{"status":"available","doknr":"OLD312899","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:1024.22U264.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-10-24","aktenzeichen":"22 U 264/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT A T B E S T A N D\n\n2\n\n \n\n3\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagten auf\nZahlung von Werk-lohn gemäß ihrer Schlußrechnung vom 21. November\n1991 in Anspruch.\n\n4\n\nDie Parteien unterzeichneten am 20.\nOktober 1989 einen Bauvertrag, durch den die Beklagten die Klägerin\nmit der schlüsselfertigen Errichtung eines zweiein-halbgeschossigen\nMehrfamilienhauses auf dem Grundstück A.straße 17 in B.\nbeauftragten. Die Parteien vereinbar-ten einen Festpreis von\n797.000,-- DM incl. Mehrwert-steuer. Nach Ziffer 1.6 des Vertrages\nvom 20. Oktober 1989 sollte die Allgemeine Verdingungsverordnung\nTeil B, abgekürzt VOB/B, gelten. Die fälligen Zahlungen der\nBeklagten regelten die Parteien unter Ziffer 4.2 wie folgt:\n\n5\n\n5 % bei Unterzeichnung dieses Werklieferungsver-\n\n6\n\n \n\n7\n\ntrages,\n\n8\n\n2 % nach erteilter Baugenehmigung,\n\n10 % bei Fertigstellung der Bodenplatte im Keller,\n\n10 % bei Fertigstellung der Kellerdecke,\n\n10 % bei Fertigstellung der zweiten Geschoßdecke und\n\n9\n\n \n\n10\n\ndes aufgehenden tragenden\nMauerwerks,\n\n11\n\n15 % bei Fertigstellung des Rohbaus einschließlich\n\n12\n\n \n\n13\n\nder Dacheindeckung,\n\n14\n\n% bei Fertigstellung der Elektro-, Sanitär-\n\n15\n\n \n\n16\n\nund Heizungsrohinstallation, Einbau der\nFenster und Rolläden,\n\n17\n\n% bei Fertigstellung der Feininstallation, der\n\n18\n\n \n\n19\n\nMaler-, Tapezier- und Fußbodenarbeiten\nund der Schreinerarbeiten,\n\n20\n\n5 % bei Aushändigung der Übergabeerklärung.\n\n21\n\nIn Ziff. 4.6 dieses Vertrages heißt\nes:\n\n22\n\n \n\n23\n\n \n\n24\n\n\"Zahlt der Bauherr am Fälligkeitstage\ndie an-geforderte Rate nicht in ganzer Höhe, obwohl die Arbeiten\nfür die Fälligkeit dieser Rate laut zuständigen\nArchitekten/Bauleiter sei-tens IVW erbracht wurden, ist IVW\nberechtigt, die Bauarbeiten mit sofortiger Wirkung ein-zustellen\nund erst dann wieder fortzusetzen, wenn zwischen Bauherr und IVW\nüber den strit-tigen Punkt Einigkeit erzielt wurde. Diese\nBauzeitunterbrechung geht zu Lasten demjeni-gen, der diese dann\nverschuldet hat. Eventu-ell dadurch entstehende Zusatzkosten,\nMehr-preise und Verteuerung trägt der verschulden-de Teil.\"\n\n25\n\nGemäß Ziff. 9.2 des Vertrages sollte\nsich das Kündi-gungsrecht der Bauherren nach § 8 VOB/B richten. Des\nweiteren vereinbarten die Parteien unter Ziff. 9.2.1, daß im Falle\nder Kündigung eines Vertragspartners, die nicht von der Klägerin zu\nvertreten ist, dieser wahl-weise ein pauschaler\nSchadensersatzanspruch in Höhe von 10 % des Endpreises oder eine\nangemessene Entschädigung nach §§ 8 bzw. 9 VOB/B zustehen\nsollte.\n\n26\n\nDie Parteien trafen zu dem Vertrag vom\n20. Oktober 1989 noch drei Zusatzvereinbarungen. In dem dritten\nNach-tragsvertrag vereinbarten sie am 27. Dezember 1990 als\nFixtermin für die Übergabe des Hauses durch die Kläge-rin den 30.\nJuni 1991. Die Klägerin verpflichtete sich zudem zur Zahlung eines\nVerzugsschadens im Falle der Überschreitung des Termins ab 26. Juli\n1991 in Höhe ei-ner erzielbaren Monatsmiete von 15,-- DM/m2.\n\n27\n\nAm 26. November 1990 schloß die\nKlägerin mit der Firma T. Totalbau einen Subunternehmervertrag\nbezüglich des Rohbaus des Bauobjektes der Beklagten ab. Bei\nAusfüh-rung der Rohbauarbeiten stellten die Beklagten Baumän-gel\nfest. Die Klägerin forderte daraufhin die Firma T. mit Schreiben\nvom 3. Mai 1991 auf, die Mängel zu beseitigen. Die Beklagten rügten\ngegenüber der Klägerin die Mängel schriftlich mit Schreiben vom 24.\nJuni 1991 und 30. Juli 1991. Mit Schreiben vom 15. Juli 1991\ndrohten die Beklagten der Klägerin die Kündigung ihres Vertrages\nan, wenn sie die Mängel am Rohbau nicht bis Ende Juni 1991\nbeseitigen sollte. Die Beklagten mach-ten sodann am 23. August 1991\nerneut die Mängel geltend und setzten der Klägerin Frist für den\nBeginn der Män-gelbeseitigungsarbeiten bis 30. August 1991 und für\ndie Beendigung der Arbeiten bis 15. September 1991. In die-sem\nSchreiben heißt es wörtlich in den letzten beiden Absätzen:\n\n28\n\n \n\n29\n\n \n\n30\n\n\"...