{"status":"available","doknr":"OLD313019","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U57.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-08-09","aktenzeichen":"19 U 57/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.\n\n3\n\nDie Klägerin ist der Beklagten gem. § 326 BGB zum Schadensersatz\nverpflichtet; sie hat ihr die Mehrkosten des Deckungskaufes in der\nnoch verlangten Höhe von 18.600,-- DM (142.000,-- DM - 123.400,--\nDM) zu erstatten. Die Beklagte konnte mit diesem Betrag gegenüber\nder unstreitigen Kaufpreisforderung aufrechnen und kann, da sie ihn\nzur Abwendung der Zwangsvollstreckung bereits gezahlt hat, im Wege\nder Widerklage Rückzahlung der 18.600,-- DM beanspruchen.\n\n4\n\nZutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, daß nach dem\nErgebnis der Beweisaufnahme von einem Vertragsschluß der Parteien\nam 12.1.1994 auszugehen sei. Das ergibt sich aus den insoweit\nübereinstimmenden Bekundungen der Zeugen M. und T.; hiernach hat\nman sich telefonisch darüber geeinigt, daß die Klägerin 2.000\nModule zum Stückpreis von 61,70 DM liefern sollte. Der Zeuge T.\nwar, wie er bekundet hat, ermächtigt, Verträge dieser Größenordnung\nabzuschließen. Soweit die Klägerin auf § 2.1 ihrer AGB verweist,\nwonach zu einem wirksamen Vertragsschluß eine schriftliche\nBestätigung erforderlich sei und meint, da diese fehle, sei kein\nVertrag zustande gekommen, übersieht sie, daß individuelle\nVertragsabreden den Vorrang haben (§ 4 AGB-Gesetz, vgl. hierzu\nPalandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 5 AGBG Rn 5). Der Zeuge T.\nhat aber ausdrücklich auf einen schriftlichen Vertragsschluß\nverzichtet, wie sich aus seiner Bekundung ergibt. Denn er hat den\nZeugen M. lediglich gebeten, ihm \"einen kleinen Zettel\" als\nGeschäftsunterlage zukommen zu lassen, auf dem die Stückzahl und\nder Preis aufgeführt sein sollten; dieser Zettel ist dann in\nGestalt eines Fax gekommen.\n\n5\n\nAufgrund der Bekundungen beider Zeugen ist weiter davon\nauszugehen, daß die Beklagte, nachdem die Klägerin erklärt hatte,\nsie rechne mit einer Lieferung an sich am Freitag, Lieferung zum\n17.1.1994 (Montag) gewünscht hat. Streitig ist hiernach allein\nnoch, ob der 17.1.1994 als fixer Termin vereinbart worden ist und\nob das Geschäft unter dem Vorbehalt der Selbstbelieferung\nabgeschlossen worden ist.\n\n6\n\nFür die Behauptung der Beklagten, der Montag sei als fixer\nTermin vereinbart worden, spricht ihr Fax vom 12.1.1994, das sie\nauf Wunsch des Zeugen T. als Bestätigung an die Klägerin geschickt\nhat. Dieses Fax ist vor dem Hintergrund des zuvor mündlich\ngetroffenen Vertragsschlusses als kaufmännisches\nBestätigungsschreiben und Beweisurkunde zu werten; schweigt der\nEmpfänger, muß er dessen Inhalt als richtig gegen sich gelten\nlassen, es sei denn, die Bestätigung sei vom eigentlichen\nVerhandlungsergebnis so weit entfernt, daß der Bestätigende\nverständigerweise nicht mit dem Einverständnis des anderen rechnen\nkann (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 346 Rn 27). So liegt es\nhier entgegen der Ansicht des Landgerichts jedoch nicht. Dem Zeugen\nT. war von der Klägerin gesagt worden, daß die Klägerin etwa 12.000\nbis 15.000 Module geliefert bekäme, und zwar voraussichtlich am\nFreitag; er und der ebenfalls bei der Klägerin beschäftigte Zeuge\nW. sollte sich nach seiner Bekundung um Abnehmer für eine größere\nLieferung bemühen; daß die Lieferung am Freitag erwartet wurde, hat\nder Zeuge auch gegenüber dem für die Beklagte tätigen Zeugen M.,\nden er auf der Suche nach Absatzmöglichkeiten angerufen haben will,\nausdrücklich erklärt, woraufhin die Beklagte ihrerseits Belieferung\nam darauffolgenden Montag wünschte; überhaupt nicht erörtert worden\nist dagegen, daß die Ware möglicherweise an diesem Tag nicht\ngeliefert werden könnte. Unstreitig handelte es sich auch um ein\nspekulatives Geschäft, da die Preise für Module stark schwankten,\nwie der Zeuge M. bekundet hat und wie dem Senat auch aus anderen\nVerfahren bekannt ist. Die Beklagte wollte die Module auch nicht\nzur eigenen Verwendung, sondern zum Weiterverkauf an einen Kunden\nbeziehen; ihr mußte daher, für die Klägerin erkennbar, an schneller\nLieferung gelegen sein. Angesichts dessen lag die im\nBestätigungsschreiben aufgeführte Lieferzeit als \"fix\" nicht so\nweit vom Verhandlungsergebnis entfernt, daß die Beklagte nicht mit\ndem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte. Die Klägerin mußte\nalso, war kein Fixgeschäft vereinbart, zur Entkräftung des\nSchreibens unverzüglich widersprechen, wobei der Beweis dafür, daß\nsie unverzüglich widersprochen hat, ihr obliegt (Baumbach a.a.O., §\n346 Rn. 25; BGH NJW 1962, 104). Das hat das Landgericht verkannt,\nwenn es ausgeführt hat, es sei