{"status":"available","doknr":"OLD313178","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0505.6U114.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-05-05","aktenzeichen":"6 U 114/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT A T B E S T A N D\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nBeide Parteien befassen sich mit der\nEntwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von\nArzneimitteln.\n\n4\n\nDie Beklagte ist Inhaberin des mit\nPriorität zum 15. Juli 1971 am 28. September 1973 unter der Nummer\n...... für pharmazeutische Erzeugnisse beim Deutschen Patentamt\neingetragenen Warenzeichens \"S.\" (Bl. 112, 113 d.A.).\n\n5\n\nUnter dem Datum des 25. Juli 1986\nbeantragte die Beklagte beim Bundesgesundheitsamt (BGA) die\nZulassung für ein unter der Bezeichnung \"S.\" angemeldetes\nHuma-narzneimittel, das zur Behandlung der Parkinson'schen\nKrankheit vorgesehen war. Nach verschiedener, im Zeitraum bis 1991\nzwischen einerseits der Beklagten und andererseits dem BGA\ngeführter Korrespondenz, in deren Rahmen der Beklagten diverse\nAuflagen erteilt und Beibringungsfristen gesetzt worden waren,\nwurde die Zulassung schließlich durch Bescheid des BGA vom 9. Ju-li\n1991 versagt. Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf die\nAnlagen B 1 bis B 13 zur Klageerwiderung vom 18. Januar 1994 (Bl.\n36 bis 51 d. A.) Bezug ge-nommen.\n\n6\n\nDie Klägerin beabsichtigte ihrerseits,\ndas Zeichen \"S.\" zu ihren Gunsten in die Warenzeichenrolle\neintragen zu lassen. Mit Schreiben vom 9. Februar 1989, welches\nwiederum unter Bezugnahme auf ein vorangegangenes Schreiben der\nKlägerin vom 12. Januar 1989 erging, berief sich die Beklagte \"zur\nrechtserhaltenden Benutzung\" ihres Zeichens \"S.\" auf dessen\nGebrauch in dem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren beim\nBGA. Die Klägerin meldete daraufhin am 28. Januar 1992 das\nWarenzeichen \"S.\" für sich an, welches am 20. Mai 1992 unter der\nNummer ,,,,,,, für Arzneimittel auch in die Warenzeichenrolle\neingetragen wurde. Hiergegen erhob die Beklagte Widerspruch und bot\nder Klägerin den Verkauf ihres Warenzeichens ...... \"S.\" zum Preis\nvon DM 25.000,-- an. Die Klägerin lehnte dieses Angebot mit\nSchreiben vom 14. Mai 1993 ab und drohte der Beklagten ihrerseits\nAntrag auf Löschung des Warenzeichens ...... \"S.\" an. Unter dem\nDatum des 10. Juni 1993 stellte die Klägerin dann tatsächlich\ndiesen Löschungsantrag. Da die Beklagte diesem Löschungsantrag\nwidersprach, hat das Deutsche Patentamt die Klägerin mit Bescheid\nvom 1. September 1993 auf den Klageweg verwiesen.\n\n7\n\nIm Rahmen einer von der Klägerin am 14.\nDezember 1993 erhobenen zeichenrechtlichen Löschungsklage streiten\ndie Parteien nunmehr darüber, ob das Warenzeichen \"S.\" der\nBeklagten Löschungsreife erlangt hat bzw. ob die Beklagte sich zur\nrechtserhaltenden Benutzung dieses Zeichens auf dessen Verwendung\nim Rahmen des vorerwähn-ten arzneimittelrechtlichen\nZulassungsverfahrens be-rufen kann. Die Kälgerin hat geltend\ngemacht, ihrer Ansicht nach stelle die Verwendung des Zeichens \"S.