{"status":"available","doknr":"OLD313246","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0317.20U158.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-03-17","aktenzeichen":"20 U 158/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache\nErfolg. Die Anschlußberufung des Klägers ist nicht begründet.\n\n3\n\nDer Klägerin steht gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch\nnicht zu.\n\n4\n\nDie Klägerin hat entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht\nmit der hierfür erforderlichen Sicherheit beweisen können, (auch)\nvon dem Beklagten den Auftrag zur Errichtung des Pavillons erhalten\nzu haben.\n\n5\n\nDas Landgericht hat es, gestützt auf die von ihm durchgeführte\nBeweisaufnahme, als erwiesen angesehen, daß der Beklagte die\nTreuhandgesellschaft K. & K. Steuerberatungs GmbH (künftig:\nTHG) anläßlich einer am 22.10.1988 erfolgten Baustellenbesprechung\nbeauftragt habe, der Klägerin den Bauauftrag für den Pavillon auch\nin seinem Namen zu erteilen.\n\n6\n\nDem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen, weil die vom\nLandgericht protokollierten Zeugenaussagen eine dahingehende\nBeweiswürdigung nicht tragen.\n\n7\n\nDer Zeuge B., der damals als Projektbetreuer bei der THG\nbeschäftigt war, konnte keine sachdienlichen Angaben machen.\n\n8\n\nSeiner Bekundung ist lediglich zu entnehmen, daß es seiner\nErinnerung zufolge den Gepflogenheiten der THG entsprochen habe,\nsich eine etwaige Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe im Namen des\nBeklagten schriftlich bestätigen zu lassen und er sich an einen\ndahingehenden Vorgang nicht mehr erinnern könne.\n\n9\n\nEine diesen Gepflogenheiten entsprechende Bestätigung hat die\nKlägerin nicht vorgelegt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, daß\ndie THG im Besitz einer derartigen Bestätigung sei. Sie hat in\ndiesem Zusammenhang vorgetragen, daß die THG ihr gegenüber\neingeräumt habe, vom Beklagten eine Betreuungsvollmacht nicht\nerhalten zu haben. Vielmehr habe dieser sie angewiesen, den Auftrag\nauch in seinem Namen zu erteilen. Mangels weitergehender\nAnhaltspunkte hierzu ist mithin davon auszugehen, daß die THG die\nKlägerin darauf hingewiesen hat, lediglich mündlich vom Beklagten\nbevollmächtigt worden zu sein.\n\n10\n\nDer Zeuge K., der als Angestellter der\nSteuerberatungsgesellschaft C. im Auftrag der THG tätig war, konnte\nzur streitentscheidenden Frage ebenfalls keine konkreten Angaben\nmachen. Er vermutete lediglich, daß das Angebot der Klägerin namens\nder Bauherrengemeinschaft, zu der der Beklagte nicht gehörte,\nangenommen worden sei. Auch auf Vorhalt des von ihm verfaßten\nAuftragsschreibens vom 03.11.1988 hin, in dem die THG die Klägerin\n\"im Namen und für Rechnung der von uns vertretenen Bauherren und im\nNamen und für Rechnung von Herrn G.\" beauftragte, wußte er nicht\nmehr zu sagen, ob er vom Beklagten insoweit bevollmächtigt gewesen\nsei. Seine Erinnerung hierzu konnte auch durch den ihm\nvorgehaltenen Überweisungsträger vom 13.04.1989 nicht aufgefrischt\nwerden, nach dessen Inhalt die Klägerin eine Abschlagszahlung für\nden Pavillon in Höhe von 6.435,17 DM erhielt und als deren\nAuftraggeber \"G. c/o K. & K.\" genannt war.\n\n11\n\nDer Zeuge B., der u.a. bei der Bekundung des Zeugen K. anwesend\nwar, hat in diesem Zusammenhang ergänzend ausgesagt, er vermute,\ndie vorgenannte Überweisung sei zu Lasten des Bauherrensammelkontos\nerfolgt und die Zahlung des Beklagten für den auf ihn entfallenden\nAnteil des Pavillons habe mit einem Zinsanspruch des Beklagten\nverrechnet werden sollen, der diesem wegen verspäteter Zahlungen\nder Bauherren zugestanden habe.