{"status":"available","doknr":"OLD312856","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:1114.3U222.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-11-14","aktenzeichen":"3 U 222/92","doktyp":"Schlussurteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das am 10.7.1992 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 57/92) teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie über die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% Zinsen seit dem 25.2.1992 hinausgeht, abgewiesen.\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 36 %, die Beklagte 64%.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Klägerinnen dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringen. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n 2\n\nDie Klägerinnen klagen im Urkundsverfahren aus einer Bürg-\n\n 3\n\nschaft auf erste Anforderung.\n\n 4\n\nDie Klägerinnen führten in der Rechtsform einer Gesellschaft\n\n 5\n\nbürgerlichen Rechts für die P.&Co.KG Abbrucharbeiten an dem Autobahn-Bauvorhaben W. aus. Den Arbeiten lag der mit der Fa.P. geschlossene Werkvertrag vom 11.2.1987 zugrunde, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 26.61992 Bezug genommen wird. Der Vertrag weist in 3 als \"vorläufige Auftragssumme\" einen Betrag in Höhe von 2.980.580 DM aus.\n\n 6\n\nZur Absicherung der Werklohnforderungen einigten sich die\n\n 7\n\nVertragsparteien später, als sich der Beginn der Bauarbeiten\n\n 8\n\nfür die Klägerinnen verzögerte, über eine von der Fa.P.\n\n 9\n\nbeizubringende Bankbürgschaft auf erste Anforderung in Höhe\n\n 10\n\nvon 650.000 DM.\n\n 11\n\nUnter dem 11.9.1989 gab die Beklagte zugunsten der Klägerin-\n\n 12\n\nnen eine entsprechende Zahlungsbürgschaft für die Fa. P.\n\n 13\n\nab.\n\n 14\n\nDie Bürgschaftserklärung hat unter anderem folgenden Wort-\n\n 15\n\nlaut:\n\n 16\n\n\"Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragneh-\n\n 17\n\nmer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zah-\n\n 18\n\nlungsbürgschaft in Höhe von 650.000 DM stellt.\n\n 19\n\nDies vorausgeschickt, übernehmen wir, \n\n 20\n\ndie K hiermit gegenüber dem\n\n 21\n\nAuftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbst-\n\n 22\n\nschuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft\n\n 23\n\nbis zum Höchstbetrag von 650.000 DM (i.W.: schshundert-\n\n 24\n\nfünfzigtausend Deutsche Mark).\n\n 25\n\nAuf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit\n\n 26\n\nund der Vorausklage ( 770,771 BGB) wird verzichtet.\"\n\n 27\n\nUnter dem 4.11.1991 erteilten die Klägerinnen \"die 18.Ab-\n\n 28\n\nschlagsrechnung\" über 239.645,60 DM, die auch Positionen über\n\n 29\n\n\"Nachtragsarbeiten\" enthielt.\n\n 30\n\nDie Fa.P. verweigerte die Bezahlung und errechnete unter\n\n 31\n\nKorrekturen von Massen und Rechnungspositionen, der Inrech-\n\n 32\n\nnungstellung von 35.000 DM für die Säuberung der Baustelle\n\n 33\n\nund unter Berücksichtigung der bisherigen Abschlagszahlungen\n\n 34\n\neine angebliche Überbezahlung der Klägerinnen um 34.000 DM.\n\n 35\n\nWegen des Inhalts der Abschlagsrechnung und der Berechnung\n\n 36\n\nder Fa. P. wird auf die Anlage 3 zur Klageschrift ver-\n\n 37\n\nwiesen.\n\n 38\n\nDie Klägerinnen nehmen wegen der Bezahlung der 18. Abschlags-\n\n 39\n\nrechnung die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch.\n\n 40\n\nSie haben beantragt,\n\n 41\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten\n\n 42\n\nHand 239.645,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 %\n\n 43\n\nüber dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen\n\n 44\n\nBundesbank seit dem 30.11.1991 zu zahlen.\n\n 45\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n 46\n\ndie Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausfüh-\n\n 47\n\nrung ihrer Rechte vorzubehalten.\n\n 48\n\nDie Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerinnen könnten die\n\n 49\n\nnach dem Vertrag vom 11.2.1987 erforderlichen Voraussetzungen\n\n 50\n\nfür die Fälligkeit der geltendgemachten Werklohnforderung,\n\n 51\n\ninsbesondere der berechneten Nachtragsarbeiten, nicht hinrei-\n\n 52\n\nchend darlegen und mit Urkunden belegen. Darüber hinaus sei\n\n 53\n\ndurch die bisherigen Abschlagszahlungen die vertraglich ver-\n\n 54\n\neinbarte Auftragssumme bereits erheblich überschritten, die\n\n 55\n\nKlägerinnen mithin überbezahlt. Im übrigen stünden der\n\n 56\n\nFa. P. gegen die Klägerinnen wegen einer diesen anzula-\n\n 57\n\nstenden Beulung im Brückenbereich Schadensersatzforderungen\n\n 58\n\nin Höhe von mindestens 1,7 MIO DM zu. Das Vorgehen der Kläge-\n\n 59\n\nrinnen sei unter den gegebenen Umständen rechtsmißbräuchlich.