{"status":"available","doknr":"OLD312973","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0911.18W20.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-09-11","aktenzeichen":"18 W 20/95","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDie Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2\nSatz 2, 567 ff ZPO zulässig, in der Sache selbst jedoch nicht\nbegründet.\n\n6\n\n \n\n7\n\nZu Recht hat das Landgericht dem Kläger\nProzeßko-stenhilfe verweigert, weil die Klage keine hinrei-chende\nAussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO.\n\n8\n\n \n\n9\n\nEin Anspruch auf Bezahlung von bis zur\nKündigung des Werkvertrages durch den Beklagten am 11.03.1994\nangeschafften Materialien und geleisteten Vorarbei-ten steht dem\nKläger nicht zu.\n\n10\n\n \n\n11\n\n1.)\n\n12\n\n \n\n13\n\nDer Werkvertrag ist vom Beklagten zu\nRecht gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gekündigt worden, weil auf seiten des\nKlägers Zahlungseinstellung vorlag. Der Begriff\n\"Zahlungseinstellung\" im Sinne von § 8 Nr. 2 VOB/B bedeutet - wie\nauch bei § 30 KO -, daß der Schuld-ner wegen eines voraussichtlich\ndauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht in der Lage\nist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälli-gen\nGeldschulden im allgemeinen zu erfüllen (BGH, LM, § 30 KO Nr. 6;\nIngenstau/Korbion, VOB-Kommen-tar, 12. Aufl., § 8 Rdn. 53;\nKilger/K.Schmidt, KO-Kommentar, 16.Aufl., § 30 Anm. 5). Dies war im\nZeitpunkt der Kündigung vom 11.03.1994 der Fall. Zum einen hatte\nder Kläger am 25.03.1993 die eides-stattliche Versicherung\nabgegeben, und zum anderen wurde in den Jahren 1993/94 von\nverschiedenen Gläu-bigern wegen erheblicher Zahlungsforderungen die\nZwangsversteigerung des klägerischen Grundbesitzes betrieben,\nnämlich des Hauses in G., in dem sich die Schreinerei befand, sowie\ndes 2. Wohnhauses des Klägers in W.. Damit trat nach außen offen\nzutage, daß der Kläger nicht mehr in der Lage war, seine\nForderungen im allgemeinen zu erfüllen.\n\n14\n\n \n\n15\n\nDaß eine sehr hohe Forderung des\nFinanzamts später auf die Hälfte reduziert wurde und der Kläger\nteilweise auch noch Aufträge für Kunden ausführte, steht der\nAnnahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen. Wie der Kläger im\nPKH-Verfahren selbst angegeben hat, stand allein der Z.-B.-Bank in\nK. eine Forderung in Höhe von 240.000 DM zu, der D. Bank in R. eine\nweitere in Höhe von ca. 156.000 DM. Diese beiden Forderungen wie\nauch die des Finanzam-tes, die den wesentlichen Teil der noch\nfälligen Verpflichtungen ausmachten, konnte der Kläger nicht mehr\nerfüllen. Allein die Tatsache, daß teilweise noch Forderungen im\nZusammenhang mit Kundenaufträ-gen bedient wurden, schließt die\nallgemeine Zah-lungseinstellung nicht aus (vgl. Ingenstau/Korbion,\na.a.O.; Kilger/K.Schmidt a.a.O.).\n\n16\n\n \n\n17\n\nAuch im Beschwerdeverfahren hat der\nKläger nicht dargetan, daß es sich insoweit nur um eine\nvor-übergehende Zahlungsunfähigkeit handelte. Wie das Landgericht\nmit Recht ausgeführt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen zum\nPKH-Antrag vielmehr das Ge-genteil.\n\n18\n\n \n\n19\n\n2.)\n\n20\n\n \n\n21\n\nDem Landgericht ist auch darin zu\nfolgen, daß nach der Kündigung vom 11.03.1994 kein neuer\nWerkver-trag mehr zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Das\nKündigungsschreiben des Beklagten vom 11.03.1994 (Bl. 8 d.A.)\nenthielt kein durch bloße Bestätigung annehmbares Angebot i.S.v. §\n145 BGB. Das Schreiben spricht zwar von einem \" Angebot\". Es weist\njedoch gleichzeitig daraufhin, daß eine neue Vereinbarung\nerforderlich sei, wobei anheim gestellt werde, sich deswegen mit\ndem Beklagten in Verbindung zu setzen. Außerdem behält sich der\nBeklagte in dem Schreiben ausdrücklich vor, den Auftrag in der\nZwischenzeit möglicherweise anderweitig zu vergeben. Insbesondere\nletzteres ist mit einem verbindlichen Angebot i.S.v. § 145 BGB\nnicht vereinbar. Erst das Schreiben des Klägers vom 22.03.1994 (Bl.\n10 d.A.) stellte daher ein neues Angebot zum Abschluß eines\nWerkvertrages zu anderen Bedingungen dar, welches vom Beklagten\njedoch ab-gelehnt wurde. Wie der Kläger in der Klageschrift selbst\nvorgetragen hat (Bl.3 d.A.), erklärte der Beklagte nach Erhalt\nseines Schreibens vom 22.03.1994, daß es bei der Kündigung bleibe.\nDies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Klägers vom 30.03.1994\n(Bl.11 d.A.), mit dem dieser sodann sei-ne bisherigen Kosten\nabrechnete.\n\n22\n\n \n\n23\n\nNach allem steht dem Kläger ein\nAnspruch aus Werk-vertrag nicht mehr zu.\n\n24\n\n \n\n25\n\n3.)\n\n26\n\n \n\n27\n\nEbensowenig ergibt sich ein Anspruch\naus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B.