\n\n12\n\nZu Recht hat das Landgericht sich bei seiner Beweiswürdigung auf\ndie Bekundungen der vorgenannten Zeugen nicht gestützt, weil sie in\nsachlicher Hinsicht unergiebig geblieben sind.\n\n13\n\nDies gilt gleichermaßen aber auch für die Bekundung des Zeugen\nT., der als Geschäftsführer der Firma W. GmbH für die Konzeption\nund Vermarktung der hier in Rede stehenden Immobilien\nverantwortlich war. Auch dieser Zeuge hat keine Tatsachen bekundet,\ndie die Beweiswürdigung des Landgerichts stützen könnten.\n\n14\n\nEr hat lediglich pauschal bekundet, der Beklagte habe sich zu\nanteiliger Bezahlung der Errichtungskosten für den Pavillon bereit\nerklärt. Klare und konkrete Angaben dazu, welchen Inhalt diese\nBereitschaft des Beklagten gehabt haben soll und ob sie auch im\nAußenverhältnis zur Klägerin erklärt sein sollte, konnte der Zeuge\nnicht machen. Einerseits habe der Beklagte sich größenordnungsmäßig\nmit einem Anteil von etwa 1/3 beteiligen wollen, andererseits soll\nes aber auch das Ergebnis einer Besprechung gewesen sein, daß der\nBeklagte sich mit einem festen Betrag habe beteiligen sollen,\ndessen Höhe der Zeuge allerdings nicht zu nennen wußte. Auch eine\nzeitliche Einordnung der maßgeblichen Vorgänge war dem Zeugen nicht\nmöglich. Er konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, ob die von\nihm bekundete Bereitschaftserklärung des Beklagten zum Gegenstand\neiner schriftlichen Vereinbarung gemacht worden oder zumindest als\nAktenvermerk festgehalten worden ist.\n\n15\n\nKonkretere Einzelheiten lassen sich auch der Bekundung des\nZeugen nicht entnehmen, der Beklagte habe den Auftrag in seinem,\nsowie im Beisein der Zeugen M., B. sowie des Inhabers der Klägerin\nerteilt. Um welche konkrete Besprechung es sich hierbei gehandelt\nhaben soll, ist der Bekundung des Zeugen ebenfalls nicht zu\nentnehmen. Um die in dem Protokoll vom 03.11.1988 festgehaltene\nBesprechung vom 22.10.1988 kann es sich jedenfalls nicht gehandelt\nhaben, weil hierbei ausweislich des Protokolls, dessen Richtigkeit\nder Inhaber der Klägerin in der mündlichen Verhandlung insoweit\nauch ausdrücklich eingeräumt hat, dieser nicht anwesend war. Die\nKlägerin hat sich in erster Instanz auf die Behauptung beschränkt,\ndie THG sei vom Beklagten bevollmächtigt worden, ihr den Auftrag\nauch in dessen Namen zu erteilen. In zweiter Instanz hat sie hierzu\nvorgetragen und in das Wissen des Zeugen M. gestellt, daß der\nBeklagte der Klägerin schon in der Besprechung vom 22.10.1988 den\nAuftrag persönlich erteilt habe. Für die Richtigkeit einer dieser\nbeiden Versionen lassen sich der Bekundung des Zeugen T. keinerlei\nkonkrete Anhaltspunkte entnehmen. Aus dem Umstand, daß die THG den\nAuftrag ausdrücklich auch im Namen des Beklagten erteilt hat,\nfolgert der Zeuge, ohne hieran tatsächliche Erinnerungen zu haben,\ndaß der Beklagte der THG dann \"wohl auch eine entsprechende\nVollmacht erteilt haben\" müsse, und zwar \"mündlich in meiner\nGegenwart\". Andererseits soll der Beklagte den Auftrag in seinem\nBeisein sowie im Beisein der Zeugen M. und B. unmittelbar an den\nInhaber der Klägerin erteilt haben, \"sonst wäre es nicht ausgeführt\nworden\". Auch diese Schlußfolgerung sowie die bereits aufgezeigte\nUnklarheit dazu, wann eine derartige Besprechung stattgefunden\nhaben soll, zeigt, daß der Zeuge sich auf konkrete Erinnerungen\nnicht zu stützen vermag.