{"status":"available","doknr":"OLD313258","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0310.6U154.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-03-10","aktenzeichen":"6 U 154/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n2\n\nDie Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen\nErfolg.\n\n3\n\nZu Recht hat das Landgericht die durch seinen Beschluß vom 8.\nApril 1994 - 31 O 197/94 - erlassene einstweilige Verfügung durch\ndas angefochtene Urteil bestätigt. Der Antrag auf Erlaß einer\neinstweiligen Verfügung ist zulässig und in der von dem Landgericht\ntenorierten Fassung auch begründet.\n\n4\n\nA\n\n5\n\nDer Antrag, gegen den weitere Zulässigkeitsbedenken weder\nvorgetragen noch sonst ersichtlich sind, ist nicht deswegen\nunzulässig, weil es - wie die Antragsgegnerin meint - am\nVerfügungsgrund der Dringlichkeit fehlt.\n\n6\n\nDie Dringlichkeit wird gemäß § 25 UWG in tatsächlicher Hinsicht\nvermutet. Diese Vermutung wird durch die von der Antragsgegnerin\nvorgetragenen Umstände nicht widerlegt. Das gilt sowohl für die\ntelefonische Information der Antragstellerin durch Herrn v.W., als\nauch für die Fernsehwerbung, als auch für die behauptete\nAuslieferung des Produktes in der neuen streitbefangenen\nAusstattung seit Mitte Januar 1994. Daß die Antragstellerin\naufgrund dieser Umstände bereits vor dem 14.3.1994, dem Tag, an dem\nihr das neu ausgestattete Produkt nach ihrem Vortrag erstmals\nvorgelegen hat, Kenntnis von der neuen Ausstattung gehabt oder ihre\nUnkenntnis auf einer schuldhaft unzureichenden Marktbeobachtung\nberuht hätte, ergibt sich - wie sogleich zu zeigen ist - weder aus\ndem Vortrag der Antragsgegnerin noch aus dem Verhalten oder dem\nVorbringen der Antragstellerin.\n\n7\n\nDer Zeitraum, der anschließend vom 14.3.1994 bis zum Eingang des\nAntrags bei Gericht am 8.4.1994 vergangen ist, war angesichts der\nNotwendigkeit, vor Antragstellung die vorliegenden Gutachten und\nStellungnahmen im Hinblick auf die gem\"ß § 27 LMBG geforderte\ngesicherte wissenschaftliche Erkenntnis zu überprüfen, nicht\ndringlichkeitsschädlich. Die durch den Antrag aufgeworfenen Fragen\nsind entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zwar nicht so\nkomplex, daß der Streit für ein Verfahren des vorläufigen\nRechtsschutzes nicht geeignet wäre, indes durfte die\nAntragstellerin im Hinblick auf die erforderliche Prüfung der\nErfolgsaussichten des Antrags den Zeitraum von knapp 4 Wochen\nverstreichen lassen, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, die Sache\nsei ihr nicht dringlich, zumal ihr der Zeitraum durch die\nOsterfeiertage nicht uneingeschränkt zur Verfügung stand.\n\n8\n\nI\n\n9\n\nDie Antragstellerin hatte aufgrund der Telefonate, die Anfang\nFebruar 1994 zwischen den Herren v.W. und J. geführt worden sind,\nkeine Kenntnis von der neuen Ausstattung der Produkte, auf Grund\nderer sie in der Lage gewesen wäre, mit Aussicht auf Erfolg einen\nAntrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Das gilt\nauch dann, wenn man den von der Antragsgegnerin vorgetragenen\nInhalt der Gespräche als glaubhaft gemacht ansieht.