\n\n28\n\n \n\n29\n\nNach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B kann der\nAuftragnehmer \"die ausgeführten Leistungen\" gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B\nabrechnen. Bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten für bereits\neingekaufte Aluprofile sowie für Aufmaß und Planung handelt es sich\naber nicht um Kosten für \"ausgeführte Leistungen\". Der Auftrag des\nKlägers ging dahin, Sprossenfenster am Haus des Beklagten mit\nAluprofilen zu verkleiden und mit Isolierglas auszurüsten sowie\nSchlagläden herzu-stellen und anstelle vorhandener Schlagläden\nanzu-bringen. Mit der Ausführung dieser Leistungen hatte der Kläger\nbis zu Kündigung noch nicht - auch nicht teilweise - begonnen.\nAufmaßnahme, Planung und Ein-kauf des erforderlichen Materials\nstellen unzwei-felhaft bloße Vorbereitungsmaßnahmen, noch nicht\naber den Beginn der Ausführung dar.\n\n30\n\n \n\n31\n\n§ 6 Nr. 5, 2.Halbs. VOB/B, auf den § 8\nNr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B verweist, sieht zwar vor, daß \"au-ßerdem\ndie Kosten zu vergüten (sind), die dem Auf-tragnehmer bereits\nentstanden und in den Vertrags-preisen des nicht ausgeführten Teils\nder Leistung enthalten sind\". Dies gilt aber zunächst nur für den\nin § 6 Nr. 5 VOB/B unmittelbar geregelten Fall, daß die Ausführung\nder Arbeiten für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird.\nZwar wird von einem Teil der Literatur vertreten, daß die in § 6\nNr. 5 VOB/B vorgesehene umfassende Kostenerstattung auch bei\nKündigung wegen Vermögensverfalls gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gelten\nmüsse, weil diese Vorschrift uneingeschränkt auf § 6 Nr. 5 VOB/B\nverweise (so Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Rdn. 62;\nHei-ermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 7.Aufl., Teil B,\nRdn. 16; Kleine/Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten\nBaurechts, § 14 Rdn. 105). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. In\n§ 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B heißt es ausdrücklich, daß \"die ausgeführten\nLeistungen\" nach § 6 Nr. 5 VOB/B abzurechnen sind. Das bedeutet,\ndaß ausschließlich wegen dieser bereits erbrachten Leistungsteile\nauf die Rechtsfolge des § 6 Nr. 5, 1. Halbsatz VOB/B verwiesen wird\nmit der Maßgabe, daß insoweit nach den Vertragspreisen abzurechnen\nist. Dementspre-chend vertritt ein anderer Teil der Literatur die\nAuffassung, daß reine Vorbereitungskosten im Falle des § 8 Nr. 12\nVOB/B nicht erstattet verlangt werden können bzw. nur insoweit, als\nsie in den be-reits ausgeführten Leistungsteil eingeflossen sind\n(so Nicklisch/Weick, VOB-Kommentar, 2. Aufl., § 8 Nr. 16;\nHereth/Ludwig/Naschold, VOB-Kommentar, § 8 Ez 8.69). Dieser\nletzteren Meinung schließt sich der Senat an. Abgesehen vom\nWortlaut des § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B spricht für diese Auffassung\nauch die unterschiedliche Interessenlage der in §§ 6 Nr. 5 VOB/B\neinerseits und § 8 Nr. 2 VOB/B andererseits geregelten Fälle.\nWährend es im Fall des § 6 Nr. 5 VOB/B angesichts der völlig\naußerhalb der Risikosphäre des Auftragnehmers liegenden länge-ren\nArbeitsunterbrechung angemessen erscheint, dem Auftragnehmer die\nbis dahin bereits entstandenen Kosten schon einmal vorab zu\nvergüten, besteht hierfür im Fall des vom Auftragnehmer selbst zu\nvertretenden Vermögensverfalls keine Veranlassung. Vielmehr ist\ndieser Fall eher dem des § 8 Nr. 3 VOB/B vergleichbar, wo der\nAuftragnehmer trotz Fristsetzung nicht rechtzeitig geleistet hat.\nAuch dort kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1995,\n1838 m.w.N.) der Auftragnehmer nach Ent-ziehung des Auftrags nur\nden Anteil der Vergütung verlangen, der seinen bisherigen\nLeistungen ent-spricht. Für diesen Fall hat der BGH in der\nzitier-ten Entscheidung zudem ausdrücklich erkannt, daß noch nicht\neingebaute Bauteile, erst recht solche, die sich nicht einmal auf\nder Baustelle, sondern noch in der Werkstatt des Auftragnehmers\nbefinden, von der VOB/B nicht als erbrachte Leistungen behan-delt\nwerden.\n\n32\n\n \n\n33\n\nDaß der Beklagte vorliegend aus\nbesonderen Gründen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§\n242 BGB) gehalten gewesen wäre, das bereits beschaffte Material zu\nübernehmen und angemessen zu vergüten, hat der Kläger nicht\nvorgetragen und ist auch nach der Aktenlage nicht ersichtlich.\n\n34\n\n \n\n35\n\nDie Beschwerde war daher insgesamt\nzurückzuweisen.\n\n36\n\n \n\n37\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 97\nAbs. 1, 127 Abs. 4 ZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312973","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-09-11/18-w-20-95","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312973","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312973","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-09-11/18-w-20-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312973","retrieved":"2026-07-09 03:44:08.952436+00:00"}}