\n\n16\n\nDie Wendung des Zeugen, bei der von ihm genannten, zeitlich\nnicht einzuordnenden Besprechung, sei der Auftrag \"praktisch schon\nmündlich erteilt\" worden, steht auch mit dem tatsächlichen Ablauf\nnicht in Einklang. In der der schriftlichen Auftragserteilung\nvorangehenden Besprechung vom 22.10.1988 ist, wie dem hierüber\nerrichteten Protokoll ausdrücklich zu entnehmen ist, das Angebot\nder Klägerin nicht angenommen worden. Dies ist vielmehr erst später\ndurch das Auftragsschreiben vom 03.11.1988 erfolgt.\n\n17\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es der erneuten\nVernehmung dieses Zeugen durch das Berufungsgericht nicht.\nInsbesondere gebietet dies im vorliegenden Einzelfalle die\nanderweitige, vom Landgericht abweichende Würdigung der\nZeugenaussage nicht.\n\n18\n\nDie wiederholte Durchführung einer Beweisaufnahme durch das\nzweitinstanzliche Tatsachengericht steht grundsätzlich in dessen\nErmessen. Allerdings ist der Klägerin darin Recht zu geben, daß bei\nvorliegend bestimmter Umstände des Einzelfalles die pflichtgemäße\nAusübung des Ermessens die Wiederholung einer Beweisaufnahme\ngebietet. So ist eine Beweisaufnahme etwa dann zu wiederholen, wenn\nderen erstinstanzliche Durchführung an einem nicht geheilten\nVerfahrensmangel leidet (BGH NJW 1994, 942), wenn das\nBerufungsgericht vom Eindruck der persönlichen Glaubwürdigkeit des\nZeugen abweichen will, den sich das erstinstanzliche Gericht\nverschafft hat (ständige Rechtsprechung: BGH NJW 87, 3205 m.w.N.)\noder das Ergebnis von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen abhängt, die\ndas erstinstanzliche Gericht nicht gewürdigt hat (BGH NJW 1986,\n2885 m.w.N.). Aber auch dann, wenn die Glaubwürdigkeit von Zeugen\nunberührt bleibt, kann eine wiederholte Vernehmung geboten sein,\nwenn das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen eine vom Wortsinn\nabweichende Auslegung geben will, zu der das erstinstanzliche\nGericht nicht Stellung genommen hat (BGH NJW 1991, 1183); dies gilt\nauch, wenn der Bekundung eines Zeugen ein anderes, als vom\nerstinstanzlichen Gericht beigemessenes Gewicht gegeben werden soll\n(BGH NJW 1985, 3078).\n\n19\n\nDie Wiederholung einer Beweisaufnahme ist demgegenüber nicht\ngeboten, wenn die abweichende Würdigung des Berufungsgerichts\nallein auf den objektiven Inhalt der protokollierten Zeugenaussage\ngestützt wird (BGH RR 86, 285 m.w.N., Zöller-Herget, 19. Aufl., §\n526 Rn. 3; Dammrauh-Müko, § 398 Rn. 4, Baumbach/Lauterbach/Albers,\n53. Aufl., § 526 Rn. 6). Dies gilt jedenfalls dann, wenn davon\nausgegangen werden kann, daß die Aussage des Zeugen vollständig und\nhinreichend genau protokolliert worden ist.\n\n20\n\nSo liegt es auch hier. Die abweichende Würdigung des Senats\nberuht allein auf der Würdigung des objektiven Aussageinhalts des\nZeugen T.. Anhaltspunkte dafür, daß diese Aussage unvollständig und\nungenau protokolliert worden ist und das Protokoll ein\nunzutreffendes Bild von Erinnerungsfähigkeit des Zeugen an die\nmaßgeblichen Vorgänge widerspiegelt, sind weder der Aufzeichnung\nder Beweisaufnahme selbst, noch der hierauf gestützten Begründung\ndes angegriffenen Urteils zu entnehmen.\n\n21\n\nDahingehendes ist auch nach einem Hinweis des Senats auf seine\nAbsicht einer abweichenden Beweiswürdigung in zweiter Instanz nicht\ngeltend gemacht worden.\n\n22\n\nAuch die erstmalige Vernehmung des Zeugen M. kommt\nverfahrensrechtlich nicht in Betracht.