nicht nachgewiesen, daß das Fax\nwiderspruchslos geblieben sei, die Widersprüche in den\nZeugenaussagen seien nicht aufklärbar. Diese Beweiswürdigung ist\nnicht zu beanstanden, sie hat jedoch zur Konsequenz, daß von einem\nFixgeschäft auszugehen ist, weil die Klägerin nicht bewiesen hat,\nrechtzeitig widersprochen zu haben. Dessen ungeachtet hätte sich\ndie Klägerin auch dann in Verzug befunden, wenn die Parteien am\n12.1.1994 den Montag (17.1.1994) nicht als festen Liefertermin\nvereinbart hatten. Denn ihr war klar, daß die Beklagte sich wegen\ndes spekulativen Charakters der Lieferung ebenso schnell wie sie\nselbst um Absatzmöglichkeiten bemühen und dazu ebenfalls\nkurzfristige Lieferverpflichtungen eingehen mußte. Angesichts\ndessen war, nachdem die Beklagte sich der Klägerin gegenüber\nverbindlich zur Abnahme von 2.000 Modulen zum Nettopreis von\n123.400,-- DM verpflichtet hatte, die mit Fax vom 17.1.1994 der\nKlägerin gesetzte Frist bis zum 19.1.1994 nicht unangemessen kurz;\ndie Klägerin geriet mit fruchtlosem Ablauf dieser Frist in Verzug.\nSchließlich hätte es auch dieser Fristsetzung nicht bedurft, um die\nKlägerin nach § 326 BGB schadensersatzpflichtig zu machen. Denn die\nKlägerin hat es in den darauffolgenden Tagen endgültig abgelehnt,\ndie Beklagte mit den vereinbarten Stückzahlen zu beliefern, wie die\nZeugen T. und M. übereinstimmend bekundet haben. Angesichts dieser\nendgültigen Erfüllungsverweigerung war eine weitere Fristsetzung\nwegen offensichtlicher Zwecklosigkeit entbehrlich (vgl.\nPalandt-Heinrichs, a.a.O., § 326 Rn 20).\n\n7\n\nEtwas anderes könnte nur gelten, wenn die Klägerin bei\nVertragsschluß einen Selbstbelieferungsvorbehalt vereinbart hätte.\nHiervon kann nicht ausgegangen werden. Auch insoweit hat das\nLandgericht die Beweislastverteilung verkannt, wenn es der\nBeklagten den Beweis dafür, daß er nicht vereinbart war,\naufgebürdet hat. Denn die Beweislast für Vorbehalte trägt der\nVerkäufer, nicht der Käufer (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 433 Rn\n11), wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat. Konnte das\nLandgericht die Vereinbarung eines solchen Vorbehalts nicht positiv\nfeststellen, hätte es dies zu Lasten der Klägerin werten müssen.\nTatsächlich läßt sich nicht einmal aus der Aussage des Zeugen T.\nein solcher Vorbehalt herleiten. Für den Zeugen bestand überhaupt\nkein Anlaß, einen Vorbehalt der Selbstbelieferung zu machen. Ihm\nwar, wie bereits ausgeführt, gesagt worden, daß eine große\nLieferung von Modulen käme, und zwar voraussichtlich am Freitag,\nund daß er sich um Absatzmöglichkeiten bemühen sollte. Er ist auch\nbereits feste Verpflichtungen hinsichtlich Liefermenge und Preis\neingegangen. Nicht einmal die Möglichkeit, daß die Lieferung am\nFreitag nicht eintreffen könnte, ist von dem Zeugen mit seinem\nAbnehmer erörtert worden geschweige denn, daß überhaupt nicht oder\nnicht in den vereinbarten Stückzahlen geliefert werden könnte, weil\ndie Klägerin ihrerseits nicht beliefert wurde. Der Zeuge T.\nrechnete also offensichtlich überhaupt nicht mit dieser\nMöglichkeit.\n\n8\n\nAber auch wenn man mit dem Landgericht zugunsten der Klägerin\neinen derartigen Vorbehalt unterstellte, hätte die Widerklage\nErfolg. Zwar wird durch eine solche Klausel der Verkäufer von der\nLieferpflicht befreit, wenn er ein kongruentes Deckungsgeschäft\nabgeschlossen hat und aus diesem ohne sein Verschulden nicht\nbeliefert wird. Aber der Klägerin wäre zum einen die Berufung auf\ndas Ausbleiben der Selbstbelieferung versperrt bei leichtfertiger\nAuswahl eines unzuverlässigen Deckungsgeschäftspartners. Zum\nanderen müßte die Klägerin darlegen und beweisen, daß sie die\nBeklagte nicht beliefern konnte; denn sie ist nach der Aussage des\nZeugen T. selbst wenigstens teilweise beliefert worden. Bei nur\nteilweiser Liefermöglichkeit besteht eine Pflicht zur Lieferung pro\nrata; reicht der verfügbare Warenbestand nicht für alle Käufer aus,\nmuß der Verkäufer grundsätzlich der Reihenfolge der Bestellungen\nnach liefern (vgl. Baumbach a.a.O. \"Liefermöglichkeit\"). Auch\nhierzu fehlt jede konkrete Darlegung der Klägerin.\n\n9\n\nDer Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 BGB.\n\n10\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.\n10, 713 ZPO.\n\n11\n\nBeschwer für die Klägerin: 18.600,-- DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313019","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-08-09/19-u-57-95","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313019","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313019","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-08-09/19-u-57-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313019","retrieved":"2026-07-09 03:44:13.069727+00:00"}}