\n\n31\n\n \n\n32\n\n \n\n33\n\nWir haben Sie aufzufordern, mit der\nBe-seitigung der vorstehenden Mängel bis zum 30. August 1991 zu\nbeginnen und die Mängel-beseitigung bis zum 15. September 1991\nabzu-schließen.\n\n34\n\n \n\n35\n\n \n\n36\n\nNach fruchtlosem Ablauf dieser Frist\nwerden Ihnen unsere Mandanten gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag\nentziehen...\"\n\n37\n\nDie Beklagten entzogen der Klägerin mit\nSchreiben vom 27. September 1991 unter Hinweis auf § 8 Ziff. 3\nVOB/B den Auftrag. Die Klägerin ihrerseits teilte den Beklagten mit\nSchreiben vom 9. Oktober 1991 mit, daß die Kündigung nicht\nakzeptiert werde. Sodann bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom\n15. Oktober 1991 die Kündigung der Beklagten und nahm auf § 8 Ziff.\n1 VOB/B Bezug.\n\n38\n\nDer Subunternehmer, die Firma T.,\nführte gegen die Klä-gerin wegen ihres Werklohnanspruchs einen\nRechtsstreit vor dem Landgericht Bonn, Aktenzeichen: 15 0 266/91,\nder durch einen Vergleich beendet wurde. In diesem Rechtsstreit\nwurden auf der Grundlage eines Sachver-ständigengutachtens Mängel\nin Höhe von 10.000,-- DM festgestellt.\n\n39\n\nAm 21. November 1991 stellte die\nKlägerin den Beklagten eine Schlußrechnung über insgesamt\n205.767,73 DM, wobei sie die Zahlungen der Beklagten über\n342.300,-- DM be-rücksichtigte.\n\n40\n\nDie Klägerin hat die Auffassung\nvertreten, die von ihr erstellte Schlußrechnung sei zutreffend. Ihr\nstünde die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten\nAufwen-dungen zu, da die Kündigung der Beklagten nur nach § 8 Ziff.\n1 VOB/B gerechtfertigt gewesen sei. Die Beklagten hätten daher auch\neine zehnprozentige Vertragsstrafe zu zahlen. Die Restforderung\nsetze sich wie folgt zu-sammen:\n\n41\n\nKaufsumme laut Bauvertrag: DM\n797.000,-- nicht erbrachte Leistungen: ./. DM 311.832,20 Rest aus\nZusatzleistung vom 25.02.1991: DM 986,54 Zahlungen der Beklagten:\n./. DM 342.300,-- von den Beklagten gezahlte Gebühren etc. ./. DM\n11.277,25 ./. DM 7.230,96 Zwischensumme: DM 125.328,13\nzehnprozentige Vertragsstrafe: DM 79.700,-- Gesamtsumme: DM\n205.028,13.\n\n42\n\nEine Kündigung gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B\nsei treuwidrig, da die Beklagten in ihrem Schreiben vom 23. August\n1991 Gesprächsbereitschaft signalisiert hätten und auch Gespräche\ngeführt worden seien. Die Klägerin hat unter Hinweis auf Ziffer 4.6\ndes Vertrages die Auffassung vertreten, daß sie mit der\nMängelbeseitigung auch deshalb nicht in Verzug habe geraten können,\nda die Be-klagten ihrerseits bereits fällig gewordene Raten nicht\nbezahlt hätten.\n\n43\n\nDie Klägerin hat behauptet, Bankkredite\nin Höhe der Klagesumme zu einem Zinssatz von 11,75 % Zinsen in\nAn-spruch zu nehmen.\n\n44\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n45\n\n \n\n46\n\n \n\n47\n\ndie Beklagten zu verurteilen, an sie\ninsge-samt DM 205.028,13 DM nebst 13 % Zinsen seit dem 23. August\n1991 zu zahlen.\n\n48\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n49\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n50\n\nSie haben die Auffassung vertreten, daß\nihre Kündigung wirksam sei und eine solche gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B\nvorläge, da die Klägerin keinerlei Anstalten gemacht habe, die\nMängel zu beseitigen. In ihrem Schreiben vom 23. August 1991 sei\nauch klargestellt worden, daß in jedem Fall auch, wenn Gespräche\nzur Klärung der Streit-frage geführt würden, die Mängel beseitigt\nwerden müß-ten. Sie hätten sich wegen der vorhandenen Mängel nicht\nin Zahlungsverzug befunden. Die Klägerin habe daher le-diglich\nAnspruch auf Vergütung der tatsächlich erbrach-ten Leistung. Daher\nseien nur die Raten für die Bauab-schnitte a) bis f) fällig, so daß\nfür die Leistung, die die Klägerin bis zur Auftragsentziehung\nerbracht habe, dieser ein Zahlungsanspruch in Höhe von 386.324,86\nDM zustünde. Zum Zeitpunkt der