\n\n23\n\nDie Vernehmung eines Zeugen ist nur dann geboten, wenn in sein\nWissen substantiierte Tatsachen gestellt werden, die zur Aufklärung\nder in Rede stehenden Streitfrage erheblich sind. Die Klägerin hat\nin zweiter Instanz den Zeugen M. dazu benannt, \"daß der Beklagte\nschon in der Besprechung vom 22.10.1988 den Auftrag persönlich\nerteilt\" habe. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang tatsächlich\nerklärt haben soll, wird nicht vorgetragen. Insbesondere fehlt es\nan jedem Hinweis dazu, ob der Beklagte den Auftrag uneingeschränkt,\noder nur beschränkt auf einen auf ihn entfallenden Anteil oder\neinen bestimmten Betrag erteilt haben soll. Soweit die Klägerin zur\nErgänzung auf ihre erstinstanzlichen Beweisantritte verweist, läßt\nsich dem nur entnehmen, daß der Zeuge M. zur Bestätigung der\ninhaltlichen Richtigkeit des Protokolls über die Besprechung vom\n22.10.1988 benannt worden ist. So heißt es etwa in diesem\nZusammenhang (Schriftsatz vom 06.04.1993, S. 4 = Bl. 44 GA), \"was\nin dieser Besprechung vereinbart worden ist, ist aus dem Protokoll\nersichtlich. Alle Beteiligten - auch der Beklagte - waren mit einer\nAuftragserteilung an den Kläger einverstanden ... (Beweis: Zeugnis\nM.)\". Daß der Zeuge M. über den Inhalt dieses Protokolls hinaus,\ndessen Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen ist, Weitergehendes\nbekunden könnte, wird nicht konkret vorgetragen.\n\n24\n\nAuch im übrigen - ungeachtet der Aussage der Zeugen - lassen\nsich dem vorliegenden Sach- und Streitstand keine durchgreifenden\nAnhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin\nentnehmen.\n\n25\n\nDaß sich aus dem Wortlaut des Protokolls über die Besprechung\nvom 22.10.1988 dafür nichts ergibt, ist bereits dargelegt\nworden.\n\n26\n\nEine dahingehende Schlußfolgerung läßt sich auch dem\nAuftragsschreiben der THG vom 03.11.1988 nicht entnehmen. Daraus\nergibt sich lediglich, daß die Auftragserteilung auch im Namen des\nBeklagten erklärt worden ist. Daß eine derartige Auftragserteilung\nim Innenverhältnis vorlag, ergibt sich daraus nicht. Zu Recht\nberuft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht auf\neinen dahingehenden Rechtsscheintatbestand, wovon allenfalls dann\nausgegangen werden könnte, wenn die THG wiederholt der Klägerin\ngegenüber als Vertreter des Beklagten aufgetreten wäre. Hierfür\nbestehen allerdings keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr spricht\ngerade der Umstand, daß der Beklagte sich bei der Besprechung vom\n22.10.1988 nicht von der THG vertreten ließ, gegen die Annahme\neines Rechtsscheintatbestandes.\n\n27\n\nAuch im übrigen gibt es keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die\nAnnahme, daß der Beklagte der Klägerin gegenüber im Außenverhältnis\nals Auftraggeber auftreten wollte, sei es durch eine unmittelbare\nAuftragserteilung, sei es durch eine Bevollmächtigung der THG.\nGegen eine dahingehende Bereitschaft des Beklagten sprechen\ninsbesondere dessen wirtschaftlichen Belange. Wäre der Beklagte\nseinerseits als Auftraggeber aufgetreten, hätte er mangels\nanderweitiger Absprachen im Außenverhältnis zur Klägerin neben der\nBauherrengemeinschaft gesamtschuldnerisch und mithin\nuneingeschränkt gehaftet. Hierfür bestand aber schon, wie dem\nInhalt des Protokolls vom 22.10.1988 zu entnehmen ist, kein\nerkennbarer Anlaß, weil er, so jedenfalls die von der THG für die\nübrigen Bauherren bestimmte Version, bereits im Zusammenhang mit\nder erforderlichen Verlegung und Umplanung des Pavillons und der\nhierzu erforderlichen Überlassung eines