{"status":"available","doknr":"OLD313228","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0405.26WF1.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-04-05","aktenzeichen":"26 WF 1/95","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n \n\nAuf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 10.11.1994 - 13 F 77/94 - teilweise abgeändert.\n\n \n\nDer Klägerin wird ratenfreie Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie mit ihrer Klage in Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Gummersbach vom 21.09.1993 - 13 F 116/92 - eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts von 1.200,00 DM ab 7. April 1994 erstrebt.\n\n \n\nDie weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde der Klägerin ist ganz überwiegend\nbegründet. Ihre Rechtsverfolgung erscheint in dem aus der\nBeschlußformel ersichtlichen Umfang aussichtsreich, so daß ihr\ninsoweit in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse\nantragsgemäß ratenfreie Prozeßkostenhilfe zu gewähren ist, während\ndie weitergehende Beschwerde der Abweisung unterliegt. Im einzelnen\nist dazu folgendes auszuführen:\n\n3\n\n1. Soweit das Amtsgericht seine ablehnende Entscheidung auf die\nErwägung stützt, eine Erhöhung des titulierten Unterhaltsanspruchs\nkönne gemäß § 323 ZPO nur in Betracht kommen, wenn sich die\nLeistungsfähigkeit des Beklagten im Vergleich zu dem Vorverfahren\nerhöht habe, trifft diese Überlegung nicht zu. § 323 ZPO ist nicht\nauf die Fälle einer Veränderung der Leistungsfähigkeit des\nUnterhaltsverpflichteten beschränkt, sondern wesentlich weiter\ngefaßt. Eine Abänderung kommt unter anderem in Betracht, wenn die\nfür die Bestimmung der Höhe des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen\nVerhältnisse sich geändert haben. Dabei kann es sich nicht nur um\nVeränderungen auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten, sondern auch\num solche bei dem Unterhaltsberechtigten handeln. Eine derartige\nVeränderung macht die Klägerin hier geltend. Sie hat die Klage\nausdrücklich darauf gestützt, daß sie nach dem Erlaß des\nerstinstanzlichen Urteils in dem Vorverfahren aus dem Haus des\nBeklagten, in welchem sie mietfrei wohnte, ausgezogen sei und eine\nMietwohnung in M. bezogen habe (Bl. 2/3/34 d.A.). Sie hat diesen\nVortrag durch Vorlage eines Mietvertrages auch belegt (Bl. 6 ff.\nd.A.). Die Klägerin hat sodann zutreffend darauf hingewiesen, daß\ndamit die von dem Amtsgericht in dem Urteil vom 21.09.1993\nangenommene Bedarfsdeckung (,600,00 DM und mietfreies Wohnen\", vgl.\nSeite 7 des Urteils) teilweise entfallen ist, weil sie - die\nKlägerin - jetzt nicht mehr mietfrei wohnt.\n\n4\n\n2. Die Klägerin ist mit diesem Vorbringen auch nicht gemäß § 323\nAbs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Veränderung ist erst nach\nSchluß der letzten mündlichen Verhandlung in dem Vorprozeß\neingetreten. Maßgeblich ist insoweit die letzte mündliche\nVerhandlung erster Instanz am 31. August 1993. Der Umzug der\nKlägerin erfolgte hingegen erst zum 1. Januar 1994, der Mietvertrag\nwurde Ende November 1993 geschlossen.\n\n5\n\nAuf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem\nSenat in dem Vorverfahren 13 F 116/92 AG Gummersbach = 26 UF 196/93\nkommt es für § 323 Abs. 2 ZPO hier nicht an. Zwar hätte die\nKlägerin die jetzt in Frage stehende Veränderung auch noch durch\neine Anschließung an die im Vorverfahren von dem Beklagten\neingelegte Berufung geltend machen können. Der Bundesgerichtshof\nhat sogar entschieden, daß die ansonsten grundsätzlich bejahte\nWahlmöglichkeit zwischen Abänderungsklage und Rechtsmittel gegen\nden abzuändernden Titel nicht mehr besteht, wenn Berufung gegen das\nUrteil - egal von welcher Partei - tatsächlich eingelegt worden ist\n(BGH NJW 86, 383 f). In diesem Falle müssen nach Schluß der letzten\nmündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene Veränderungen im\nRechtsmittelverfahren geltend gemacht werden, notfalls durch\nAnschließung an das Rechtsmittel des Gegners (BGH, a.a.O.).