\"\ndurch die Beklagte im Rahmen des arzneimittelrechtli-chen\nZulassungsverfahrens keine rechtserhebliche Be-nutzungshandlung\ndar, die Beklagte habe vielmehr, so die Auffassung der Klägerin,\ndas Warenzeichen innerhalb der letzten fünf Jahre vor ihrem - der\nKlägerin - Lö-schungsantrag nicht benutzt.\n\n8\n\nSoweit in einer Entscheidung des\nBundesgerichtshofs (Beschluß vom 28. September 1977 in GRUR 1978,\n294 ff. - \"Orbicin\" -) ausgeführt sei, daß der Gebrauch eines\nWarenzeichens zur Benennung einer Arzneimittel-spezialität im\n\"Registrierungsverfahren\" beim BGA als rechtserhaltende Benutzung\nim Sinne des § 5 Abs. 7 Wa-renzeichenG anzuerkennen sei, müsse\ndiese noch auf der Grundlage des bis zum 1. Januar 1978 gültig\ngewesenen alten Arzneimittelrechts ergangene Rechtsprechung als\nüberholt angesehen werden. In dem bis zur Novellierung des\nArzneimittelrechts im Jahre 1978 geltenden Regi-strierungsverfahren\nsei ein Arzneimittel nämlich mit einem Markennamen zu versehen\ngewesen, der während des mehrjährigen Registrierungsverfahrens ohne\nRangver-lust nicht habe geändert werden dürfen. Eben dies sei aber\nder die vorbezeichnete Entscheidung des Bundesge-richtshofs\ntragende Gesichtspunkt für die Anerkennung der rechtserhaltenden\nBenutzung gewesen. Durch die mit Wirkung ab 1. Januar 1978\nherbeigeführte Neuordnung des Arzneimittelrechts sei jedoch\ninsoweit eine Änderung eingetreten. In dem nach dem jetzigen\nArzneimittelrecht vorgeschriebenen Zulassungsverfahren dürfe dem\nzur Zulassung angemeldeten Arzneimittel jede Bezeichnung gegeben\nwerden, unter der dieses später in den Verkehr gebracht werden\nsoll. Die Bezeichnung könne noch im Verlauf des\nZulassungsverfahrens jederzeit beliebig oft geändert werden, ohne\ndaß hierdurch Rechtsverluste entstünden. Es bestehe daher, so hat\ndie Klägerin weiter vertreten, kein Grund mehr, an den in der\nvor-bezeichneten \"Orbicin\"-Entscheidung des Bundesgerichts-hofs\naufgeführten Grundsätzen festzuhalten. Hinsicht-lich der\nEinzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin hierzu\nwird auf ihre Ausführungen in der Klageschrift, dort Seite 7 f.\n(Bl. 8 f. d. A.) sowie im Schriftsatz vom 22. Februar 1994, dort\nSeite 2 f. (Bl. 53 f. d. A.) Bezug genommen.\n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n10\n\n##blob##nbsp;\n\n11\n\n##blob##nbsp;\n\n12\n\ndie Beklagte zu verurteilen, darin\neinzuwil-ligen, daß das Warenzeichen ...... \"S.\" in der Rolle des\nDeutschen Patentamts in vollem Umfang gelöscht wird.\n\n13\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nDie Beklagte hat die Auffassung\nvertreten, daß auch nach der Novellierung des Arzneimittelrechts im\nJahre 1978 an der in der \"Orbicin\"-Entscheidung des\nBundesge-richtshofs zum Ausdruck gebrachten Rechtsprechung\nfest-zuhalten sei, wonach die Verwendung eines Warenzeichens im\nRahmen des arzneimittelrechtlichen Registrierungs- bzw. jetzt:\nZulassungsverfahrens eine zeichenerhaltende Benutzung darstelle,\ndie daher einem auf die angebliche Nichtbenutzung gestützten\nLöschungsbegehren mit Erfolg entgegengehalten werden könne.\nBezüglich der Einzelhei-ten im erstinstanzlichen Vorbringen der\nBeklagten hier-zu wird auf ihre Ausführungen in der Klageerwiderung\n- dort Seite 2 bis 5 (Bl. 30 bis 33 d. A.) - verwie-sen.