Grundstücksteils an die\nBauherren, gemessen an der ursprünglichen Planung erhebliche\nZugeständnisse gemacht hat. Hinzu kommt, daß für die Übernahme\neiner gesamtschuldnerischen oder nur teilweisen Haftung des\nBeklagten im Außenverhältnis auch in Ansehung der diesem gegenüber\nden Bauherren zustehenden Zinsforderung kein wirtschaftlicher Anlaß\nbestand, weil jedenfalls die auf den von ihm genutzten Teil des\nPavillons entfallenden Erstellungskosten damit verrechnet werden\nsollten, wie sich aus dem Schreiben der THG vom 30.11.1990 sowie\ndem damit korrespondierenden Überweisungsbeleg vom 13.04.1989\nergibt. Ob der Beklagte in diesem Zusammenhang im Innenverhältnis\nzu den Bauherren auch dann völlig freigestellt sein sollte, wenn\ndie ihm zustehenden Zinsansprüche zur Deckung eines von ihm zu\nübernehmenden Anteils an den Herstellungskosten nicht ausreichte,\nist für das hier allein in Rede stehende Außenverhältnis der\nParteien unerheblich.\n\n28\n\nGegen die Übernahme einer uneingeschränkten Mithaftung des\nBeklagten im Außenverhältnis spricht auch die zwischen diesem und\nden Bauherren geschlossene notarielle Vereinbarung vom 07.07.1988,\nwonach (3 bb Abs. 2) sich die Bauherren verpflichteten, die\nHerstellung des Pavillons auch auf der dem Beklagten verbleibenden\nTeilfläche zu übernehmen und an deren Kosten sich der Beklagte nach\nbilligem Ermessen lediglich bis zur \"maximalen Höhe von 8.000,00\nDM\" beteiligen sollte.\n\n29\n\nAuch der Umstand, daß die Klägerin mit der von ihr zunächst\nerteilten Rechnung vom 09.02.1989 allein die Bauherrengemeinschaft\nin Anspruch genommen hat, zeigt zumindest indiziell, daß sie\naufgrund des vorangehenden Geschehensablaufs jedenfalls im\nAußenverhältnis von einer alleinigen Verpflichtung der Bauherren\nausging. Daß die Auftragserteilung mit Schreiben vom 03.11.1988\nausdrücklich auch im Namen des Beklagten erfolgte, steht dem nicht\nohne weiteres entgegen. Immerhin hatte sie aufgrund der\nVorbesprechungen, wie auch dem Protokoll der Besprechung vom\n22.10.1988 zu entnehmen ist, Anhaltspunkte dafür gewonnen, daß die\nUmplanung mit Zugeständnissen des Beklagten zugunsten der\nBauherrengemeinschaft einherging.\n\n30\n\nSchließlich läßt sich auch aus dem Umstand, daß dem Beklagten an\ndem Pavillon ein Sondernutzungsrecht eingeräumt werden sollte (§ 15\nWEG), nichts zugunsten der Behauptung der Klägerin entnehmen.\nInsbesondere ergibt sich aus der Regelung des § 15 WEG nichts für\ndie Annahme, daß der Beklagte, um ein dingliches\nSondernutzungsrecht zu erhalten, zivilrechtlich verpflichtet war,\ndie Mithaftung für die Errichtung des Pavillons gegenüber der\nKlägerin zu übernehmen.\n\n31\n\nNach allem hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht, daß ihr\ngegen den Beklagten ein Werklohnanspruch zusteht.\n\n32\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.\n\n33\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich\nnach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n34\n\nBerufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 26.847,48 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313246","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-03-17/20-u-158-94","cited_norms":[{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313246","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313246","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-03-17/20-u-158-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313246","retrieved":"2026-07-09 03:44:32.909003+00:00"}}