Auftragsentziehung seien 45 % des in\nAuftrag gegebenen Leistungsumfanges erfüllt gewesen, d.h. bei einer\nGesamtsumme von DM 797.000,-- eine Leistung mit einem Wert von DM\n358.600,--. Diesem Betrag seien erbrachte Teilleistungen an dem\nElektrogewerk mit DM 7.980,-- und an den Heizungs- und\nSanitäranlagen in Höhe von DM 19.796,86 hinzuzurechnen. Hiervon\nseien Kosten für den Anschluß des Hauses an das Gas-, Wasser- und\nStromnetz in Höhe von DM 23.670,97 abzuziehen, die von der Klägerin\nzu tragen und die von ihnen bezahlt worden seien, sowie ihre\nZahlungen über DM 342.300,--. Damit verbliebe eine Restforderung\nder Klägerin in Höhe von DM 20.455,89. Hinsichtlich dieses\nAnspruchs haben sie mit Gegenforderungen über insgesamt DM\n185.238,03 DM aufgerechnet. Sie haben behauptet, in Höhe von DM\n78.667,07 habe die Klägerin ihnen die Kosten für die Beseitigung\nder Mängel an dem Rohbau zu erstatten. Allein DM 64.344,55 hätte\ndie Beseitigung folgender Mängel verursacht:\n\n51\n\nDie Sperrschicht bei den tragenden Wänden des\n\n52\n\n \n\n53\n\nKellers sei 25 cm über Oberkante\nBetonboden verlegt worden, bei den übrigen nicht tragenden Wänden\nhabe eine Sperrschicht gefehlt; in den Keller sei Feuch-tigkeit\neingedrungen;\n\n54\n\nzum Teil sei unzulässigerweise Kaklsandstein an\n\n55\n\n \n\n56\n\nStelle von Bims-Therm-Mauerwerk\nverwendet worden; weitere Dämmaßnahmen hätten gefehlt; hierdurch\nseien die Wärmeschutzbestimmungen nicht eingehalten wor-den;\n\n57\n\noberhalb der Wohnungseingangstür und ebenso im Dach-\n\n58\n\n \n\n59\n\ngeschoß zwischen den Küchen sei statt\nder Kalksand-steine HBL vermauert worden; die\nSchallschutzbestim-mungen seien verletzt;\n\n60\n\nes sei wegen des fehlerhaften Treppenlaufes erfor-\n\n61\n\n \n\n62\n\nderlich gewesen, die Treppe\nabzureißen;\n\n63\n\nDas Mauerwerk sei uneben gewesen;\n\nDie Fetten und Sparren des Dachstuhls, soweit sie\n\n64\n\n \n\n65\n\nsichtbar geblieben seien, seien nach\ndem Imprägnie-ren gehobelt worden; die Fettenauflagen seien nicht\ngegen Durchfeuchtung geschützt gewesen;\n\n66\n\ndie Spanplatten der Einschubtreppe seien durchnäßt\n\n67\n\n \n\n68\n\ngewesen;\n\n69\n\ndie Unterspannbahn im First sei nicht dicht verlegt\n\n70\n\n \n\n71\n\ngewesen;\n\n72\n\nsämtliche Balkontüren seien aus den Geschoßdecken\n\n73\n\nohne Vorsatz ausgekragt; die\nBalkontüren und die Eingangsüberdachung seien nur mit 2,5 Heratekta\nge-dämmt gewesen.\n\n74\n\nDes weiteren seien ihnen für die\nBeseitigung der Rohbaumängel ohne den fehlerhaften Wärmedämmputz\ngemäß Rechnung der Firma Esser vom 8. November 1991 Kosten in Höhe\nvon DM 24.010,23, für die Anbringung des Wärme-dämmputzes DM\n25.353,24, für ein erforderliches zusätz-liches Geländer DM 766,08,\nfür die Niedriglegung des Treppenpodestes DM 1.666,45 und für\nzusätzliche Bau-trockenmaßnahmen DM 4.788,-- entstanden. Weitere\nKosten hätten folgende von der Klägerin zu verantwortenden Fehler\nverursacht:\n\n75\n\nfür die zu weit zur Wand versetzten Rolladenkästen:\n\n76\n\n \n\n77\n\nDM 127,-- zzgl. Mehrwertsteuer\n\n78\n\nfür die nicht beigemauerten FD-Türen im K eller:\n\n79\n\n \n\n80\n\nDM 186,22\n\n81\n\nfür zu tief angebrachte Wände und Fenster bänke:\n\n82\n\n \n\n83\n\nDM 2.331,07\n\n84\n\nfür die Beseitigung von Bauschutt des Subunt erneh-\n\n85\n\n \n\n86\n\nmers: DM 248,52\n\n87\n\nfür den zu geringen Querschnitt und zu niedrig en An-\n\n88\n\n \n\n89\n\nschluß der Feuerungsanlage: DM\n1.623,36\n\n90\n\nfür Kosten, die durch den von der Klägerin ver-\n\n91\n\n \n\n92\n\nschlossenen und damit nicht\nzugänglichen Bau ent-standen sind: DM 545,29\n\n93\n\nfür Mängel im Gehwegsbereich: DM 9.698,21.\n\n94\n\nWegen weiterer Einzelheiten der von den\nBeklagten behaupteten Mängelbeseitigungskosten wird insbesondere\nauf deren Schriftsatz vom 1. September 1993 (Bl. 23 bis 45 d. A.)\nBezug genommen. Die Beklagten haben darüber hinaus die Ansicht\nvertreten, daß ihnen aufgrund des Verzuges der Klägerin ein\nErsatzanspruch für Mietaus-fallschaden für die Zeit vom 25. Juli\nbis 31. Dezember 1991 auf der Basis von 342 m2 à 15,-- DM in Höhe\nvon DM 26.642,60 zustünde.