\n\n16\n\nDas Landgericht hat die Klage durch\nUrteil vom 22. März 1994, auf welches zur näheren Sachdarstellung\nBezug ge-nommen wird, abgewiesen. Die Klägerin, so hat das\nLand-gericht zur Begründung ausgeführt, könne die Löschung des für\ndie Beklagte eingetragenen Warenzeichens \"S.\" nicht verlangen, weil\nletztere dieses Zeichen innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem\nAntrag auf Löschung be-nutzt habe. Die Beklagte habe dieses\nWarenzeichen durch Verwendung in dem erst mit der Versagung der\nZulassung am 9. Juli 1991 beendeten arzneimittelrechtlichen\nZu-lassungsverfahren in rechtserhaltender Weise benutzt. Im\nHinblick auf den mit der Einführung des Benutzungs-zwangs\nverfolgten Zweck stelle es sich als sinnwidrig dar, der Verwendung\neines Warenzeichens im arzneimit-telrechtlichen Zulassungsverfahren\nallein deshalb die Bedeutung als rechtserhaltende Benutzungsart\nabzuer-kennen, weil diese Benutzungsform nicht in den unter § 15\nWarenzeichenG aufgeführten Benutzungsarten erwähnt sei. Dies sei\nauch die den zitierten Beschluß des Bun-desgerichtshofs tragende\nErwägung, die ungeachtet der Neuordnung des Arzneimittelrechts\nfortgelte. Es bestehe nach wie vor kraft genereller gesetzlicher\nVorschrift im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren eine\nBe-zeichnungspflicht. Selbst wenn nach der Novellierung des\nArzneimittelgesetzes im Zulassungsverfahren die Bezeichnung nunmehr\nohne Rangverlust geändert werden könne, biete das allenfalls im\nkonkreten Fall Anlaß, die Frage des Mißbrauchs eines Zeichens zu\nprüfen. Das führe aber nicht dazu, die Verwendung eines Zeichens im\narzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren von vorn-herein von der\ngrundsätzlichen Anerkennung als rechts-erhaltende Benutzungsart\nauszuschließen.\n\n17\n\nGegen dieses ihr am 11. April 1994\nzugestellte Urteil richtet sich die am 11. Mai 1994 eingegangene\nund mittels eines am 13. Oktober 1994 - nach entsprechender\nFristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes begrün-dete\nBerufung der Klägerin.\n\n18\n\nDie Klägerin hält an ihrer bereits\nerstinstanzlich vertretenen und nunmehr noch vertiefend\nbegründeteten Auffassung fest, daß die Verwendung eines Zeichens im\nRahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht als\nrechtserhaltende Benutzung einzuordnen, das Zeichen der Beklagten\ndaher löschungsreif sei. Nur vor dem Hintergrund des alten\nArzneimittelgesetzes sei ein Mißbrauch des Warenzeichens durch\nVerwendung im seiner-zeit geltenden Registrierungsverfahren\nausgeschlossen gewesen. Wollte man die Verwendung des Zeichens im\nRah-men des nach dem heute gültigen Arzneimittelgesetz\nvor-geschriebenen Zulassungsverfahrens als rechtserhaltende\nBenutzung anerkennen, seien hingegen - so die Ansicht der Klägerin\n- den Mißbrauchsmöglichkeiten \"Tür und Tor\" geöffnet. Der\nanmeldende pharmazeutische Unterneh-mer könne sich dann nämlich\nbeispielsweise durch mehr-maliges Auswechseln der Bezeichnungen des\nzur Zulassung angemeldeten Arzneimittels für jedes einzelne Zeichen\nauf eine rechtserhaltende Benutzung berufen. Hinsicht-lich des\nVortrags der Klägerin hierzu im einzelnen wird auf ihre Darlegung\nin der Berufungsbegründung, dort Seite 2 bis 5 (Bl. 89 bis 92 d.\nA.) Bezug genommen.