen Attestes von Dr. R. vom\n12.8.1986 war dem Kläger ferner bekannt, daß eine beidseitige und\nnicht nur, wie ursprünglich geplant, eine einseitige\nKieferhöhlenoperation stattgefunden hatte. Die Überlegung, der\nKläger könne zu diesem Zeitpunkt noch gemeint haben, links sei\nlediglich die vorgesehene Kieferhöhlenfensterung erfolgt, stellt\nsich nicht ernstlich. Zwar mögen einem Laien im Regelfall die\nunterschiedlichen Bezeichnungen der beiden Eingriffe nicht ohne\nweiteres verständlich sein, so daß es vorkommen mag, daß Patienten\nauch eine Fensterung der Kieferhöhle als \"Kieferhöhlenoperation\"\nbezeichnen. Dies erscheint bei dem Kläger jedoch allein schon\ndeshalb wenig wahrscheinlich, weil er sich zu diesem Zeitpunkt\nbereits in langjähriger ärztlicher Behandlung befunden und sich\noffensichtlich mit seinen Problemen intensiv befaßt hatte. Vor\nallem aber hat der Kläger erstinstanzlich selbst vorgetragen, ihm\nsei durch Dr. H., als er sich noch in dessen Behandlung befand,\nmitgeteilt worden, daß bei der Operation sämtliche Schleimhäute\nentfernt worden seien. Diese Aussage beinhaltete zwanglos, daß auf\nbeiden Seiten des Oberkiefers der gleiche Eingriff vorgenommen\nworden war. Die in dem ärztlichen Attest vom 12.8.1986 enthaltene\nFormulierung \"Kieferhöhlenoperation beidseits\" konnte der Kläger\ndemgemäß nur so verstehen, daß abweichend von dem ursprünglich\nGeplanten auch auf der linken Seite eine Kieferhöhlenausräumung\nvorgenommen werden war.\n\n81\n\nOb der Kläger die ärztliche Bescheinigung der Krankenanstalten\nD. vom 8. Juli 1990 , in welcher nun die Operation klar als\n\"beiderseitige Kieferhöhlenoperation nach Caldwell- Luc\" bezeichnet\nworden ist, alsbald nach ihrer Abfassung zur Kenntnis nahm und\ninfolgedessen auch auf diese Weise die dreijährige Verjährungsfrist\nbis zur Klageeinreichung bereits verstrichen war, kann unter diesen\nUmständen dahinstehen. Es erscheint dem Senat allerdings wenig\nwahrscheinlich, daß Dr. K. mit dem Kläger nicht unabhängig von der\nBescheinigung die Ursachen seiner Schmerzsymptomatik im Zuge der\nBehandlung in den Krankenanstalten D. erörtert haben sollte.\nImmerhin geht aus der Bescheinigung auch hervor, daß sich der\nKläger für die Dauer eines Dreivierteljahres dort in regelmäßiger\nschmerztherapeutischer Behandlung befunden hatte, in deren Verlauf\nneben umfassenden Untersuchungen auch ausgiebige Therapiegespräche\nmit dem Kläger geführt worden waren. Daß der über seine\nKrankengeschichte gut informierte Kläger dabei nicht auch die\nDiagnose der Krankenanstalten in Erfahrung brachte, erscheint wenig\nlebensnah.\n\n82\n\nEine Hemmung der Verjährung gemäß § 852 Abs. 2 BGB, für die der\nKläger darlegungs- und beweispflichtig wäre, hat nicht\nstattgefunden. Nur eine noch im Lauf befindliche Verjährungsfrist\nkann durch Verhandlungen über den geltend gemachten Anspruch\ngehemmt werden. Als der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 1.3.1991\nerstmals mit seinen Ansprüchen an den Beklagten herantrat, waren\naber seine deliktischen Ansprüche, soweit sie sich auf Aufklärungs-\nbzw. Einwilligungsmängel stützten, bereits verjährt. Die Frist war\nmit dem 12.8.1989 abgelaufen, wie sich aus den obigen Erwägungen\nzum Verjährungsbeginn ergibt. Darüber hinaus sind Verhandlungen von\nden Kläger auch nicht dargetan. Die bei den Akten befindlichen\nUnterlagen - das bereits erwähnte Schreiben vom 12.3.1991 wie auch\ndas Schreiben der Haftpflichversicherung vom 13.7.1992- machen eine\ndurchgängig zum Ausdruck gebrachte Ablehnung der klägerischen\nAnsprüche deutlich.\n\n83\n\nII) Erfolg hat die Berufung des Klägers demgegenüber im Hinblick\nauf seinen Feststellungsantrag. Dieser ist gemäß § 256 ZPO zulässig\nund auch begründet, so daß der Berufung insoweit - mit der infolge\neines offensichtlichen sprachlichen Versehens veranlaßten\nKorrektur- stattzugeben war.\n\n84\n\nDer Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, gegen den\nBeklagten das Bestehen eines Anspruchs auf Ersatz seines bereits\nentstandenen und des zukünftig entstehenden materiellen Schadens\nfestgestellt zu wissen, soweit dieser dadurch verursacht ist, daß\nder Beklagte den Kläger vor dem Eingriff schuldhaft nicht\nordnungsgemäß über die mit der Operation nach der Methode Caldwell-\nLuc verbundenen Risiken aufgeklärt und auch nicht die Einwilligung\ndes Klägers zu der Erweiterung dieses Eingriffs auf die linke\nKieferhöhle eingeholt hat. Dieser Anspruch ist nicht verjährt, da\nsich der Kläger insoweit im Wege der Anspruchskonkurrenz auf sog.