\n\n95\n\nHilfsweise haben sie mit zwei an sie\nabgetretenen For-derungen der Firma W. und B. gegen die Klägerin\nüber DM 24.676,46 und DM 7.980,-- aufgerechnet.\n\n96\n\nBezüglich der von den Beklagten\ngerügten Mängel hat das Landgericht Beweis erhoben nach Maßgabe des\nBeweis-beschlusses vom 14. Dezember 1993 durch Vernehmung der\nZeugen L. und B. sowie durch Einholung eines schriftli-chen\nSachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen B. (Bl.\n156, 157 d. A.), auf das Sitzungs-protokoll vom 12. April 1994 (Bl.\n166 bis 168 d. A.) und das schriftliche Sachverständigengutachten\nvom 28. Juni 1994 (Bl. 197 bis 203 d. A.) Bezug genommen.\n\n97\n\nDurch Urteil vom 3. November 1994, auf\ndessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird,\nhat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das\nLandgericht im wesentlichen ausgeführt, daß die Beklagten den\nBauvertrag vom 20. Oktober 1989 wirksam gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B\ngekündigt hätten. Es hat sodann die von den Beklagten vorgenommene\nBerechnung der noch offenstehenden Werklohnforderung der Klägerin\nübernommen und diese mit 20.446,89 DM beziffert. Diese\nWerklohnforderung sei jedoch aufgrund wirksamer Aufrechnung der\nBeklagten mit einer Gegenforderung in Höhe von 25.393,24 DM gemäß §\n387 BGB erloschen. Diese Kosten seien den Beklagten im Zusammenhang\nmit der Auf-bringung eines Wärmedämmputzes entstanden, welcher nach\nden überzeugenden Feststellung des Gutachters zur Er-reichung der\nWärmeschutzbestimmungen erforderlich gewe-sen und dadurch\nverursacht worden sei, daß die von der Klägerin als\nSubunternehmerin mit der Rohbauerstellung beauftragte Firma T.\nTotalbau unzulässigerweise einige Kalksandstein in der Fassade\nmitvermauert habe.\n\n98\n\nGegen dieses, ihr am 8. November 1994\nzugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 7. Dezember 1994\neingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach zunächst\nbis zum 7. Februar 1995 und sodann bis zum 7. März 1995 erfolgter\nVerlängerung der Berufungs-begründungsfrist mit einem am selben\nTage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.\n\n99\n\nDie Klägerin verfolgt in der\nBerufungsinstanz die Klageforderung nur noch in Höhe eines Betrages\nvon 115.328,13 DM weiter. Sie reduziert den erstinstanzli-chen\nKlageantrag um den Betrag der nicht mehr geltend gemachten\nVertragsstrafe sowie in Höhe eines Betrages von 10.000,-- DM für\nMängelbeseitigungskosten. Sie wie-derholt und vertieft im übrigen\nihr erstinstanzliches Vorbringen.\n\n100\n\nSie ist der Ansicht, die vom\nLandgericht angenommene Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B sei aus\nzwei Gründen nicht gerechtfertigt. Zum einen habe sie sich mit\nMän-gelbeseitigungsarbeiten nicht in Verzug befunden, viel-mehr\nberechtigterweise ihre Arbeiten eingestellt, da die nach dem\nVertrag geschuldeten Leistungen der Phasen a) bis g) bereits\nerbracht gewesen seien, die Beklagten mithin die Abschlagszahlungen\nin dieser Höhe geschuldet hätten. Ohnehin seien die Beklagten zur\nAusübung eines Zurückbehaltungsrechts nicht berechtigt gewesen, da\ndies individualvertraglich zwischen den Parteien in Ziff. 4.6 des\nBauvertrages ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus sei die\nKündigung auch wegen wider-sprüchlichem Verhalten der Beklagten\nunwirksam. Sie hätten nämlich entgegen ihrer Ankündigung im\nSchreiben vom 23. August 1991 weiterhin Gesprächsbereitsschaft\nsignalisiert, gerade auch über den Punkt der Mängelbe-seitigung.\nMithin liege keine eindeutige und unmißver-ständliche\nKündigungserklärung vor. Weiterhin vertritt die Klägerin die\nAnsicht, daß selbst wenn man von einer außerordentlichen\nberechtigten Kündigung ausgehen wolle, ihr der geltend gemachte\nVergütungsanspruch noch zustehe. Sie belegt in der Berufungsinstanz\nim einzel-nen die ihr bis zur Kündigung tatsächlich entstandenen\nAufwendungen, die nach ihrer Berechnung sehr viel höher liegen als\ndiejenigen, die der Festpreisvereinbarung pauschal zugrundegelegt\nworden sind, so daß auch von daher in jedem Fall der jetzt noch\ngeltend gemachte Restvergütungsanspruch gerechtfertigt sei.