\n\n19\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n20\n\n##blob##nbsp;\n\n21\n\n##blob##nbsp;\n\n22\n\ndas am 22. März 1994 verkündete Urteil\nder 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 753/93 -\nabzuändern und die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen,\ndaß das Warenzeichen ...... \"S.\" in der Rolle des Deutschen\nPatentamtes in vollem Umfang ge-löscht wird.\n\n23\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n24\n\n##blob##nbsp;\n\n25\n\n##blob##nbsp;\n\n26\n\ndie Berufung der Klägerin\nzurückzuweisen.\n\n27\n\nNach Auffassung der Beklagten könne\nallein eine etwa bestehende Mißbrauchsmöglichkeit nicht dazu\nführen, der Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen des\narzneimit-telrechtlichen Zulassungsverfahrens schlechthin die\nAn-erkennung als rechtserhaltende Benutzungshandlung zu versagen.\nJedenfalls aber, so die weitere Ansicht der Beklagten, liege ein\nder Löschung ihres Warenzeichens entgegenstehender Fall der\nUnzumutbarkeit einer Benut-zung innerhalb der Fünfjahresfrist im\nSinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 erster und zweiter Halbsatz\nWarenzeichenG vor. Ihr - der Beklagten - sei es nicht anzulasten\nge-wesen, daß sich das arzneimittelrechtliche Zulassungs-verfahren\nbeim BGA so lange hingezogen habe. Es stelle sich auch als\nwirtschaftlich vernünftig dar, das Zu-lassungsverfahren für ein\nArzneimittel unter einer von vornherein festgelegten Bezeichnung zu\nbetreiben. Sie - die Beklagte - könne nicht darauf verwiesen\nwerden, sich erst zu einem späteren Zeitpunkt für eine Bezeich-nung\ndes Arzneimittels, unter der dieses nach erfolgter Zulassung in den\nVerkehr gebracht werden solle, zu entscheiden. Bezüglich der\nEinzelheiten im Vortrag der Beklagten hierzu wird auf ihre\nAusführungen in der Be-rufungserwiderung, dort Seite 4 bis 9 (Bl.\n101 bis 106 d. A.) verwiesen.\n\n28\n\nHinsichtlich des Vorbringens der\nParteien im übrigen wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen.\n\n29\n\nE N T S C H E I D U N G S G R Ü N D\nE\n\n30\n\nDie Berufung ist zwar zulässig; in der\nSache bleibt ihr allerdings der Erfolg versagt.\n\n31\n\nDie Klägerin kann mit ihrer gegen das\nZeichen ...... \"S.\" gerichteten, auf dessen angebliche\nNichtbenutzung gestützten Löschungsklage nicht durchdringen, weil\ndie Beklagte dieses Zeichen in rechtserhaltender Weise be-nutzt\nhat.\n\n32\n\nDabei kann es dahingestellt bleiben, ob\nder Klägerin nach den §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 des\nauch für vor dem 1. Januar 1995 eingetragene Warenzei-chen\nanwendbaren Markengesetzes (§ 152 MarkenG) ein Anspruch auf\nEinwilligung zur Löschung des vorgenannten Zeichens wegen\nNichtbenutzung bzw. Verfalls zusteht. Dies ist im gegebenen Fall\ndeshalb nicht von entschei-dungserheblicher Bedeutung, weil sich\nein derartiger Anspruch aus den Vorschriften des durch das neue\nMar-kengesetz abgelösten Warenzeichengesetzes, hier konkret § 11\nAbs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG, nicht ergibt.