{"status":"available","doknr":"OLD313012","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U219.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-08-09","aktenzeichen":"19 U 219/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Parteien streiten um die Abrechnung von Aufträgen, die die\nBeklagte dem Kläger als Subunternehmer im Rahmen eines Bauvorhabens\nder D. in B. erteilt hat. Ihnen lag ein Angebot des Klägers vom\n18.12.1990 (Bl. 244-274 d.A.) zugrunde, aufgrund dessen ihm am 14.1.1991 der Auftrag\nerteilt wurde. Der Kläger hat über seine Leistungen für dieses\nBauvorhaben sowie drei weitere Bauvorhaben 18 Einzelrechnungen\nerstellt, die sich zu insgesamt 174.053,16 DM addieren. Die auf die\ndrei weiteren Bauvorhaben entfallenden Beträge von zusammen\n3.879,42 DM sind unstreitig. Ebenfalls unstreitig hat die Beklagte\nauf die Forderungen des Klägers 97.961,88 DM gezahlt. Der Kläger\nhat zunächst hinsichtlich der rechnerischen Differenz von 76.091,28\nDM Klage erhoben. Er hat während des Prozesses auf Rüge der\nBeklagten, daß eine prüffähige Schlußrechnung fehle, unter dem\n9.3.1992 für das Bauvorhaben der D. in B. eine Schlußrechnung über brutto\n170.639,85 DM erteilt, aufgegliedert nach Titeln und Positionen.\nDer Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn\n76.557,39 DM nebst 14,25 % Zinsen von 69.850,22 DM seit dem\n16.8.1991 und von 6.291,06 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die\nBeklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat\nbehauptet, der Kläger habe seine Arbeiten mangelhaft ausgeführt.\nAnläßlich einer Baustellenbegehung am 26.6.1991 sei festgestellt\nworden daß der Kläger die ihm anläßlich einer Besprechung vom\n21.6.1991 mitgeteilten Mängel nicht beseitigt und die Baustelle\nauch nicht aufgeräumt gehabt habe; auch seien die Bauteile 4, 7 und\n8 zu langsam vonstatten gegangen. Der Kläger sei mit Schreiben vom\n27.6.1991 aufgefordert worden, die noch offenstehenden Arbeiten\nspätestens bis zum 1.7.1991 fertigzustellen. Das sei nicht\ngeschehen; mit Schreiben vom 18.7.1991 sei er unter Fristsetzung\nbis zum 22.7.1991 unter Androhung der Vertragskündigung vergeblich\nzur Fertigstellung und Mängelbeseitigung pp. aufgefordert worden.\nMit Schreiben vom 23.7.1991 habe sie deshalb das Vertragsverhältnis\nfristlos gekündigt. Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe die\nMängel teilweise selbst beseitigt und hierfür 23.034,90 DM\naufgewandt, teilweise seien sie bauseits beseitigt worden; die D.\nhabe hierfür einen Betrag von 9.125,45 DM genannt. Mit diesen\nBeträgen werde aufgerechnet. Nach Prüfung der nunmehr vorgelegten\nSchlußrechnung ergebe sich eine Überzahlung von 29.937,32 DM. Das\nLandgericht hat zu der Frage, welche Kürzungen der Beklagten in der\nSchlußrechnung des Klägers betreffend das Bauvorhaben D. berechtigt\nseien, durch Beschluß vom 16.7.1992 ein Sachverständigengutachten\neingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Gutachten des\nSachverständigen Dipl.-Ing. A. vom 14.5.1994 (Bl. 209 ff. d.A.)\nBezug genommen. Die Beklagte hat nach Eingang des Gutachtens\nbeanstandet, daß sowohl der Kläger als auch der Sachverständige bei\nder Abrechnung sich nicht an dem Angebot des Klägers vom 18.12.1990\norientiert hätten, das in der Anlage beigefügt werde und\nVertragsbestandteil geworden sei; der Sachverständige habe deshalb\ndie Preise nicht schätzen dürfen. Die Beklagte hat hierzu weiter\nausgeführt und ergänzende schriftliche Stellungnahme des\nSachverständigen, hilfsweise dessen Anhörung und vorsorglich\nEinholung eines weiteren Gutachtens sowie Verlegung des in den\nGerichtsferien anberaumten Verhandlungstermins wegen\nurlaubsbedingter Abwesenheit beantragt. Das Landgericht hat keinem\ndieser Anträge stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des\nerstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen des\nErgebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme\nwird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.