\n\n 60\n\nDas Landgericht hat der Klage - abgesehen von einem Teil des\n\n 61\n\ngeltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben und ausgespro-\n\n 62\n\nchen, daß der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach-\n\n 63\n\nverfahren vorbehalten bleibt. Zur Begründung hat es ausge-\n\n 64\n\nführt, die Klägerinnen hätten die für die Inanspruchnahme der\n\n 65\n\nBeklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erforder-\n\n 66\n\nlichen Voraussetzungen hinreichend schlüssig und substanti-\n\n 67\n\niert dargelegt sowie durch die Bürgschaftsurkunde auch be-\n\n 68\n\nlegt.\n\n 69\n\nGegen dieses ihr am 11.8.1992 zugestellte Urteil hat die Be-\n\n 70\n\nklagte am 7.9.1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und\n\n 71\n\ndiese nach entsprechender Verlängerung am 25.11.1992 begrün-\n\n 72\n\ndet.\n\n 73\n\nNach Beweisaufnahme hat der Senat durch Teilurteil vom\n\n 74\n\n9.7.1993, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Berufung der\n\n 75\n\nBeklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurtei-\n\n 76\n\nlung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5%\n\n 77\n\nZinsen seit dem 25.2.1992 wendet.\n\n 78\n\nNach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens und Durchführung\n\n 79\n\neines von den Klägerinnen beantragten selbständigen Beweis-\n\n 80\n\nverfahrens vor dem Landgericht Essen (44 OH 1/93) zu der Fra-\n\n 81\n\nge, in welchem Umfang die Widerlager an dem Bauvorhaben W.\n\n 82\n\nabgebrochen worden sind,\n\n 83\n\nbeantragt die Beklagte,\n\n 84\n\nsoweit nicht bereits durch das Teilurteil\n\n 85\n\ndes Senats entschieden ist, das angefochte-\n\n 86\n\nnen Urteil abzuändern und die Klage abzuwei-\n\n 87\n\nsen.\n\n 88\n\nDie Klägerinnen beantragen,\n\n 89\n\nauch die weitergehende Berufung zurückzuwei-\n\n 90\n\nsen.\n\n 91\n\nWegen des nach dem Teilurteil erfolgten Vortrags der Parteien\n\n 92\n\nwird auf deren nach dem 9.7.1993 zu den Akten gereichten\n\n 93\n\nSchriftsätze Bezug genommen.\n\n 94\n\nDie Akte 44 OH 1/93 LG Essen ist zum Gegenstand der mündli-\n\n 95\n\nchen Verhandlung gemacht worden.\n\n 96\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n 97\n\nDie Berufung ist in dem ausgesprochenen Umfang zulässig und\n\n 98\n\nbegründet.\n\n 99\n\nDies ergibt sich daraus, daß die Klage unbegründet ist, so-\n\n 100\n\nweit die Klägerinnen aus der Bürgschaft vom 11.9.1989 die Be-\n\n 101\n\nklagte auch wegen der gegen die P. Bauunternehmen\n\n 102\n\nGmbH & Co.KG gerichteten Teilwerklohnforderung zu Position\n\n 103\n\n06.010 der 18.Abschlagsrechnung in Anspruch nehmen wollen.\n\n 104\n\nDas diesbezügliche klägerische Vorbringen ist auch unter Be-\n\n 105\n\nrücksichtigung, daß die Ansprüche aus einer Bürgschaft auf\n\n 106\n\nerste Anforderung abgeleitet werden, nicht hinreichend sub-\n\n 107\n\nstantiiert.\n\n 108\n\nBei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erste Anfor-\n\n 109\n\nderung sind hinsichtlich der Darlegung der Hauptschuld in be-\n\n 110\n\nzug auf die Substantiierung geringe Anforderungen zu stellen.\n\n 111\n\nNur wenn die materielle Berechtigung offensichtlich fehlt,\n\n 112\n\nsteht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung\n\n 113\n\nzu (BHG NJW 1984, 923 f.; 88, 2610 f.).\n\n 114\n\nDie Mindestanforderungen, die danach an einen Vortrag zur\n\n 115\n\nHauptschuld zu stellen sind, die den Schluß auf eine entspre-\n\n 116\n\nchende Werklohnforderung zulassen, haben die Klägerinnen\n\n 117\n\nnicht erfüllt.\n\n 118\n\nSie haben die Position 06.010 der 18.Abschlagsrechnung über\n\n 119\n\nnetto 85.400 DM damit begründet, daß 700.000 cbm Beton Wider-\n\n 120\n\nlager abgebrochen worden seien, und zwar zusätzlich zu der in\n\n 121\n\ngleicher Höhe und Menge aufgeführten Rechnungsposition unter\n\n 122\n\nPos. 06.001 der Abschlagsrechnung.