\n\n10\n\nHierzu ist von ausschlaggebender Bedeutung die Tatsache, daß der\nneue Text der Werbeaussage nicht in jeder denkbaren Gestaltungsform\nallein auf Grund seines Inhaltes als wettbewerbswidrig anzusehen\nist. Für die Wettbewerbswidrigkeit entscheidend ist vielmehr, daß\ndie Werbeaussage gerade durch die konkrete Form, in der das Produkt\nmit ihr ausgestattet ist, zu der Vorstellung des Verbrauchers\nführt, auch das Kalzium biete Kariesschutz. Diese Vorstellung, die\ndie Antragsgegnerin nicht hervorrufen durfte, weil die Aussage\nnicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, entsteht nämlich\nnicht schon allein durch ihren Wortlaut, sondern erst durch das\nZusammenwirken von Text und Produktaufmachung im übrigen. Die bloße\nAussage ,Schutz mit Bi-Fluorid; Enthält Kalzium\" besagt nicht, daß\ndas Kalzium in der Zahncreme gegen Karies schütze, weil von Karies\noder gar Schutz vor Karies in ihr nicht die Rede ist. Diesen Inhalt\nerhält die Aussage vielmehr, worauf noch einzugehen ist, erst durch\nden Zusammenhang, der durch die konkrete Aufmachung (Angebotsform)\nzwischen ihr und dem auf beiden Seiten der Tube aufgeführten\nBegriff ,Kariesschutz\" hergestellt wird. Aus diesem Grunde hatte\ndie Antragstellerin keinen Anlaß, schon nach der telefonischen\nInformation durch Herrn v.W., in der dieser eben lediglich den\nge\"nderten, vorstehend zitierten Text mitgeteilt haben will, den\nErlaß einer einstweiligen Verfügung zu beantragen. Darüber hinaus\nhätte dies sogar mit Aussicht auf Erfolg noch gar nicht geschehen\nkönnen, weil Voraussetzung hierfür die Beschreibung der konkreten\nForm, in der die beanstandete Aussage auf der Tube verwendet wurde,\ngewesen wäre und die Antragstellerin hierzu mangels konkreter\nAngaben durch die Antragsgegnerin - etwa durch die nach ihrem\nVortrag von der Antragstellerin erbetene Übersendung eines Musters\n- nicht in der Lage war.\n\n11\n\nHieran ändert auch die Tatsache nichts, daß es sich bei der\nGestaltung der Ausstattung nicht um eine vollständige\nNeuentwicklung, sondern lediglich um eine teilweise Änderung der\nAufmachung handelte, die auf Grund der Entscheidungen des\nLandgerichts Hamburg in den Verfahren 312 O 236/93 und 312 O 521/93\nveranlaßt war. Denn aus der telefonischen Information durch Herrn\nv.W. ging, ausgehend von dessen eigener eidesstattlichen\nVersicherung vom 28.4.1994 (vorgelegt als Anlage AG 7), nicht etwa\nhervor, daß die Aufmachung ansonsten unverändert geblieben und\nlediglich der Text geändert worden sei. Nur dann hätte aber die\nBekanntgabe des bloßen - neuen - Textes der Werbezeile genügen\nkönnen, um der Antragstellerin ein vollständiges, für die\nerfolgreiche Beantragung einer einstweiligen Verfügung\nausreichendes Bild von der neuen Aufmachung zu vermitteln. Die\nbeiden von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17.1.1995 auf den\nSeiten 4 und 5 wörtlich zitierten Äußerungen von Herrn v.W.\nenthalten im ersten Fall (Schreiben vom 1.2.1994) nur die\nErklärung, daß Herrn J. die Auslieferung ,neuer Tuben\" mit dem oben\nzitierten Text mitgeteilt worden sei, und im zweiten Fall\n(Schreiben vom 8.2.1994) die Mitteilung, daß der Eindruck erweckt\nworden sei, der Werbespruch sei in Richtung auf die\nInhaltsstoff-Angabe ,Enthält Kalzium\" zurückgeführt worden (was im\nübrigen inhaltlich nicht zutrifft, weil die Aussage auf der Tube\ngerade nicht eine bloße Inhaltsstoff-Deklaration darstellt). Beide\nErklärungen bringen damit nicht zum Ausdruck, daß die Ausstattung\nabgesehen von der Textänderung etwa dieselbe geblieben sei. Soweit\nersichtlich ist dies im übrigen auch nicht der Fall. Damit ist\ndavon auszugehen, daß die Antragstellerin auch bei Berücksichtigung\nder Tatsache, daß die Änderung auf Grund der erwähnten\nEntscheidungen des Landgerichts Hamburg erforderlich geworden war,\ndurch die Mitteilungen von Herrn v.W. nicht in die Lage versetzt\nworden ist, mit Aussicht auf Erfolg den Erlaß einer einstweiligen\nVerfügung zu beantragen.\n\n12\n\nII\n\n13\n\nIm wesentlichen aus denselben Gründen bestand auch auf Grund der\nFernsehwerbung der Antragsgegnerin weder Anlaß, noch auch nur die\nMöglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg den Erlaß einer einstweiligen\nVerfügung zu beantragen.