\n\n33\n\n§ 161 Abs. 2 des am 1. Januar 1995 in\nKraft getretenen Markengesetzes (Art. 50 Abs. 3\nMarkenrechtsreformG) bestimmt, daß die Eintragung einer Marke nach\nMaßgabe der §§ 49, 55 MarkenG auf eine vor dem 1. Januar 1995 gemäß\n§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 WarenzeichenG erho-bene Löschungsklage\nnur dann zu löschen ist, wenn der Klage sowohl nach den bis zu\ndiesem Stichtag geltenden Bestimmungen als auch nach den Regelungen\ndes Markenge-setzes stattzugeben ist. Die damit nur für den Erfolg\neiner Löschungsklage erforderliche \"doppelte\" Prüfung erweist sich\nim gegebenen Fall jedoch als entbehrlich, weil die Klägerin schon\nnach § 11 Abs. 1 Nr. 4 Waren-zeichenG die Einwilligung zur Löschung\ndes Warenzei-chens ...... \"S.\" nicht verlangen kann.\n\n34\n\nDie Beklagte hat die Benutzung des seit\nerheblich mehr als fünf Jahren in die Warenzeichenrolle\neingetragenen Zeichens ...... \"S.\" zeitgerecht innerhalb von fünf\nJahren vor dem Stellen des Löschungsantrags aufge-nommen, womit\neine etwa vorher bereits eingetretene Löschungsreife gemäß § 11\nAbs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG jedenfalls geheilt worden ist (vgl.\nBaumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., Rdnr. 59 zu § 11\nWaren-zeichenG).\n\n35\n\nDer Gebrauch des Zeichens ...... \"S.\"\nzur Benennung (§§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG) des von der\nBeklagten entwickelten Arzneimittels im Zulassungsver-fahren beim\nBGA stellt eine die Eintragung erhaltende Benutzung im Sinne der §§\n5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG dar. Es handelt sich\nhierbei zwar nicht um eine der in § 15 WarenzeichenG beschriebenen\nBenut-zungsarten, die eine Verwendung im Handelsverkehr zum\nGegenstand haben. Da die arzneimittelrechtliche Zulas-sung\nVoraussetzung für das Inverkehrbringen des ein Wa-renzeichen als\nBezeichnung tragenden Arzneimittels ist (§ 21 Abs. 1 AMG) stellt\ndie Verwendung des Zeichens im Rahmen des der Zulassung\nnotwendigerweise vorgeschalte-ten Verfahrens vielmehr gerade keine\nVerwendung im Han-delsverkehr dar (BGH GRUR 1978, 294/296\n-\"Orbicin\"-). Das schließt es jedoch nicht aus, den Gebrauch eines\nZeichens zur Benennung einer Arzneimittelspezialität im\nZulassungsverfahren als rechtserhaltende Benutzung anzuerkennen.\nDie rechtserhaltende Benutzung eines Warenzeichens ist nicht auf\ndie § 15 WarenzeichenG auf-geführten Verwendungsarten beschränkt.\nDer in § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG enthaltene Benutzungsbegriff\nist vielmehr eigenständig unter Berücksichtigung des mit der\nEinführung des Benutzungszwangs verfolgten Zwecks, die\nGeltendmachung bloß formaler Zeichenrechte zu ver-hindern,\nauszulegen. Das gilt sowohl für die Abgrenzung der\nVerwendungsarten, die als Benutzung i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 4\nWarenzeichenG anzuerkennen sind, als auch für Umfang, Intensität\nund Dauer einer für die Aufrech-terhaltung des Zeichens\nerforderlichen Benutzung. Ob danach eine dem Zweck des\nBenutzungszwangs Rechnung tragende Benutzung vorliegt, kann nur\nunter Würdigung der den jeweiligen Einzelfall prägenden Umstände\nbeur-teilt werden, wobei die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer\nder Benutzung am objektiven Maßstab des für die fragliche Ware\njeweils Verkehrsüblichen und wirt-schaftlich Angebrachten gemessen\nwerden müssen (vgl. von Gamm in GRUR 1980, 390 ff./391; BGH GRUR\n1982, 417 ff./418 - \"Ranger\" -; BGH GRUR 1980, 289 f./290 - \"Trend\"\n-; BGH GRUR 1980, 1075 ff./1076 - \"Frisium\" -; BGH GRUR 1980, 52\nf./53 - \"Contiflex\" -; BGH GRUR 1978, 294 ff./295 f. - \"Orbicin\"\n-).