\npositive Vertragsverletzung stützen kann. Solche vertraglichen\nAnsprüche verjähren erst nach dreißig Jahren.\n\n85\n\nDie Tatsache, daß es sich bei dem Kläger um einen\nKassenpatienten handelt, hindert nicht die Geltendmachung eines\nvertraglichen Ersatzanspruches durch den Kläger. Die Übernahme der\nBehandlung eines Kassenpatienten verpflichtet den Kassenarzt, hier\nalso den Beklagten, zur Sorgfalt nach den Vorschriften des\nbürgerlichen Vertragsrechts, § 76 Abs. 4 SGB bzw. für die hier\ninteressierende Zeit § 368 d Abs. 4 RVO. Selbst wenn man davon\nausgeht, daß das Behandlungsverhältnis nicht auf unmittelbarer\nvertraglicher Basis zwischen dem Kläger und dem Beklagten beruhte,\nsondern auf einem Vertrag zwischen der Krankenkasse des Klägers und\ndem Beklagten in dessen Eigenschaft als Belegarzt, wären dem Kläger\nhieraus Ersatzansprüche wegen vertraglichen Fehlverhaltens\njedenfalls gemäß § 328 BGB erwachsen.\n\n86\n\nDer Beklagte hat seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag\nverletzt, indem er den Kläger weder über die spezifischen Risiken\nder von ihm geplanten radikalen Kieferoperation nach der Methode\nCaldwell- Luc aufklärte noch seine Zustimmung zu der Erweiterung\ndieses Eingriffes auf die linke Kieferhöhle einholte. Der Beklagte\nbestreitet selbst nicht, daß es vor dem hier erfolgten Eingriff\nnach der Methode Caldwell- Luc einer Aufklärung des Klägers über\ndie mit diesem Eingriff verbundenen Risiken- wie u.a. ein\nvorübergehendes oder auch dauerndes Taubheitsgefühl im\nGesichtsbereich und das Auftreten bzw. die Verschlimmerung von\nmöglicherweise neuralgieartigen Schmerzen infolge von Läsionen oder\nIrritationen des Trigeminusnervs- bedurfte, um seiner Einwilligung\nin den Eingriff rechtfertigende Wirkung zu verleihen. Ob er den\nKläger außerdem über die Möglichkeit eines endonasalen Eingriffs -\nder wiederum mit erheblichen anderweitigen Risiken verbunden\ngewesen wäre- hätte informieren müssen, kann dahinstehen. Daß auch\ndie Durchführung einer Radikaloperation der linken Kieferhöhle\nanstelle einer bloßen Fensterung der rechtfertigenden Einwilligung\ndes Klägers bedurfte, liegt hingegen allein schon deshalb auf der\nHand, weil dieser Eingriff als solcher risikoreicher als die\nursprünglich geplante Fensterung war und zudem zu einem insoweit\nirreversiblen Zustand führte, als sich die vollständig entfernten\nSchleimhäute, die in den Nasennebenhöhlen u.a. eine Schutzfunktion\nbilden, nicht wieder regenerieren.\n\n87\n\nDen ihm obliegenden Beweis für seine Behauptung, den Kläger über\ndie Art des Eingriffs und die möglichen Folgen der radikalen\nKieferoperation aufgeklärt und ihn vorsorglich darauf aufmerksam\ngemacht zu haben, daß eine Befundverschlechterung in der linken\nKieferhöhle auch dort eine Radikaloperation erforderlich machen\nkönnte, hat der Beklagte nicht erbracht. Die von ihm beigebrachte\nDokumentation - der Stempel \" Mündliche Aufklärung\" auf der\nKarteikarte des Klägers neben den Notizen über die ambulante\nBehandlung im Sommer 1976 und der dabei notierten\nOperationsempfehlung wie auch die Chronologie über die stationäre\nBehandlung- ist unstreitig nachträglich, nachdem der Kläger mit\nAnsprüchen an den Beklagten herangetreten war, erstellt worden. Zum\nBeweis der behaupteten Aufklärung sind diese Aufzeichnungen nicht\ngeeignet, da sie - im Gegensatz zu einer zeitnah angefertigte\nDokumentation- unter diesen Umständen nicht mehr Wert haben als\nbloßer Parteivortrag. Diese Unterlagen reichen nicht einmal aus, um\neine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des\nVorbringens des Beklagten zu begründen, zumal der Beklagte\nerstinstanzlich noch hierzu im Widerspruch hatte vortragen lassen,\ndie Eintragung über die mündliche Aufklärung sei vor der Operation\nerfolgt. Für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO\nwar deshalb kein Raum.\n\n88\n\nWeitere Beweismittel stehen dem Beklagten nicht zu Gebote. Von\nder Möglichkeit, sich auf eine Parteivernehmung des Klägers zu\nbeziehen, hat er keinen Gebrauch gemacht.