\n\n14\n\nDies kommt zunächst ernsthaft nur im Hinblick auf die seit Mitte\nFebruar 1994 (nach Darstellung der Antragsgegnerin seit dem\n14.2.1994, nach Darstellung der Antragstellerin erst seit dem\n19.2.1994) ausgestrahlte Fassung des Werbe-spots in Frage. Denn die\nAntragsgegnerin hatte zwar auch früher, nämlich in der Zeit vom 10.\nbis zum 31. Januar 1994, einen Werbespot ausstrahlen lassen, in dem\ndie Aussage ,C. Kariesschutz...enth\"lt Bi-Fluorid und Calcium\"\nenthalten war, diesen jedoch ab dem 1.2.1994 durch eine Fassung\n(,mit dem wirksamen Bi-Fluorid System, für rundum kariessichere\nZähne\") ablösen lassen, die die beanstandete Aussage nicht\nenthielt, und hatte damit offenbar auf das zwischenzeitlich,\nnämlich am 18.1.1994, von dem Landgericht Hamburg im Verfahren 312\nO 521/93 verkündete Urteil reagiert. Damit konnte die\nAntragstellerin bis zur Ausstrahlung der letzten Version ab Mitte\nFebruar 1994 sogar davon ausgehen, daß die Antragsgegnerin im\nFernsehen nicht mehr mit einem Kariesschutz durch Kalzium werben\nwürde. Erst Recht konnte sie der Fernsehwerbung damals nicht\nentnehmen, in welcher Ausstattung das Produkt zukünftig auf den\nMarkt gebracht werden würde.\n\n15\n\nDas gilt auch für die Zeit ab Mitte Februar 1994, in der mit der\nAussage ,Mit dem wirksamen Bi-Fluorid System. Enthält Kalzium.\" im\nFernsehen geworben wurde. Denn auch wenn auf diese Weise die\nWerbung mit dem Bestandteil Kalzium doch wieder Eingang in die\nFernsehwerbung gefunden hatte, ergab sich daraus auch bei\nBerücksichtigung aller sonstigen Umstände nicht, daß das Produkt\nmit der Werbeaussage gerade so ausgestattet werden würde, wie dies\ndann tatsächlich in wettbewerbsrechtlich zu beanstandender Weise\ngeschehen ist.\n\n16\n\nIn dem TV-Spot ist nämlich nicht etwa die neue Ausstattung der\nTube gezeigt worden. Vielmehr ist der soeben zitierte Text in dem\nSpot zu verschiedenen, andere Motive enthaltenden Bildern lediglich\ngesprochen worden. Die Antragstellerin konnte damit der Neufassung\ndes Spots - soweit in diesem Zusammenhang von Interesse - nur\nentnehmen, daß im Fernsehen überhaupt wieder mit dem Bestandteil\nKalzium geworben wurde, nicht aber, daß und insbesondere auf welche\nWeise das Produkt selber mit einem Werbespruch ausgestattet sein\nwürde, in dem mit Kalzium als Schutz vor Karies geworben würde. Im\nGegenteil konnte die Fernsehwerbung die Antragstellerin sogar\numgekehrt zu der unzutreffenden Annahme verleiten, im Gegensatz zu\nder neuen Fernsehwerbung enthalte die Ausstattung des Produktes\nselber, auf die es hier allein ankommt, gerade die Werbung mit\nKalzium als Wirkstoff gegen Karies nicht. Denn in dem Spot ist am\nEnde das Produkt gezeigt worden und in dieser Abbildung enthält die\nTube abweichend von der tatsächlich vertriebenen Ausstattung sogar\neine Aufmachung, in der der im vorliegenden Verfahren angegriffene\nWerbspruch gerade nicht enthalten ist. Dies ergibt sich schon aus\nder Anlage AST 13, aber insbesondere auch aus der von der\nAntragstellerin in der Berufungserwiderung auf Seite 27\neingeblendeten Großaufnahme der Schlußeinstellung, deren\nÜbereinstimmung mit dem Spot die Antragsgegnerin nicht in Zweifel\nzieht. Die Zahnpastatube ist dort in einer Aufmachung gezeigt\nworden, die die im vorliegenden Verfahren beanstandete Unterzeile\n,Schutz mit Bi-Fluorid; enthält Kalzium\" unter dem in\nGroßbuchstaben schräg von unten nach oben verlaufenden Schriftzug\nC. gerade nicht zeigt.