\n\n36\n\nDemzufolge können jedenfalls\ngrundsätzlich auch solche Verwendungsarten als rechtserhaltende\nBenutzung i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG in Betracht\nkommen, die nicht zu den Benutzungsarten des § 15 WarenzeichenG\nzählen, sondern in deren Vorstadium liegen (BGH a.a.0. - \"Orbicin\"\n-). Dabei ist maßgeblich darauf abzustel-len, ob schon in diesem\nStadium das Warenzeichen in einer nicht als bloß formal zu\nbeurteilenden Weise benutzt wird. Das wiederum setzt voraus, daß\ndie Marke nicht lediglich im innerbetrieblichen Bereich zur\nBezeichnung oder in bezug auf die Ware verwendet wird, sondern in\nder Weise, daß sie in ihrer §/WarenzeichenG entsprechenden Funktion\nzur Kennzeichnung der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb\nstammend Verwendung findet (vgl. BGH GRUR 1982, 417 ff., 418 -\n\"Ranger\" -; BGH GRUR 1980, 289 ff./290 - \"Trend\" -; Seite 1075\nff./1076 - \"Frisium\" -; Seite 52 ff./53 - \"Con-tiflex\" -; BGH GRUR\n1978, 294 ff./296 - \"Orbicin\" -; Busse/Stark, WZG, 6. Aufl., § 54;\nAlthammer, WZG, 4. Aufl., Rdnr. 41).\n\n37\n\nSämtlichen der vorerwähnten\nAnforderungen hat die Beklagte hier genügt, indem sie das für\nArzneimittel eingetragene Zeichen \"S.\" gegenüber dem BGA, also\nnicht lediglich innerbetrieblich, als Bezeichnung des von ihr\nentwickelten Arzneimittels gewählt hat.\n\n38\n\nDie Verwendung eines Warenzeichens im\nRahmen des arz-neimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß §§\n21 ff. AMG stellt grundsätzlich einen der Art, der Dauer und dem\nUmfang nach als rechtserhaltende Benutzung im Sinne der §§ 5, 11\nWZG anzuerkennenden Zeichengebrauch dar.\n\n39\n\nDa es sich bei der gemäß § 22 Abs. 1\nNr. 2 AMG in den Zulassungsunterlagen anzugebenden Bezeichnung um\ndieje-nige handeln muß, unter der das Arzneimittel zugelassen und\nin den Verkehr gebracht werden soll (Klösel/Cyran,\nArzneimittelrecht, Rdnr. 13 zu § 22 AMG), ist es für den\npharmazeutischen Unternehmer eine wirtschaftlich sinnvolle\nMaßnahme, eine bereits eingetragene Marke, die für das Arzneimittel\nim Falle seiner Zulassung verwendet werden soll, bereits im\nZulassungsverfahren anzugeben. Selbst wenn es sich bei dieser\nBezeichnung nicht um ein Warenzeichen handeln muß und spätere\nÄnde-rungen der zunächst gewählten Bezeichnung möglich sind,\nhindert das nicht, die Verwendung des bereits für die Warenart\neingetragenen Zeichens im arzneimittelrecht-lichen\nZulassungsverfahren als wirtschaftlich sinnvoll anzuerkennen. Das\nZeichen wird damit im Ergebnis gerade dem Zweck zugeführt, für den\nes vorgesehen ist. Allein der Umstand, daß die Möglichkeit besteht,\ndie Bezeichnung des Arzneimittels bereits im Stadium des\nZulassungsverfahrens zu ändern, rechtfertigt es nicht, der\nVerwendung einer vorhandenen Marke im arzneimit-telrechtlichen\nZulassungsverfahren die Anerkennung als rechtserhaltende Benutzung\nabzusprechen. Angesichts der regelmäßig mehrjährigen Dauer\narzneimittelrechtlicher Zulassungsverfahren wäre ein\npharmazeutischer Unterneh-mer, der