\nDas Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen\nzur Zahlung von 67.207,16 DM nebst Zinsen verurteilt und hierzu\nausgeführt, die Beklagte habe keine substantiierten Einwände\ngegenüber den Arbeiten des Klägers erhoben; das Gutachten des\nSachverständigen A. sei überzeugend. Die Beklagte habe das Angebot\ndes Klägers verspätet vorgelegt und könne damit den Prozeß nicht\nneu aufrollen. Die beantragte Ergänzung des Gutachtens würde den\nProzeß verzögern, der Sachverständige sei gerichtsbekannt\nüberlastet. Eine Anhörung des Sachverständigen sei angesichts\nseiner erschöpfenden Ausführungen nicht erforderlich. Der Vortrag\nder Beklagten zur Aufrechnung sei nicht genügend substantiiert.\nWegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der\nangefochtenen Entscheidung verwiesen. Mit der form- und\nfristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung\nmacht die Beklagte geltend: Das Landgericht habe sie\nverfahrensfehlerhaft in ihren Rechten beschnitten. Es könne ihr\nnicht angelastet werden, daß der Kläger seine Schlußrechnung erst\nim Rechtsstreit erteilt und der Sachverständige für sein Gutachten\nnahezu 2 Jahre benötigt habe. Das Landgericht habe die Erklärung\ndes Rechtsstreits zur Feriensache und den Termin vom 21.7.1994\nnicht gegen ihren Widerspruch aufrecht erhalten dürfen; es sei auch\nverpflichtet gewesen, sich mit ihrem Sachvortrag im Schriftsatz vom\n29.6.1994 auseinanderzusetzen. Die Vorlage der Vertragsunterlagen\ndurch die Beklagte sei nicht verspätet erfolgt, weil der Kläger\nkeine Vertragsunterlagen vorgelegt habe, obwohl dies seine Aufgabe\ngewesen sei, und das Landgericht aufgrund der von ihr vorgelegten\nUnterlagen nicht habe davon ausgehen können, daß der Kläger\nbestreiten werde, daß nach den Unterlagen abzurechnen sei. Auch sei\ndas Landgericht verpflichtet gewesen, den Sachverständigen A. zum\nTermin vom 21.7.1994 zu laden. Die Beklagte wiederholt ihre\nBehauptung, daß dem Kläger keine weiteren Forderungen zustünden und\nvertieft sie. Sie kommt nach einer Überprüfung der Schlußrechnung\nauf der Grundlage des Angebots zu dem Ergebnis, daß der Kläger für\nseine Leistungen bei dem Bauvorhaben D. netto 109.520,10 DM\nberechnen können; zusammen mit den drei unstreitigen Forderungen\nergebe sich ein Gesamtbetrag von netto 119.399,52 DM bzw.\n129.275,45 DM brutto. Hiervon verblieben nach Abzug der\nunstreitigen Zahlung rechnerisch 31.313,57 DM, so daß das\nlandgerichtliche Urteil schon deshalb um 35.893,59 DM zu\nkorrigieren sei. Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich eines\nBetrages von 6.463,77 DM sei die Klageforderung noch nicht fällig,\nweil ihr gem. Ziff. 12 des Auftragsvergabeprotokolls ein\nZurückbehaltungsrecht in Höhe von 5 % der Auftragssumme zustehe.\nGegenüber dem allenfalls fälligen Restwerklohn von 24.849,80 DM\nwerde aufgerechnet. Der Kläger habe die vereinbarten\nZwischentermine lt. Terminplan (Bl. 84 f. d.A.) nicht eingehalten\nund die Verspätung trotz Anmahnung nicht aufgeholt. Eine\nBehinderungsanzeige liege nicht vor, so daß sie berechtigt gewesen\nsei, ihm den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B und § 5 Nr. 4 VOB/B zu\nentziehen. Die Beklagte behauptet, sie habe infolge der vom Kläger\nzu vertretenden Verzögerungen zur Vermeidung weiterer\nTerminsüberschreitungen Leiharbeiter heranziehen müssen, deren\nLeistungen von der Fa. O. mit insgesamt 29.093,35 DM in Rechnung\ngestellt worden seien. Anläßlich der Besprechung vom 21.6.1991 und\nder Begehung vom 26.6.1991 seien eine Reihe von Mängeln\nfestgestellt worden, wie sie im Schriftsatz vom 6.2.1991 (Bl. 94\nd.A.) dargelegt worden seien. Der Kläger habe die unter c) - f)\naufgelisteten Mängel trotz Nachfristsetzung nicht beseitigt. Sie\nhabe deshalb die Mängel durch eigene Leute beseitigen müssen und\nhierfür 27.034,90 DM aufgewendet. Dieser Posten werde einstweilen\nnicht weiter verfolgt. Die Beklagte habe aber durch die Überwachung\nder von der Fa. O. ausgeführten Arbeiten erhöhte\nProjektleiterkosten in Höhe von 2.800,-- DM gehabt, die ebenso wie\ndie durch Einschaltung der Fa. O. entstandenen Kosten zur\nAufrechnung gestellt würden. Die Beklagte beantragt, unter\nAbänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen; ihr zu\ngestatten, Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische\nBürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen\nSparkasse erbringen zu können. Der Kläger beantragt, die\ngegnerische Berufung zurückzuweisen; ihm zu gestatten, Sicherheiten\nauch durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft erbringen zu können.