\n\n17\n\nDavon, daß die Antragstellerin auf Grund der Fernsehwerbung für\nein Verfügungsverfahren hinreichende Kenntnis von der konkret\nverwendeten Ausstattung des Produktes erlangt haben könnte, kann\ndanach bei weitem nicht die Rede sein. Das gilt auch vor dem\nHintergrund, daß die Antragstellerin aus den oben angesprochenen\nTelefonaten mit Herrn v.W. zusätzlich gewußt haben mag, daß die\nTube in irgendeiner Weise mit dem beanstandeten Spruch ausgestattet\nwar.\n\n18\n\nIII\n\n19\n\nSchließlich kann nicht im Hinblick auf die Auslieferung des\nProduktes in neuer Ausstattung an den Handel als glaubhaft gemacht\nangesehen werden, daß die Antragstellerin entweder tatsächlich die\nZahncreme in ihrer neuen Ausstattung schon vor dem 14.3.1994 in\nHänden hatte oder dies nur deswegen nicht der Fall war, weil die\nAntragstellerin schuldhaft den Markt nicht hinreichend beobachtet\nhätte.\n\n20\n\nDafür, daß die Antragstellerin das Produkt früher als von ihr\nbehauptet in Händen gehabt hat, liegt ein Mittel der\nGlaubhaftmachung durch die Antragsgegnerin nicht vor.\n\n21\n\nDer Antragstellerin kann insoweit auch nicht der Vorwurf\nmangelnder Marktbeobachtung gemacht werden. Selbst wenn man im\nHinblick auf die bereits damals bestehende Auseinandersetzung\nzwischen den Parteien über die Werbung nit Kalzium insoweit eine\nVerpflichtung der Antragstellerin annehmen wollte, den Markt darauf\nzu beobachten, ob die neue Ausstattung des Produktes durch die\nAntragsgegnerin den wettbewerbsrechtlichen Anforderungen genüge,\nbelegt der von der Antragsgegnerin glaubhaft gemachte damalige\nLieferumfang des Produktes in seiner neuen Ausstattung eine\nVerletzung dieser Pflicht nicht.\n\n22\n\nDie Antragstellerin war angesichts des bundesweit erfolgten\nVertriebs des Produktes jedenfalls nicht verpflichtet, bei\nsämtlichen in Betracht kommenden Einzelhändlern zu überprüfen, ob\ndas Produkt inzwischen in neuer Ausstattung auf den Markt gebracht\nworden sei. Dies bedarf angesichts der großen Zahl von in Betracht\nkommenden Einzelhändlern in Deutschland keiner weiteren Begründung.\nEs steht aber nicht fest, daß die Antragstellerin bei der\nallenfalls gebotenen stichprobenartigen Überprüfung gerade die\nEinzelhändler erfasst haben würde, bei denen die Auslieferung nach\ndem Vorbringen der Antragsgegnerin bereits im Januar 1994 begonnen\nhatte. Dies gilt umso eher, als z.B. die Belieferungen in der\nRhein/Main Gegend, also einem Ballungsgebiet mit entsprechend hohen\nGesamtumsätzen, nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung\nder Antragsstellerin ausweislich des mit der als Anlage AG 8 von\nder Antragsgegnerin vorgelegten Zahlenmaterials lediglich etwa\n4.092 Tuben, und damit gemessen am dortigen Gesamtumsatz nur eine\ngeringe Menge ausmachten. Diese hätten bei stichprobenartigen\nKontrollen keineswegs entdeckt werden müssen, zumal zu\nberücksichtigen ist, daß das Produkt in der hier interessierenden\nneuen Ausstattung von den Einzelhändlern in der Regel nicht sofort\nnach der Belieferung, sondern erst dann in die Verkaufsregale\ngeräumt worden sein dürfte, wenn das Produkt in seiner alten\nAusstattung zumindest weitgehend verkauft war.\n\n23\n\nB\n\n24\n\nDer mithin zulässige Antrag ist auch begründet.\n\n25\n\nDie angegriffene Ausstattung verstößt in ihrer konkreten Form\ngegen § 27 Abs.1 Ziff.1 LMBG und ist daher gemäß § 1 UWG zu\nuntersagen.\n\n26\n\nI\n\n27\n\nZumindest nicht unerhebliche Teile des betroffenen Verkehrs,\nnämlich der Allgemeinheit der Verbraucher, verstehen die auf der\nZahnpasta-Zube wiedergegebene werbliche Aussage dahin, daß auch dem\nKalzium der angepriesene Schutz gegen Karies zukommt. Dies vermag\nder Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen\ngeh\"ren, aus eigener Sachkunde festzustellen.