\n\n101\n\nHinsichtlich der vom Landgericht\nzugunsten der Beklag-ten anerkannten Wärmedämmputzkosten vertritt\ndie Kläge-rin die Ansicht, daß dieser Betrag den Beklagten schon\ndeshalb nicht zustehe, weil ein derartiger Wärmeputz aufgrund der\nVorgaben des Statikers, der an bestimmten Stellen Kalksandstein\nvorgeschrieben habe, was zu Käl-tebrücken geführt habe, ohnehin in\nvollem Umfang erfor-derlich gewesen sei (Ohnehinkosten). Diese\nKosten wären über das Festpreisangebot hinausgegangen und daher von\nden Beklagten zu tragen gewesen.\n\n102\n\nDie Klägerin bestreitet auch in der\nBerufungsinstanz weiterhin sämtliche übrigen von den Beklagten\ngeltend gemachten Mängel sowie die darauf entfallenden Kosten.\n\n103\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n104\n\ndas Urteil der 7. Zivilkammer des Land-\n\n105\n\n \n\n106\n\n \n\n107\n\n \n\n108\n\ngerichts Bonn vom 3. November 1994 (7 0\n225/93) teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner\nzu verurtei-len, an die Klägerin 115.328,13 DM nebst 11,57 % Zinsen\nseit dem 23. August 1991 zu zahlen;\n\n109\n\nder Klägerin nachzulassen, etwaige erfor-\n\n110\n\n \n\n111\n\n \n\n112\n\n \n\n113\n\nderliche Sicherheit durch\nselbstschuldne-rische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen\nzugelassenen Kreditinstituts zu leisten.\n\n114\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n115\n\n \n\n116\n\n \n\n117\n\ndie gegnerische Berufung\nzurückzuweisen.\n\n118\n\nDie Beklagten vertiefen und wiederholen\nihr erstin-stanzliches Vorbringen. Sie sind weiterhin der Ansicht,\nzur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen zu sein.\nAngesichts der von dem Sachverständigen Braun festgestellten\nMängelbeseitigungskosten in Höhe von 74.344,55 DM hätte ihnen ein\nZurückbehaltungsrecht hin-sichtlich der Abschlagszahlungen\nzugestanden. Ihr Zu-rückbehaltungsrecht sei auch nicht durch Ziff.\n4.6 des Bauvertrages ausgeschlossen gewesen. Diese Regelung sei\nnicht individualvertraglich ausgehandelt worden, sie sei daher,\nwenn man darin überhaupt den Ausschluß eines\nZurückbehaltungsrechtes sehen wolle, wegen Verstosses gegen das\nAGB-Gesetz unwirksam. Zudem sei mangels erfolgter Dacheindeckung\ndie Rate f) ebensowenig fällig gewesen wie die Rate g), da\nhinsichtlich letzterer die Installations- bzw. Fensterarbeiten eben\ngerade nicht vollständig durchgeführt gewesen seien.\n\n119\n\nHinsichtlich des Schreibens ihrer\nerstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an den erstinstanzlichen\nPro-zeßbevollmächtigten der Klägerin vom 23. August 1991 führen sie\nergänzend aus, daß die darin geäußerte Ge-sprächsbereitschaft\nkeinerlei Zweifel an der Ernsthaf-tigkeit der Fristsetzung mit\nKündigungsandrohung habe aufkommen lassen können. Bei der\nGesprächsbereitschaft sei es vielmehr lediglich darum gegangen,\nüber eventu-elle Schadensersatzansprüche zu verhandeln, wenn denn\ndie Klägerin bereit gewesen wäre, wenigstens die einge-stellten\nArbeiten mängelfrei zu beenden.\n\n120\n\nDie Beklagten vertreten die Ansicht,\ndaß auch die von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommene\nBerechnung ihres Vergütungsanspruchs nicht zutreffend sei. Die\nRechnung sei nicht einmal prüffähig und daher der Anspruch\ninsgesamt nicht schlüssig dargelegt. Unter Zurückstellung ihrer\nBedenken gegen die Schlüssigkeit berechnen sodann die Beklagten\nausgehend von Prozent-sätzen einen etwaigen Vergütungsanspruch der\nKlägerin und stellen nunmehr von den von ihr geltend gemach-ten\nGegenforderungen als erste Aufrechnungsforderung die für die\nAufbringen des Wärmedämmputzes, sodann den Mietausfallschaden und\nan dritter Position die abgetretenen Gegenansprüche der Firma W.\nund B. zur Aufrechnung. Hinsichtlich der Angriffe der Klägerin\nge-gen die Erforderlichkeit des Wärmedämmputzes unter dem\nGesichtspunkt der Ohnehinkosten vertreten die Beklagten die\nAnsicht, daß diese in jedem Fall deshalb von der Klägerin zu tragen\ngewesen seien, da sie für eine ord-nungsgemäße Wärmedämmung habe\nSorge tragen müssen. Wenn in der ursprünglichen Pauschalberechnung\ndieser Punkt übersehen worden sei, so sei dies in den Risikobereich\nder Klägerin gefallen, sie hätte dann Wärmedämmputz auf ihre Kosten\nanbringen lassen müssen.