ein schon eingetragenes\nWarenzeichen für ein von ihm entwickeltes Arzneimittel, welches\nsich noch im Zulassungsverfahren befindet, verwenden will,\nandern-falls gezwungen, dieses Zeichen formal für andere Zwek-ke\nals den eigentlich vorgesehenen zu verwenden, um das Zeichen vor\ndem Verfall durch Nichtbenutzung zu retten. Damit wären aber gerade\ndie Scheinbenutzungshandlungen provoziert, die mit der Einführung\ndes Benutzungszwangs vermieden werden sollten. Daß der\npharmazeutische Unternehmer nicht darauf verwiesen werden kann, die\nEintragung des für die Bezeichnung eines Arzneimittels vorgesehenen\nWarenzeichens erst nach erfolgter Zulas-sung zu betreiben, liegt\nschon im Hinblick auf die Bedeutung und die Auswirkungen der\nzeitlichen Priorität von Warenzeichen auf der Hand und bedarf\nkeiner näheren Begründung.\n\n40\n\nSollte es tatsächlich - wie die\nKlägerin dies in diesem Zusammenhang einwendet - zu einem\nmehrfachen Wechsel der Bezeichnungen des Arzneimittels durch den\nanmelden-den pharmazeutischen Unternehmer kommen, bietet dies daher\nallenfalls Anlaß zu einer Prüfung der Frage, ob eine mit dem Sinn\nder Einführung des Benutzungszwangs zu vereinbarende \"ernsthafte\"\nBenutzung vorliegt, oder ob die Verwendung des Zeichens in\nWirklichkeit nur zur Aufrechterhaltung einer formalen\nzeichenrechtlichen Po-sition eingesetzt wurde, also lediglich eine\n\"Scheinbe-nutzungshandlung\" vorliegt. Eben dies geht im Ergebnis\nauch aus dem von den Parteien zitierten Beschluß des\nBundesgerichtshofs vom 28. September 1977 - \"Orbicin\" - (GRUR 1978,\nSeite 294 ff./296) hervor. In dieser zu § 5 Abs. 7 WarenzeichenG\nergangenen Entscheidung, in welcher der Bundesgerichtshof die\nVerwendung eines Warenzeichens im Rahmen eines\narzneimittelrechtlichen Registrierungs- bzw. (nach heutigem AMG)\nZulassungsver-fahrens grundsätzlich als eine mit dem Sinn und Zweck\nder Einführung des zeichenrechtlichen Benutzungszwangs vereinbare\nBenutzungsart anerkannt hat, ist lediglich unter dem Gesichtspunkt\neines etwaigen Mißbrauchs die Möglichkeit diskutiert, daß das\nZeichen im Verlauf des Zulassungsverfahrens ausgewechselt werden\nkann. Ein derartiger Mißbrauch, der einen mit Sinn und Zweck der\nEinführung des Benutzungszwangs zu vereinbarenden Zeichengebrauch\nausschließen würde, wurde dabei wegen des mit dem Auswechseln der\nBezeichnung nach dem alten AMG verbundenen zeitlichen Rangverlusts\nder Anmeldung verneint. Daraus kann aber nicht - wie die Klägerin\ndies vertritt - darauf geschlossen werden, daß allein die nach dem\nseit 1. Januar 1978 gültigen AMG beste-hende Möglichkeit, die\nBezeichnung eines zur Zulassung angemeldeten Arzneimittels ohne\nzeitlichen Rangverlust zu verändern, der Ernsthaftigkeit der\nBenutzung eines bereits eingetragenen Zeichens im Rahmen des\nZulas-sungsverfahrens entgegensteht. Dies liefe auf eine\nge-neralisierende Betrachtungsweise hinaus, die sich schon deshalb\nverbietet, weil sich die Frage, ob ein Zeichen rechtserheblich\nbenutzt ist, nur anhand einer auf den konkreten Einzelfall\nbezogenen Würdigung beantworten läßt.\n\n41\n\nIm konkreten Fall liegen aber keinerlei\nAnhaltspunk-te für eine mißbräuchliche Verwendung des Zeichens\n...... \"S.