{"status":"available","doknr":"OLD313076","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0705.27U19.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-07-05","aktenzeichen":"27 U 19/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Urteil ist rechtskräftig.\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache\nErfolg.\n\n3\n\nDie Klägerin hat nicht nachgewiesen, daß sie Inhaberin der\nForderung gegen die Beklagte geworden ist.\n\n4\n\nDie Klägerin kann nach ihren eigenen Darlegungen die Forderung\nnur im Wege der Abtretung erworben haben. Sie stützt sich dabei in\nerster Linie auf die Abtretungserklärung des Zeugen H. vom 8.\nDezember 1992, hilfsweise auf eine Abtretung der Zeugin Sch. vom\n23. November 1994. Sie hat aber nicht zu beweisen vermocht, daß der\nZeuge H. oder die Zeugin Sch. zum Zeitpunkt der Abtretung Inhaber\nder Forderung gegen die Beklagten gewesen sind, die Gegenstand der\nAbtretung gewesen ist.\n\n5\n\nUrsprünglich stand die Forderung unstreitig dem Inhaber des\nE.-Verlages zu. Ob dies, wie das Landgericht auf Grund der\nBeweisaufnahme angenommen hat, der Zeuge H. oder dessen Freundin,\ndie Zeugin Sch. war, kann im Ergebnis dahinstehen. Wenn die Zeugin\nSch., die zur Gläubigertäuschung - \"um Problemen mit einem\nAbmahnverein aus dem Wege zu gehen\" - im Impressum der Zeitschrift\nE. als \"Inhaberin\" genannt war, echte \"Strohmannfigur\" war, so\ngelten die Grunds\"tze der verdeckten (mittelbaren) Stellvertretung,\nd.h. der Strohmann selbst (und nicht der verdeckte Hintermann) wird\naus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet (Palandt/\nHeinrichs, 53. Aufl., Rdnr. 6, 8 vor §§ 164ff. BGB). Dann wäre der\nZeuge H. ohnehin nicht berechtigt gewesen, seinerseits die\nForderung an die Klägerin abzutreten. Aber auch wenn er - wie nach\nder Beweisaufnahme eher anzunehmen ist - als \"wahrer\"\nGeschäftsinhaber zunächst berechtigt und verpflichtet worden wäre,\nkann er sich gegenüber der Beklagten nicht mit Erfolg darauf\nberufen, zum Zeitpunkt der Abtretung noch Inhaber der Forderung\ngewesen zu sein. Zugunsten der Beklagten ist nämlich nach § 25 Abs.\n1 Satz 2 HGB davon auszugehen, daß die Forderung auf die im August\n1992 gegründete E. VerlagsGmbH übergegangen ist. Es kommt danach\nnicht auf die zwischen den Parteien streitige, von der Klägerin\nnachzuweisende Frage an, ob die Forderung bei dem Zeugen H.\nverblieben und nicht auf die GmbH übertragen worden ist, so daß es\nder Vernehmung des von der Klägerin benannten Liquidators der GmbH,\nRechtsanwalt F., nicht bedurfte.\n\n6\n\nAuch ohne eine Mitübertragung der Forderungen als Teil des\nHandelgeschäftes gelten diese nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB im Falle\ndes Erwerbs eines Handelgeschäftes unter Lebenden bei Fortführung\nunter der bisherigen Firma als auf den Erwerber - hier also die\nGmbH - übergegangen, wenn die Einwilligung des bisherigen\nFirmeninhabers vorliegt. Ob es sich hierbei um einen gesetzlichen\nForderungsübergang oder um einen gesetzlichen\nRechtsscheinstatbestand handelt, ist umstritten, kann aber\noffenbleiben. Ein zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbarten\nAusschluß des Forderungsübergangs kann dem Schuldner der Forderung\nnämlich nur entgegengehalten werden, wenn die Voraussetzungen des §\n25 Abs. 2 HGB vorliegen, also die abweichende Vereinbarung in das\nHandelregister eingetragen und bekanntgemacht oder dem Schuldner\nmitgeteilt worden ist (Baumbach/ Hopt, 29. Aufl., § 25 HGB, Rdnr.\n27; BGH WM 1992, 736). Dabei müssen Eintragung und Bekanntmachung\noder Mitteilung zeitgleich mit der Übernahme oder jedenfalls\nalsbald danach erfolgen (Baumbach/ Hopt, aaO, Rdnr. 15).\n\n7\n\nDie Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB sind erfüllt.\n\n8\n\nDie herrschende Lehre und die Rechtsprechung verlangen für die\nAnwendung der Vorschrift ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft,\ndie neuere Ansicht wendet darüber hinaus § 25 HGB analog auch für\nSoll- und Minderkaufleute an (vgl. die Nachweise bei Baumbach/ Hopt\naaO, § 25 Rdnr. 2). Welcher Ansicht zu folgen ist, kann im\nvorliegenden Rechtsstreit dahinstehen. Der E.-Verlag hat ein\nGrundhandelsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB betrieben.\nEs bestehen keine Anzeichen dafür, daß der Verlag als\nMinderkaufmann im Sinne des § 4 HGB tätig geworden ist. Bei einer\nAuflage von 200.000 Stück, einem Kaufpreis von 4,80 DM pro\nZeitschrift und vierjährlichem, bundesweiten Erscheinen ist das\nUnternehmen schon vom Umsatzvolumen her und auch nach den weiteren\nAngaben im Impressum auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt.\nDer Verlag beschäftigte zudem mehrere Angestellte und verfügte über\neine eigene Buchhaltung.\n\n9\n\nDie GmbH hat das Handelsgeschäft des E.-Verlags auch durch\nRechtsgeschäft unter Lebenden erworben und unter der bisherigen\nFirma fortgeführt. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem Ergebnis\nder Beweisaufnahme und dem unstreitigen Vorbringen der Parteien. So\nhat der Zeuge Mezen bekundet, die Fa. H. sei in eine I. Sch. GmbH\n\"übergegangen\". Das spricht für einen Übergang, und nicht für eine\nStillegung des Unternehmens. Die Zeugin Sch. hat erklärt, das Recht\nfür den Titel \"E.\" und das Personal sei von der GmbH übernommen\nworden. Auch das spricht für eine Unternehmensfortführung. Der\nZeuge H. hat bekundet, das von ihm aufgebaute Werk, die Zeitschrift\nE., hätte erhalten bleiben sollen. Er habe deshalb den Titel \"E.\"\nseiner Freundin Sch. - die dann die GmbH gegründet hat - geschenkt.\nWenn der Zeuge weiter bekundet, die \"übrigen beweglichen\nGegenstände\" habe er den Mitarbeitern des Verlages geschenkt, denen\ner noch Geld geschuldet habe, ist diese Aussage zu unspezifiziert,\num ihr zu entnehmen, daß erhebliche Teile des Unternehmens nicht\nfortgeführt, sondern \"stillgelegt\" worden sind. Die Klägerin hat\nhierzu auch nicht einmal behauptet, daß bestimmte Gegenstände des\nHandelsgesch\"fts nicht (mit)übertragen worden sind.\n\n10\n\nAus der Aussage des Zeugen H. ergibt sich demgegenüber, daß das\nKnow-how, Goodwill und Unternehmensgeheimnisse - also das von ihm\naufgebaute Werk - auf die GmbH übergegangen sind (Kundenkartei,\nKundschaft, Personal, Geschäftsbeziehungen etc.). Auch das\nFirmenlogo - E. mit Dreieck - ist weiter verwendet worden.\n\n11\n\nDaß eine Firmenübernahme durch Rechtsgeschäft unter Lebenden\nstattgefunden hat, ergibt sich auch aus einem Schreiben des Zeugen\nH. vom 22. März 1994, wonach es immer im Gespräch war, eine GmbH zu\ngründen. Die Gründung der GmbH in Fortführung des bisherigen\nEinzelhandelunternehmens war demnach lange geplant. Schließlich hat\nder E.-Verlag in seinem Schreiben vom 23. Juli 1992 gegenüber der\nBeklagten durch einen Aufkleber darauf hingewiesen, daß die \"Neue\nAnschrift ab 01.08.1992\" laute: \"E.-Verlag GmbH, Brunnerstraße 1,\n8013 Haar\". Das zeigt, daß eine Unternehmens- und Firmenfortführung\nvorgesehen war und so auch den Geschäftspartnern angekündigt wurde.\nSchließlich standen der GmbH, die mit Schreiben vom 2. September\n1992 die Begleichung der hier streitigen Forderung angemahnt hat,\noffenbar auch die Unterlagen der GmbH über die hier fragliche\nForderung zur Verfügung. Daß dies auf einem bloßen \"Versehen\"\nberuhen soll, hat die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht\nnachvollziehbar dargetan.\n\n12\n\nAus den aufgezeigten Umständen ergibt sich nach Auffassung des\nSenats eindeutig, daß zumindest der Kern des Unternehmens auf die\nGmbH übertragen worden ist, und zwar unter Fortführung der\nidentischen Firma \"E.Verlag\" mit dem Zusatz GmbH.\n\n13\n\nFolglich gilt auch die hier streitige Forderung nach § 25 Abs. 1\nSatz 2 HBG als auf die GmbH übergegangen. Daß möglicherweise\nzwischen den Zeugen H. und Sch. etwas anderes vereinbart worden\nist, kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden (§ 25 Abs. 2\nHGB). Eine abweichende Vereinbarung ist der Beklagte unstreitig\nnicht zeitgleich mit der Übernahme mitgeteilt worden; diese ist im\nGegenteil seitens der GmbH zunächst zur Zahlung aufgefordert\nworden. Eine Eintragung abweichender Vereinbarungen im\nHandelsregister ist ebenfalls nicht erfolgt.\n\n14\n\nDie Klägerin konnte die Forderung auch nicht mehr durch die\nAbtretung seitens der Zeugin Sch. am 23. November 1994 erwerben.\nDiese Abtretung war unwirksam, da die Zeugin zum Zeitpunkt der\nAbtretung nicht mehr befugt war, über die Forderung zu verfügen. Da\ndie Forderung der GmbH zuzuordnen ist, hätte die Zeugin nur noch\nals Geschäftsführerin oder Liquidatorin über die Forderung zu\nLasten der GmbH verfügen können. Ihre Abtretungserklärung vom 23.\nNovember 1994 liegt aber zeitlich nach der Eintragung ihrer\nAbbestellung als Liquidatorin am 18. Oktober 1994. Verfügungsbefugt\nwar danach der jetzige Geschäftsführer der fortgesetzten GmbH, Herr\nReinhard Kern. Eine Abtretungserklärung durch ihn hat die Klägerin\nindes nicht beigebracht.\n\n15\n\nDie Ausführungen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen\nSchriftsatz vom 30. Juni 1995 bieten dem Senat keine Veranlassung,\ndie mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder die Revision\nzuzulassen.\n\n16\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.\n\n17\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.\n\n18\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der\nKlägerin: 18.660 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313076","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-07-05/27-u-19-95","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":7},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313076","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313076","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-07-05/27-u-19-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313076","retrieved":"2026-07-09 03:44:18.341451+00:00"}}