\n\n89\n\nEine sog. hypothetische Einwilligung des Klägers kann nicht\nangenommen werden. Es erscheint plausibel, daß der Kläger in\nKenntnis des Risikos, daß sich dauernde Gesichtsschmerzen\neinstellen bzw. die bei ihm vorhandenen Schmerzen verschlimmern\nkonnten, vor dem Eingriff zurückgeschreckt hätte und gegebenenfalls\nnoch einen anderen Hals- Nasen- und Ohren- Arzt aufgesucht hätte.\nAngesichts eines solch grundlegenden Entscheidungskonflikts\nerübrigen sich hypothetische Überlegungen zu der Frage, ob der\nKläger bei rechtzeitiger Aufklärung über eine\nBefundverschlechterung in der linken Kieferhöhle der von dem\nBeklagten vorgenommenen Radikalausräumung anstelle der Fensterung\nzugestimmt hätte, wenn dies rechtezeitig mit ihm besprochen worden\nwäre.\n\n90\n\nAus diesem Grunde ist es auch ohne Belang, daß sich der\nSachverständige bei seiner mündlichen Anhörung offensichtlich in\neinem Irrtum befand, als er erklärte, diese Ausdehnung habe nicht\nzu nachteiligen Auswirkungen geführt, weil der Nervschaden\nrechtseitig enstanden sei. Richtig ist insoweit lediglich, daß nach\nden bereits erwähnten ärztlichen Befunden die Schmerzsymptomatik\nvon dem Kläger rechtsseitig stärker geklagt worden ist als\nlinksseits. Dieser Irrtum des Sachverständigen, den er bei einem\nEinblick in die vorhandenen Unterlagen - das schriftliche Gutachten\ngeht insoweit von zutreffenden Voraussetzungen aus - ohne weiteres\nhätte korrigieren können, hat keinerlei Einfluß auf die hier zu\nbeurteilenden Fragen. Er mindert insbesondere auch nicht die\nÜberzeugungskraft des Gutachtens, soweit der Sachverständige\nfestgestellt hat, daß die von dem Kläger geklagten Beschwerden mit\n\"ausreichender Wahrscheinlichkeit\" Operationsfolge sind. Angesichts\nder charakteristischen Ansiedlung der von dem Kläger geklagten\nSchmerzen im Bereich des Nervus infraorbitalis wie auch der\nEntwicklungsgeschichte der Schmerzsymptomatik und der\nübereinstimmenden Feststellung der Ärzte Dr. R. und Dr. K. wie auch\ndes neurologischen Befundes der RWTH Aachen, es handele sich bei\ndem Kläger um einen (Rest-) Zustand nach einem Caldwell- Luc-\nEingriff, besteht für den Senat kein Zweifel daran, daß sich bei\ndem Kläger ein spezifisches Risiko der Operation nach der Methode\nCaldwell- Luc verwirklicht hat. Daß sich das Ausmaß dieser\noperationsbedingten Beeinträchtigungen nicht objekitv bestimmen\nläßt, ist wiederum für solche Nervirritationen typisch.\nAusschließen läßt sich jedenfalls mit genügender Sicherheit, daß\ndie von dem Kläger geklagten Schmerzen allein eine Fortdauer des\npräoperativen Zustandes darstellen, zumal auch für die Zeit vor dem\nEingriff keine annähernd vergleichbare Krankengeschichte bekannt\nist.\n\n91\n\nOffen bleiben kann, inwieweit das Beschwerdebild durch\npsychsomatische Zusatzursachen mitbestimmt wird. Im hier allein zu\nentscheidenden Verfahren zum Anspruchsgrund bedarf es insoweit\nkeiner näheren Abgrenzungen.\n\n92\n\nDaß ihm ein - im einzelnen noch nicht genau bezifferter -\nSchaden entstanden ist, hat der Kläger ebenso hinreichend dargetan\nwie die Möglichkeit, daß ihm auch zukünftig noch materieller\nSchaden als Folge der Operation entstehen kann.\n\n93\n\nAuf die Berufung des Klägers war demgemäß die angefochtene\nEntscheidung teilweise abzuändern.\n\n94\n\nDie Kostenquotelung hatte dem Teilerfolg des Klägers Rechnung zu\ntragen, §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.\n\n95\n\nDie sonstigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den\n§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n96\n\nWert des Berufungsverfahrens. DM 70.000,- (\nSchmerzensgeldanspruch : 50.000,- DM; Feststellungsantrag: 20.000,-\nDM)\n\n97\n\nBeschwer des Klägers : DM 50.000,-\n\n98\n\nBeschwer des Beklagten: DM 20.000,-","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312826","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-12-04/5-u-134-94","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 852","ref_norm":"852","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312826","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312826","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-12-04/5-u-134-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312826","retrieved":"2026-07-09 03:43:56.449924+00:00"}}