\n\n121\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des\nSach- und Streit-standes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von\nden Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen\nBezug genommen.\n\n122\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D\nE\n\n123\n\nDie form- und fristgerecht eingelegte\nund auch im üb-rigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der\nSache keinen Erfolg.\n\n124\n\nDer Klägerin steht unter keinem\nrechtlichen Gesichts-punkt ein Anspruch gegen die Beklagten auf\nZahlung von 115.328,13 DM zu.\n\n125\n\nI.\n\n126\n\nDie Klage auf Zahlung einer angeblich\ngeschuldeten Restvergütung aus dem Pauschalvertrag vom 20. Oktober\n1989 ist schon nicht schlüssig (soweit der Klagean-spruch über den\nvon den Beklagten selbst ermittelten Restwerklohn von 20.466,89 DM\nhinausgeht).\n\n127\n\nWie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat,\n\n128\n\n \n\n129\n\nwaren die Beklagten zur\naußerordentlichen Kündigung des Vertrages gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B\nberechtigt. Es steht nach Überzeugung des Senats außer Frage, daß\ndie Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B erfüllt waren. Die Klägerin\nhat zuletzt noch durch die Redu-zierung ihrer Klageforderung in der\nBerufungsinstanz selbst eingeräumt, daß Mängel jedenfalls in einem\nUmfang von 10.000,-- DM vorhanden gewesen sind. Sie hat auch zuvor\nmit Schreiben vom 3. Mai 1991 (Anlage 4 der Klageschrift) gegenüber\nihrem Subunternehmer zum ganz überwiegenden Teil genau die Mängel\ngerügt (und sich damit zu eigen gemacht), die seitens der Beklagten\nals mangelhafte Werkleistung ihr gegenüber gerügt worden waren.\nAuch das Verfahren zwischen der Klägerin und ihrem Subunternehmer\nvor dem Landgericht Bonn (Aktenzeichen: 15 0 266/91) hatte genau\ndiese Mängel zum Gegenstand. Dies ergibt sich aus dem im dortigen\nVerfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Bilo (Bl. 54\nff. d. A.), der in weiten Teilen - soweit seine Erkenntnisse es\ner-möglichten - das Vorhandensein der Mängel bestätigt hat.\n\n130\n\n \n\n131\n\nSoweit die Klägerin die Berechtigung\nder Mängel unter Hinweis darauf in Frage stellt, daß sie letzt-lich\nim Verfahren vor dem Landgericht Bonn im Ver-gleichswege lediglich\neinen Betrag von 10.000,-- DM an den Subunternehmer hätte zahlen\nmüssen, gibt dies zu einer anderen Sicht keine Veranlassung. Denn\ndie Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B waren unzweifel-haft auch\nbei einem Mängelaufkommen im Umfang von 10.000,-- DM erfüllt.\n\n132\n\nDie Klägerin befand sich auch mit der Beseitigung\n\n133\n\n \n\n134\n\nder von den Beklagten ihr gegenüber\ngerügten Mängel in Verzug. Sie kann sich nicht darauf berufen,\naufgrund der in Nr. 4.6 des Pauschalvertrages getroffenen Regelung\nzur Verweigerung der Mängelbe-seitigungsarbeiten berechtigt gewesen\nzu sein. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser\nRegelung - wie die Klägerin behauptet - um eine\nIndividualvereinbarung oder um eine dem AGB-Gesetz unterliegende\nFormularvereinbarung handelt, wie dies die Beklagten vertreten.\nDenn Nr. 4.6 des Vertrages berechtigte die Klägerin bei einem\nangeblich vorhan-denen Zahlungsverzug der Beklagten allenfalls\ndazu, die weitere Ausführung der Bauarbeiten einzustellen, d.h. die\nDurchführung der nächsten Bauausführungs-phasen zu verweigern.\nNicht berechtigt war die Klägerin - wenn man denn zu ihren Gunsten\neinen Zahlungsverzug der Beklagten unterstellt - dazu, die\nerforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mehr\nauszuführen.