\" durch die Beklagte vor. Vielmehr hat sie im Gegenteil\nim Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens selbst\nmehrfach ihren ernsthaften Willen zum Ausdruck gebracht, das\nWarenzeichen \"S.\" als Bezeichnung des von ihr entwickelten\nArzneimittels zu verwenden. Die Beklagte hat sich nicht nur - wie\naus der Korrespondenz mit dem BGA hervorgeht - bemüht, den auf die\nZulassung des Arzneimittels \"S.\" bezogenen Be-anstandungen des BGA\nabzuhelfen, sondern mit Schreiben vom 15. Januar 1990 auch weitere\nVarianten des Arznei-mittels unter der Bezeichnung \"S.\" zur\nZulassung ange-meldet. Der Umstand, daß die Beklagte ihr\nWarenzeichen \"S.\" der Klägerin im Jahre 1993 zum Kauf anbot,\nrecht-fertigt keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benut-zung\ndieses Zeichens i.R. des arzneimittelrechtlichen\nZulassungsverfahrens.\n\n42\n\nDie nach alledem in der Verwendung des\nZeichens \"S. \" im Rahmen des arzneimittelrechtlichen\nZulassungs-verfahrens liegende Aufnahme der Benutzung fand auch\nrechtzeitig innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor\nEinreichen der Löschungsklage am 10. November 1993 statt.\n\n43\n\nDabei kann es dahingestellt bleiben, ob\ndie rechtser-haltende Benutzung des Warenzeichens mit Abschluß des\nZulassungsverfahrens durch Bescheid des BGA vom 9. Juli 1991 endete\nund die Beklagte sich daher bis zu diesem Datum auf eine Benutzung\nihres Zeichens im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG berufen\nkann. Dem kommt hier deshalb keine streitentscheidende Bedeutung\nzu, weil die Beklagte noch mit Schreiben vom 15. Januar 1990, also\njedenfalls noch innerhalb der erwähnten Fünfjahresfrist, die\nZulassung weiterer Varianten des Arzneimittels \"S.\" beantragt\nhat.\n\n44\n\nDiese Benutzung ist schließlich auch\nzeitgerecht vor Androhung der Löschung aufgenommen worden (§ 11\nAbs. 5 Nr. 1 WarenzeichenG). Die Klägerin hat der Beklagten\ngegenüber erstmals mit Schreiben vom 14. Mai 1993 den Antrag auf\nLöschung angedroht. Daß eine derartige Löschungsandrohung bereits\nmit Schreiben vom 12. Januar 1989 ausgesprochen worden sei,\nbehauptet weder die Klä-gerin selbst, noch geht dies aus dem\nSachverhalt im üb-rigen hervor.\n\n45\n\nHat danach die Beklagte das Zeichen\n\"S.\" rechtzeitig innerhalb der Fünfjahresfrist vor Stellen des\nLö-schungsantrags durch die Klägerin benutzt, so muß die auf die\nangebliche Nichtbenutzung gestützte Löschungs-klage gemäß § 11 Abs.\n1 Nr. 4 und Abs. 2 WarenzeichenG i.V.m. § 161 Abs. 2 MarkenG\nscheitern.\n\n46\n\nDie Kostenfolge ergibt sich aus § 97\nAbs. 1 ZPO.\n\n47\n\nDie Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr.\n10, 711 ZPO.\n\n48\n\nDie nach § 546 Abs. 2 ZPO\nfestzusetzende Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres\nUnterliegens im vor-liegenden Rechtsstreit.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313178","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-05-05/6-u-114-94","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313178","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313178","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-05-05/6-u-114-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313178","retrieved":"2026-07-09 03:44:27.292262+00:00"}}