\nEr verteidigt die angefochtene Entscheidung und räumt ein, daß die\nAuftragsvergabe aufgrund seines Angebots vom 18.12.1990 erfolgt\nsei. Die im Annahmeprotokoll vom 14.1.1991 in Bezug genommenen\nD.-Vertragsbedingungen habe er jedoch nicht erhalten. Die\nAbschlußrechnung orientiere sich an den tatsächlich durchgeführten\nArbeiten. Verschiedene Arbeiten aus dem Leistungsverzeichnis seien\nnach Abstimmung mit der Beklagten nicht oder anders ausgeführt\nworden. Der Kläger führt hierzu näher aus. Der Kläger bestreitet,\nder Beklagten Veranlassung zur Kündigung gegeben zu haben; er habe\nkeine Verzögerungen zu vertreten. Seine Arbeiten seien dadurch\nverzögert worden, weil die Fa. Triesch, die Materialien angeliefert\nhabe, ihre Lieferungen wegen Zahlungsrückständen der Beklagten\nkurzfristig eingestellt habe. Es seien auch keine zu beanstandenden\nMängel verblieben. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens\nwird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten\nUnterlagen Bezug genommen.\n\n3\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der\nBeklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und\nZurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das\nlandgerichtliche Urteil verfahrensfehlerhaft ergangen ist (§ 539 ZPO). Das Landgericht hat das rechtliche Gehör der\nBeklagten dadurch verletzt, daß es deren Tatsachenvortrag teilweise\nnicht berücksichtigt, vielmehr als verspätet zurückgewiesen, und\ngebotene Aufklärungen unterlassen hat. Es erscheint schon fraglich,\nob der vom Landgericht auf den 21.7.1994 anberaumte Termin\nordnungsgemäß ergangen ist. Denn die Bezeichnung der Sache als\nFeriensache setzt einen Antrag voraus (§ 200 Abs. 4 GVG) und ein\nsolcher ist ersichtlich nicht gestellt worden. Das stellt einen\nVerfahrensverstoß dar, der in der Berufung von Amts wegen zu\nberücksichtigen ist und zur Folge hat, daß hierauf beruhende\nunvollständige oder verspätete Erklärungen einer Partei nicht als verspätet\nzurückgewiesen werden können (vgl. Zöller - Gummer, ZPO, 18. Aufl., § 200 Rn 7\n). Soweit der Kläger unter Berufung auf Zöller (a.a.O. Rn 23)\nmeint, ein Verfahrensverstoß liege deshalb nicht vor, weil die\nBeklagte bereits im Termin vom 4.6.1992 dem Ferienantrag des\nKlägers nicht widersprochen habe, hierdurch sei der Rechtsstreit\nfür die gesamte Instanz zur Feriensache geworden, vermag das hier\nnicht zu überzeugen. Denn die der Bezeichnung als Feriensache\nzugrunde liegende Beschleunigungsabsicht erschöpfte sich in dem Erlaß des damaligen Beweisbeschlusses. Warum die Sache\ndagegen, nachdem sie zwei Jahre beim Sachverständigen war, nunmehr\nBeschleunigung bedurfte, ist nicht ersichtlich. Deshalb wirkte der\nAntrag vom 4.6.1992 nur für die Gerichtsferien des Jahres, in dem\ner gestellt war und nicht für die Gerichtsferien zwei Jahre später\n(so im Ergebnis auch Kissel, GVG, 2. Aufl. 1994, § 200 Rn 23;\nBaumbach/Lauterbach-Albers, ZPO, 52. Aufl., § 200 GVG Rn 14).\nLetztlich kann dies aber auf sich beruhen, da das Landgericht das\nrechtliche Gehör der Beklagten dadurch verletzt hat, daß es den\nTatsachenvortrag der Beklagten zu Unrecht als verspätet\nzurückgewiesen und damit nicht genügend ausgeschöpft und erhebliche\nBeweisantritte übergangen hat; hierauf beruht die angefochtene\nEntscheidung. Fehl geht schon die Ansicht des Landgerichts, die\nBeklagte habe das Angebot vom 18.12.1990 früher vorlegen müssen,\nwobei es offen gelassen hat, wann dies hätte geschehen müssen.