\n\n135\n\nAuch die übrigen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7\n\n136\n\n \n\n137\n\nVOB/B sind erfüllt. So haben die\nBeklagten zuletzt mit Schreiben vom 23. August 1991 erneut die\nbe-reits der Klägerin mitgeteilten Mängel gerügt, die Klägerin\nerneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert, ihr eine Frist zur\nBeseitigung der Mängel bis zum 15. September 1991 gesetzt und in\nder erforderlichen Form eindeutig und zweifelsfrei ihren Willen zum\nAusdruck gebracht, den Vertrag mit der Klägerin nach erfolglosem\nAblauf der Frist kündigen zu wollen. Das daneben existierende\nSchreiben des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der\nBeklagten an den erstin-stanzlichen Prozeßbevollmächtigten der\nKlägerin vom selben Tage, in dem ersterer Gesprächsbereitsschaft\nsignalisiert, vermag, worauf schon das Landgericht zutreffend\nhingewiesen hat, an diesem eindeutig zum Ausdruck gekommenen\nKündigungswillen nichts zu ändern. Denn es gab, worauf die\nBeklagten zu Recht hinweisen, auch nach erfolgter Kündigung\nausreichend offene Punkte zwischen den Parteien, die noch hätten\nbesprochen werden müssen, um weitere Streitigkeiten bezüglich\noffener Zahlung etc. zu vermeiden.\n\n138\n\nAngesichts der berechtigten außerordentlichen Kündi-\n\n139\n\n \n\n140\n\ngung der Beklagten stand der Klägerin\nnicht die ver-einbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen,\nsondern nur der Werklohn für die bis zur Vertrags-beendigung\nerbrachten Leistungen zu. Diesen Anspruch hat die Klägerin nicht\nschlüssig dargelegt.\n\n141\n\n \n\n142\n\nDer Pauschalpreis muß nach der\nKündigung an die tatsächlich ausgeführte Leistung angepaßt werden.\nEs muß daher eine Aufspaltung des bisherigen Bausolls erfolgen,\nnämlich in ausgeführte und nicht ausge-führte Leistungen. Die\nausgeführte Leistung ist so-dann nach den sie treffenden\nPreisermittlungsgrund-lagen voll zu vergüten, die verbleibende\nDifferenz zum Pauschalpreis nennt dann den in der Pauschale\nenthaltenen Anteil für die gekündigte Leistung\n(Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Be-hinderungsfolgen\nbeim Bauvertrag, Bd. 2, Rdnr. 1336 m.w.N.).\n\n143\n\n \n\n144\n\nDie Klägerin hätte demgemäß alle nach\ndem Bauvertrag geschuldeten Leistungen unter Angabe von Stückzahl\nund Massen jeweils mit den kalkulierten Einzelprei-sen im einzelnen\ndarlegen und sodann angeben müssen, welche dieser Leistungen sie\ntatsächlich erbracht hat. Der Quotient aus der Summe der\nEinzelpreise für die ausgeführten Leistungen und der Summe der\nEin-zelpreise für sämtliche nach dem Vertrag zu erbrin-gende\nLeistungen multipliziert mit dem vereinbarten Pauschalpreis hätte\nsodann rechnerisch den Vergü-tungsanspruch der Klägerin für die\ntatsächlich von ihr erbrachten Leistungen ergeben (vgl. OLG\nDüssel-dorf NJW-RR 1992, 1373). Derartige Darlegungen der Klägerin\nfehlen sowohl in erster Instanz als auch in zweiter Instanz. Die\nKlägerin hat bei ihren diesbe-züglichen Ausführungen nämlich\nunberücksichtigt ge-lassen, daß zwischen den Parteien ein\nPauschalver-trag geschlossen worden ist. Soweit sie in erster\nInstanz ihre Anspruchsberechnung dergestalt vorge-nommen hat, daß\nsie von dem vereinbarten Pauschal-preis lediglich die ersparten\nAufwendungen für nicht ausgeführte Arbeiten abgezogen hat, ist dies\ndeshalb verfehlt, weil nicht ersichtlich ist, daß der Wert der\nnicht ausgeführten Arbeiten auch dem Wert des bei Vertragsschluß\nkalkulierten Teils des darauf entfallenden Pauschalbetrags\ntatsächlich entspricht. Auch der diesbezügliche\n\"Nachbesserungsversuch\" der Klägerin in der Berufungsinstanz führt\nnicht zur Schlüssigkeit der Klageforderung. Sie hat nunmehr zwar\ndie von ihr erbrachten Leistungen im Gegensatz zur ersten Instanz\nim einzelnen nach Aufmaß und Men-gen bis zum Kündigungszeitpunkt\nberechnet, sie ist dabei jedoch nicht von den kalkulierten\nEinzelprei-sen sondern vielmehr von den ihr - angeblich -\ntat-sächlich für die einzelnen Leistungen entstandenen Aufwendungen\nausgegangen. Daß dies falsch sein muß, liegt angesichts der\nTatsache, daß es hier nicht um einen Einheitspreisvertrag, sondern\num einen Pau-schalvertrag geht, auf der Hand. Würde man so, wie die\nKlägerin dies in der Berufungsinstanz getan hat, ihre tatsächlich\nerbrachten Leistungen ermitteln, würde man die Augen davor\nverschließen, daß hier ein Pauschalvertrag vorliegt. Dann würde\nnämlich das unternehmerische Risiko, das die Klägerin mit dem\nAbschluß der Pauschalvereinbarung eingegangen ist, im nachhinein\nwieder aufgehoben oder jedenfalls ver-ändert.