\n\n28\n\nAuf der Tube wird gerade der Kariesschutz als ein besonderes\nQualitätsmerkmal der Zahncreme herausgestellt. Dies ergibt sich\nebenso zwanglos wie zwangsläufig aus der Tatsache, daß der Begriff\n,Kariesschutz\" auf beiden Seiten der Tube durch Verwendung großer\nweißer Schrifttypen, deren Unterlegung mit grüner Farbe und ihrer\nAnordnung an prominenter Stelle, nämlich oben am Beginn des Textes,\nhervorgehoben wird. Die Aufmachung bewirkt, daß die Auslobung ,Ka-\nriesschutz\" dem Verbraucher zumindest nahezu ebenso sehr ins Auge\nfällt wie der noch größer und schräg geschriebene Namenszug\n,C.\".\n\n29\n\nDie kariesschützende Wirkung der Zahncreme wird sodann auf der\nVorderseite durch die angegriffene Zeile ,Schutz mit BiFluorid;\nenthält Kalzium\" erläutert. Dies ist für das BiFluorid angesichts\nder einleitenden Worte ,Schutz mit\" offenkundig und bedarf daher\nkeiner weiteren Begründung. Es gilt aber auch für die nachfolgenden\nWorte ,enthält Kalzium\". Das ergibt sich zunächst aus dem Umstand,\ndaß diese beiden Worte in gleicher Schreibweise und sonstiger\nAufmachung an die vorherige Aussage anschließen und daher mit\ndieser für den flüchtigen Verbraucher eine Einheit bilden. Überdies\nwerden die Worte ,enthält Kalzium\" von dem flüchtigen Verbraucher\n(Leser) aber auch deswegen so verstanden werden, daß (auch) der\nProduktbestandteil Kalzium Ursache für den in Anspruch genommenen\nKariesschutz sei, weil nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund\nsonst der Text diese Aussage enthalten sollte. Kalzium ist keine\nSubstanz, deren Zufuhr in den menschlichen Organismus für diesen\nnach der Vorstellung der Verbraucher regelmäßig von Vorteil wäre.\nDa die bloße Aussage ,enthält Kalzium\" für sich genommen daher für\nden flüchtigen Verbraucher kein wertsteigerndes Merkmal der\nZahnpasta beschreibt und andere Zuordnungen nicht in Frage kommen,\nwird dieser die Aussage ohne weiteres der Schutzwirkung der\nZahnpasta gegen Karies zuordnen. Dem kann die Antragsgegnerin nicht\nmit Erfolg entgegenhalten, durch das zwischen beiden Aussageteilen\nverwendete Semikolon sei eine hinreichende Abgrenzung vorgenommen\nworden, die die vorstehend beschriebene Zuordnung verhindere. Zum\neinen kann schon nicht unterstellt werden, daß der Verkehr bis auf\neinen unbeachtlichen kleinen Teil dieses Satzzeichen überhaupt\nwahrnimmt. Zum anderen ergibt sich auch für diejenigen Verbraucher,\ndie das Semikolon entdecken und ihm eine trennende Funktion\nbeimessen, die schon beschriebene Situation, daß die Ausstattung\nbis auf eben den Kariesschutz keinen Grund erkennen läßt, warum\nKalzium dort als Bestandteil der Zahncreme aufgeführt ist.\n\n30\n\nDie vorstehenden Gesichtspunkte gelten auch im Hinblick auf die\nAufschrift auf der Rückseite der Tube. In der dortigen Aussage ,C.\nKariesschutz enthält Kalzium und Bi-Fluorid\" wird die Wirkung von\nKalzium mit derjenigen des Bi-Fluorid sogar auf eine Stufe\ngestellt. Der anschließende Text, wonach das Kalzium das Bi-Fluorid\nunterstützt, stellt zusätzlich ausdrücklich eine Verbindung in der\nWirkung zwischen Kalzium und Bi-Fluorid her, aus der der flüchtige\nVerbraucher den Schluß ziehen wird, daß\n\n31\n\nFortsetzung: 6 U 154/94A Datensatznummer: 1234","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313258","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-03-10/6-u-154-94","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313258","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313258","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-03-10/6-u-154-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313258","retrieved":"2026-07-09 03:44:33.974122+00:00"}}