\nZwischen den Parteien war unstreitig, daß Grundlage der Berechnung\ndas Angebot vom 18.12.1990 war. So folgen denn auch die\nPositionsbezeichnungen in der Rechnung des Klägers denen im\nAngebot. Sache des Klägers, nicht der Beklagten war es, schlüssig\ndarzulegen und zu beweisen, daß seine Preise denen des Angebots\nentsprachen und Aufgabe des Sachverständigen war es\nselbstverständlich, sein Gutachten auf der Grundlage dessen zu\nerstatten, was die Parteien vereinbart hatten; die dazu\nerforderlichen Unterlagen hatte der Kläger vorzulegen. Darüber\nhinaus mußte spätestens aufgrund des von der Beklagten mit\nSchriftsatz vom 13.1.1992 vorgelegten Auftragsprotokolls (Bl. 81\nd.A.) sowohl dem Gericht als auch dem Sachverständigen klar sein,\ndaß ein Angebot vom 18.12.1990 existierte, auf dem der Auftrag\nberuhte. Wenn der Kläger als der beweisbelastete es schon von sich\naus nicht vorlegte, hätte es jedenfalls vom Sachverständigen\nangefordert werden müssen. Die Beklagte konnte jedenfalls mangels\nanders lautender Hinweise bis zum Erhalt des Gutachtens davon\nausgehen, daß der Sachverständige die Schlußrechnung des Klägers\nauf der Grundlage des Angebots erstattete. Erst nach Zusendung des\nGutachtens konnte sie es besser wissen, und dann hat sie\nunverzüglich, binnen eines angemessenen Zeitraums i.S. der §§ 296\nAbs. 2, 411 Abs. 4 ZPO, nämlich mit Schriftsatz vom 29.6.1994 und\ndamit 3 Wochen vor der anstehenden mündlichen Verhandlung, diesen\nPunkt in ihrer Stellungnahme zum Gutachten gerügt und die\nAuftragsunterlagen ihrerseits vorgelegt. Das war nicht verspätet\nund schon gar nicht beruhte das Vorbringen der Beklagte auf grober\nNachlässigkeit, so daß das Landgericht deren Vorbringen im\nSchriftsatz vom 29.6.1994 bei seiner Entscheidungsfindung hätte\nberücksichtigen müssen. Dann wäre es zu dem Ergebnis gelangt, daß\ndie Sache noch nicht entscheidungsreif war, es vielmehr noch\nweiterer Beweiserhebungen (ergänzendes Sachverständigengutachten\nund Zeugenbeweis) bedurfte. Das war auch dem Landgericht bewußt,\nwie schon seine Formulierung in den Entscheidungsgründen zeigt, äes\ngehe nicht an, diesen Prozeß nach Vorlage des Gutachtens neu\naufzurollenô. Verfahrensfehlerhaft ist das Landgericht auch dem\nAntrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht gefolgt. Das Gericht\nmuß nach § 411 Abs. 3 ZPO den Sachverständigen laden oder eine\nschriftliche Gutachtenergänzung herbeiführen, wenn eine Partei\nsubstantiierte Einwendungen gegen das Gutachten erhebt oder die\nErläuterung des Gutachtens beantragt (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17.\nAufl., § 411 Anm. 3 m. N.; Zöller - Greger , ZPO, 18. Aufl., § 411\nRn 5a ). Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 29.6.1994 getan; sie hat sich über mehrere Seiten mit Positionen des\nGutachtens auseinandergesetzt, sie teilweise anerkannt, teilweise\nmißbilligt. Angesichts dessen bestand die Pflicht des Gerichts, den\nSachverständigen zum Termin zu laden. Mit dem bloßen Hinweis, das\nGutachten sei überzeugend, ließ sich den Argumenten der Beklagten\nnicht begegnen und die Behauptung, daß der Sachverständige\näaktenkundig überlastetô sei, stellt keinen vom Gesetz anerkannten\nGrund dar, von einer beantragten Ergänzung oder Anhörung abzusehen.\nDas Landgericht wird daher den Einwendungen der Beklagten gegenüber\nder Schlußrechnung des Klägers, wie sie zuletzt in den\nSchriftsätzen vom 19.12.1994 und 19.7.1995 formuliert worden sind,\nnachzugehen haben wie auch der Frage, ob und gegebenenfalls in\nwelchem Umfang der Beklagten Schadensersatzansprüche gegenüber dem\nKläger wegen Fristüberschreitungen zustehen. Beschwer für beide\nParteien: 67.207,16 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313012","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-08-09/19-u-219-94","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313012","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313012","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-08-09/19-u-219-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313012","retrieved":"2026-07-09 03:44:12.410302+00:00"}}