\n\n 123\n\nDer Grad auch einer eingeschränkten Substantiierung bei der\n\n 124\n\nDarlegung der einer Bürgschaft auf erste Anforderung zugrun-\n\n 125\n\ndeliegenden Hauptforderung bemißt sich naturgemäß auch an den\n\n 126\n\nAusführungen der Beklagtenpartei. Wenn diese, wie vorliegend,\n\n 127\n\nim einzelnen ein von der Hauptschuldnerin beziehungsweise der\n\n 128\n\nBauherrin erstelltes Aufmaß der erfolgten Leistungen, das\n\n 129\n\nauch nach den werkvertraglichen Vereinbarungen Grundlage der\n\n 130\n\nKlägerabrechnungen sein sollte, entgegenhält, aus dem sich\n\n 131\n\nergibt, daß die unter der Rechnungsposition 06.010 aufgeführ-\n\n 132\n\nten Mengen nicht angefallen sind, so bedarf es einer über die\n\n 133\n\npauschale Behauptung, es sei die klägerseits behauptete Ge-\n\n 134\n\nsamtmenge angefallen, hinausgehenden weiteren Darlegung der\n\n 135\n\nKlägerinnen.\n\n 136\n\nDies gilt um so mehr, als ein den Klägerinnen übersandtes Protokoll über eine Besprechung\n\n 137\n\nder Werkvertragsparteien vom 22.11.1991, in dem einverständ-\n\n 138\n\nlich das Entfallen der Position 06.010 mangels Leistung fest-\n\n 139\n\ngehalten ist, vorprozessual unwidersprochen geblieben ist.\n\n 140\n\nSind die Klägerinnen unter diesen Umständen erklärtermaßen\n\n 141\n\nnicht in der Lage, ein Aufmaß vorzulegen, das sie der Mengen-\n\n 142\n\nangabe unter Pos.06.001 zur Begründung unterlegen können, so\n\n 143\n\nmutet die Behauptung einer bestimmten, aber in dem angegebe-\n\n 144\n\nnen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und\n\n 145\n\ndamit rechtsmißbräuchlich an.\n\n 146\n\nDie Haltlosigkeit der Klägervortrags hinsichtlich der unter\n\n 147\n\nPosition 06.010 aufgeführten Leistungsmenge wird darüber hin-\n\n 148\n\naus auch durch das von den Klägerinnen zur Erlangung eines\n\n 149\n\neigenen Aufmaßes angestrengte Beweisverfahren 44 H 1/93 LG\n\n 150\n\nEssen verdeutlicht, denn das eingeholte Sachverständigengut-\n\n 151\n\nachten zeigt auf, daß die unter Pos.06.001 aufgeführte Lei-\n\n 152\n\nstungsmenge eben nicht angefallen ist.\n\n 153\n\nWenn die Klägerinnen, die sich gegenüber dem Sachverständigen\n\n 154\n\nausdrücklich mit dessen Vorgehensweise zur Ermittlung der\n\n 155\n\nMassen einverstanden erklärt haben, das Gutachten nunmehr als\n\n 156\n\nfalsch oder unzureichend bezeichnen, ist ihnen entgegenzuhal-\n\n 157\n\nten, daß sie das von ihnen beantragte Beweisverfahren auf-\n\n 158\n\ngrund entsprechender Einwände hätten weiterbetreiben können.\n\n 159\n\nJedenfalls hat das eingeholte Gutachten die Klägerinnen nicht\n\n 160\n\nin die Lage versetzt, ihren Klagevortrag zu den berechneten\n\n 161\n\nMengen zu substantiieren.\n\n 162\n\nUnter den gegebenen Umständen reicht es nicht aus, wenn die\n\n 163\n\nKlägerinnen sich auf Transportbelege über Abfuhren berufen,\n\n 164\n\ndie bereits dem Sachverständigen bei der Erstellung seines\n\n 165\n\nGutachtens vorlagen und die sich nicht ausschließlich auf die\n\n 166\n\nWiderlager des Bauvorhabens beziehen.\n\n 167\n\nAus den genannten Gründen ist die Klage in dem genannten Um-\n\n 168\n\nfang bereits mangels hinreichend substantiierten Klagevor-\n\n 169\n\ntrags als unbegründet abzuweisen.\n\n 170\n\nDer Umstand, daß die der Bürgschaft zugrundeliegende Werk-\n\n 171\n\nlohnforderung zur Zeit Gegenstand einer gerichtlichen Aus-\n\n 172\n\neinandersetzung vor dem Landgericht Essen ist, hindert weder\n\n 173\n\ndie hiesige Entscheidung noch veranlaßt er eine Aussetzung,\n\n 174\n\ndenn die Frage der Schlüssigkeit des Klägervortrags bemißt\n\n 175\n\nsich nicht nach dem Ausgang jenes Verfahrens.\n\n 176\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs.1 ZPO, die Ent-\n\n 177\n\nscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 7o8\n\n 178\n\nNr.10, 711 ZPO.\n\n 179\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens:\n\n 180\n\nBis 9.7.1993: 239.645,60 DM, danach 85.868 DM\n\n 181\n\nBeschwer für die Klägerin: 85.868 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312856","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-11-14/3-u-222-92","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312856","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312856","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-11-14/3-u-222-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312856","retrieved":"2026-07-09 03:43:58.966023+00:00"}}