\n\n145\n\nII.\n\n146\n\nIm übrigen ist die Klage unbegründet,\nweil die jedenfalls nach der Berechnung der Beklagten sich\ner-gebende Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 20.446,89\nDM aufgrund - nicht nur hilfsweise erklärtert - wirksamer\nAufrechnung der Beklagten gemäß § 387 BGB erloschen ist.\n\n147\n\nAusgehend von den von der Klägerin vorgelegten\n\n148\n\n \n\n149\n\nNachweisen über die von ihr erbrachten\nLeistungen für den Rohbau einschließlich der Dacheindeckung schätzt\nder Senat den hierauf entfallenden Teil des Pauschalbetrages auf 45\n% der Gesamtsumme = 358.650,-- DM. Hinzuzusetzen sind 7.980,-- DM\nfür Teilleistungen an der Elektroinstallation und 19.796,86 DM für\nanteilige Arbeiten an der Heizungs- und Sanitärinstallation. Von\ndem sich sodann erge-benden Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe\nvon 386.426,86 DM der der von den Beklagten vorgenomme-nen\nAbrechnung entspricht, sind die unstreitig ge-zahlten\nAbschlagszahlungen in Höhe von 342.300,-- DM sowie - ebenso\nunstreitig - von den Beklagten über-nommene, nach dem Vertrag\njedoch von der Klägerin zu zahlende Kosten in Höhe von 23.670,97 DM\nabzuziehen, so daß rechnerisch eine Restwerklohnforderung der\nKlägerin in Höhe von 20.446,89 DM verbleibt.\n\n150\n\nGegen diesen Restwerklohnanspruch haben die Beklag-\n\n151\n\n \n\n152\n\nten jedoch wirksam mit einer\nGegenforderung in Höhe von 25.393,24 DM, die ihnen durch die\nAufbringung eines Wärmedämmputzes entstanden ist, aufgerechnet.\n\n153\n\n \n\n154\n\nIn Übereinstimmung mit dem Landgericht\nist der Senat der Auffassung, daß die Wärmedämmputzkosten\nerfor-derlich wurden, weil das Mauerwerk im Außenmauerbe-reich\nnicht den geltenden Wärmeschutzbestimmungen entsprach. Zur\nVermeidung von Wiederholungen wird zur Begründung insoweit auf die\ndiesbezüglichen Aus-führungen des Landgerichts und die Angaben des\nSach-verständigen B. bzw. des Zeugen B. ergänzend Bezug genommen.\nSoweit die Klägerin die Berechtigung die-ser Kosten unter dem\nGesichtspunkt der \"Ohnehinko-sten\" beanstandet, kann ihr nicht\ngefolgt werden.\n\n155\n\n \n\n156\n\nEine ordnungsgemäße, den\nBauvorschriften entspre-chende Wärmedämmung fällt unzweifelhaft\nunter die von der Klägerin im Rahmen des Pauschalvertrages\ngeschuldete Werkleistung. Wenn sich dieses Ziel, aus welchen\nGründen auch immer, durch die Art des Mau-erwerks nicht erreichen\nläßt, war es daher in jedem Fall Sache der Klägerin, ohne eine\nentsprechende Mehrkostenvergütung seitens der Beklagten, den\nWär-medämmputz aufzubringen.\n\n157\n\n \n\n158\n\nNach den überzeugenden Feststellungen\ndes Gutachters waren die Kosten für einen Wärmeputz zur Erreichung\nder Wärmeschutzbestimmungen erforderlich und die Rechnung der Firma\nR. ist nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar als günstig\nanzusehen. Somit stand den Beklagten eine Gegenforderung in Höhe\nvon 25.393,24 DM zu, mit der sie wirksam die Aufrechnung erklärt\nhaben. Da diese Gegenforderung den Restwerklohnanspruch der\nKlägerin bereits über-steigt, war über die weiteren Gegenansprüche\nder Be-klagten mangels insoweit erhobener Widerklage nicht mehr zu\nentscheiden.\n\n159\n\nIII.\n\n160\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§\n97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n161\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren\nund zugleich Wert der Beschwer für die Klägerin: 115.328,13 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312899","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-10-24/22-u-264-94","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312899","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312899","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-10-24/22-u-264-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312899","retrieved":"2026-07-09 03:44:02.521250+00:00"}}