\n\n6\n\nIm vorliegenden Fall konnte die Klägerin die Veränderung nicht\ndurch ein selbständiges Rechtsmittel geltend machen (wozu sie wegen\nder oben dargestellten Wahlmöglichkeit im übrigen auch nicht\ngehalten war), da die Veränderung erst nach Ablauf der für sie\ngeltenden Berufungsfrist (Ablauf 04.11.1993) eintrat. Allerdings\nhätte die Klägerin hierauf gestützt Anschlußberufung erheben\nkönnen. Statt dessen hat sie nur einen Prozeßkostenhilfeantrag für\neine beabsichtigte Anschlußberufung gestellt (Bl. 186 der Akten 13\nF 116/92). Das kann ihr indessen nicht zum Nachteil gereichen, da\ndurch die Rücknahme der Berufung des Beklagten im Vorprozeß eine\nEntscheidung des Senats über das Prozeßkostenhilfegesuch zur\nAnschlußberufung überflüssig geworden ist und auch eine unbedingt\neingelegte Anschlußberufung mit der Rücknahme ihre Wirkung verloren\nhätte, § 522 Abs. 1 ZPO.\n\n7\n\nSelbst bei einer unbedingt eingelegten Anschlußberufung wäre\naber nach Rücknahme des Hauptrechtsmittels mit der Folge des § 522\nAbs. 1 ZPO wieder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen\nVerhandlung erster Instanz als maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des\n§ 322 Abs. 2 ZPO abzustellen (BGH, a.a.O., Seite 384 li. Spalte\nunten). Dieser Zeitpunkt ist deshalb auch hier maßgebend. 3. Eine\nAbänderung kann gemäß § 323 Abs. 3 ZPO erst ab Zustellung der\nAbänderungsklage, die hier am 7. April 1994 bewirkt wurde (Bl. 11\nd.A.), erfolgen.\n\n8\n\nDer BGH hat zwar in den zuvor geschilderten Fällen einer durch\nRücknahme der Berufung wirkungslos gewordenen und mit dem Ziel der\nAbänderung erhobenen Anschlußberufung für die nachfolgende\nAbänderungsklage eine ,Vorwirkung\" des Abänderungsbegehrens auf den\nZeitpunkt der Anschließung befürwortet (NJW 88, 1734 ff.), wenn die\nErhebung der Abänderungsklage und die Rücknahme der Berufung in\nengem zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies kann aber nur in\nBetracht kommen, wenn tatsächlich eine - unbedingte -\nAnschlußberufung erhoben worden ist, woran es hier fehlt.\n\n9\n\nDie Klage verspricht somit keinen Erfolg, soweit sie den\nZeitraum vor dem 7. April 1994 betrifft.\n\n10\n\n4. Die Klägerin geht - wie im Vorprozeß - von - fiktiven -\nNettoeinkünften des Beklagten von 3.000,00 DM monatlich aus. Auch\nder Senat hat Einkünfte in dieser Größenordnung seiner damaligen\nBeurteilung zugrunde gelegt. Abzuziehen sind jedenfalls Kosten für\ndie Krankenversicherung von monatlich 200,00 DM (Bl. 83 der Akten\n13 F 116/92), so daß 2.800,00 DM verbleiben. Hiervon 3/7 ergeben\n1.200,00 DM als Unterhaltsquote der Klägerin. Soweit der Beklagte\nsich auf Leistungsunfähigkeit oder eine Minderung seiner\nLeistungsfähigkeit beruft, fehlt es bisher an substantiiertem\nSachvortrag. Gegebenenfalls bleibt diese Frage der Klärung im\nHauptverfahren vorbehalten.\n\n11\n\n5. Die Klägerin ist ungeachtet § 91 BSHG n.F. sowohl\nprozeßführungsbefugt als auch aktiv legitimiert.\n\n12\n\nIhre Prozeßführungsbefugnis ergibt sich - unabhängig von der\nRückabtretung - jedenfalls aus § 265 II ZPO, da hier - wie oben\nausgeführt - nur Unterhaltsbeträge ab Rechtshängigkeit in Frage\nstehen, § 323 III ZPO.\n\n13\n\nDavon abgesehen hat der Senat aber auch keine rechtlichen\nBedenken gegen die Wirksamkeit der Rückabtretung vom 26. Januar\n1994 (Bl. 22 d.A.). Dies hat der Senat für ähnliche Fälle bereits\nmehrfach entschieden (u.a. Beschluß vom 17.08.1994 = 26 WF 134/94 /\n13 F 103/94 AG Gummersbach = FamRZ 95, 180 f).\n\n14\n\nDiese Rechtsverfolgung ist auch nicht mutwillig. Insoweit folgt\nder Senat nicht der Auffassung des hiesigen 10. Zivilsenat (FamRZ\n94, 970), die im übrigen auch vom 14. Zivilsenat (FamRZ 95, 179)\nund 27. Zivilsenat (FamRZ 95, 179 f) nicht geteilt wird. Für\nzukünftige Unterhaltsbeträge ab mündlicher Verhandlung bleibt die\nKlägerin ohnehin uneingeschränkt aktiv legitimiert, da insoweit ein\ngesetzlicher Forderungsübergang nach § 91 BSHG nicht\nstattfindet.\n\n15\n\n6. Von der Beiordnung eines Rechtsanwalts war im Hinblick auf\nden insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom\n11. Juli 1994 (Bl. 30 d.A.) abzusetzen.\n\n16\n\nIm Hinblick auf den weit überwiegenden Erfolg der Beschwerde ist\neine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren nicht zu erheben\n(Nr. 1905 Kostenverzeichnis zu § 11 GKG).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313228","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-04-05/26-wf-1-95","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313228","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313228","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-04-05/26-wf-1-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313228","retrieved":"2026-07-09 03:44:31.544458+00:00"}}