{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0126.7U151.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"7. Zivilsenat","decided":"1995-01-26","aktenzeichen":"7 U 151/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. Durch § 39 I b OBG NW wird eine Entschädigungspflicht auch für die Fälle normiert, in denen die Bauaufsichtsbehörde eine Baugenehmigung in fehlerhafter Anwendung von Bestimmungen des Bauplanungsrechts versagt. Zwar steht dem Landesgesetzgeber für das Bauplanungsrecht eine Sachkompetenz nicht zu. Durch § 29 BauGB wird jedoch das Bauplanungsrecht mit dem in die Kompetenz der Länder fallenden Bauordnungsrecht verknüpft, so daß es gerechtfertigt ist, die Befugnis des Landesgesetzgebers zum Erlaß von Entschädigungsregelungen als Annexkompetenz zur Verfahrensgesetzgebungskompetenz anzusehen. 2. Für Gewinn, der dem Betroffenen infolge einer rechtswidrigen ordnungs-behördlichen Maßnahme entgangen ist, ist gem. § 40 I 2 OBG NW grundsätzlich Entschädigung zu leisten. Der Landesgesetzgeber hat insoweit die restriktivere Vorläuferregelung des § 70 PrPVG nicht übernommen.","text_plain":"T a t b e s t a n d:\n\nDie Klägerin ist gewerbliche Automatenaufstellerin und\nBetreiberin von Spielhallen. Im Januar 1991 beantragte sie für eine\nauf dem Grundstück W.straße in L. geplante Spielhalle die\nGenehmigung einer Nutzungsänderung, die ihr das Bauaufsichtsamt der\nBeklagten versagte. Mit ihrer dagegen gerichteten Klage hatte sie\nErfolg. Mit Urteil vom 24.11.1992 gab das Verwaltungsgericht K. der\nBeklagten auf, der Klägerin die beantragte Genehmigung zu\nerteilen.\n\nIm vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin die Beklagte auf\nErsatz des durch die Versagung der Genehmigung entgangenen Gewinns\nfür die Zeit vom 01.05.1991 bis zum 31.03.1993 in Anspruch. Sie hat\nbehauptet, ihr seien Nettoeinnahmen in Höhe von monatlich 27.000,00\nDM entgangen, wovon nach Abzug aller Belastungen ein Gewinn von\nmonatlich 10.386,00 DM verblieben wäre.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie 238.878,00 DM nebst 12 %\nZinsen seit dem 06.08.1993 zu zahlen.\n\nDie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend\ngemacht, im Hinblick auf die unklare und schwierige Rechtslage\nfehle es für einen Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung\nan dem erforderlichen Verschulden. Auch eine Entschädigung nach §§\n39, 40 OBG stehe der Klägerin nicht zu, weil der entgangene Gewinn\neinen mittelbaren Schaden darstelle, der nach § 40 OBG nur dann\nauszugleichen sei, wenn in eine durch die Eigentumsgarantie des\nArt. 14 GG geschützte Rechtsposition eingegriffen werde, was einen\nbereits eingerichteten Betrieb voraussetze. Außerdem sei das\nZahlenwerk der Klägerin unrealistisch.\n\nDas Landgericht hat die Klage mit Grundurteil vom 19.04.1994 dem\nGrunde nach für gerechtfertigt erklärt. Es hat gemeint, die\nVersagung der Genehmigung stelle eine rechtswidrige Maßnahme im\nSinne des § 39 Abs. 1 lit. b) OBG dar, für deren Folgen die\nBeklagte ersatzpflichtig sei. Die von der Beklagten zum Umfang der\nErsatzpflicht vertretene Auffassung sei unzutreffend. Die für den\nenteignungsgleichen Eingriff geltenden Maßstäbe seien auf den\nAnspruch aus §§ 39, 40 OBG nicht übertragbar.\n\nGegen das ihr am 03.05.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin\nmit einem am 03.06.1994 eingegangenen Schriftsatz Berufung\neingelegt und diese innerhalb der bis zum 04.08.1994 verlängerten\nFrist begründet. Sie hält an ihrer in erster Instanz vertretenen\nAuffassung fest und verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter.\nDie Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.\n\nWegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes\neinschließlich des genauen Inhalts der gestellten Anträge wird auf\ndas angefochtene Urteil und auf die in der Berufungsinstanz\ngewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Senatssitzung\nvom 08.12.1994 Bezug genommen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\nDie Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen\nErfolg.\n\nDem Landgericht ist darin zu folgen, daß der Klägerin ein\nSchadensersatzanspruch nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG zusteht, der\nauch den entgangenen Gewinn umfaßt.\n\nI. Der Bescheid vom 02.05.1991, mit dem das Bauaufsichtsamt der\nBeklagten die Erteilung der von der Klägerin beantragten\nGenehmigung abgelehnt hat, ist eine ordnungsbehördliche Maßnahme im\nSinne des § 39 OBG.\n\nDas Bauaufsichtsamt der Beklagten ist als untere\nBauaufsichtsbehörde tätig geworden (§ 57 Abs. 1 Nr. 3 a) BauO). Die\nBauaufsichtsbehörden sind Ordnungsbehörden, da die ihnen\nobliegenden Aufgaben nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 57\nAbs. 2 BauO als solche der Gefahrenabwehr gelten. Zu diesen\nAufgaben gehört nach § 70 BauO namentlich auch die Erteilung von\nBaugenehmigungen. Es ist deshalb allgemein anerkannt, daß die\nErteilung ebenso wie die Versagung einer Bauerlaubnis als Maßnahmen\nim Sinne des § 39 OBG zu qualifizieren sind (vgl. Prior, BauR 1987,\n157, 159 m.w.N.).\n\nDieser Beurteilung steht im vorliegenden Fall auch nicht\nentgegen, daß das Bauaufsichtsamt der Beklagten die Versagung der\nGenehmigung auf § 30 BauGB gestützt und damit materiell nicht\nPolizeirecht, sondern Bauplanungsrecht angewandt hat, das dem\nBodenrecht (Art. 74 Nr. 18 GG) zuzuordnen ist. Der Tatbestand des §\n39 Abs. 1 lit. b) OBG (in Verbindung mit § 57 Abs. 2 BauO) läßt\neine Unterscheidung danach, ob die Bauaufsichtsbehörde im\nEinzelfall Bauordnungsrecht oder Bauplanungsrecht angewandt hat,\nnicht zu. Der Auffassung, dem Landesgesetzgeber fehle für die\nEntschädigungsregelung im Zusammenhang mit der Anwendung von\nBauplanungsrecht die Gesetzgebungskompetenz (so Kasten, JuS 1986,\n452), folgt der Senat nicht. Sie entspricht auch nicht der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Anwendbarkeit des §\n39 Abs. 1 lit. b) OBG auf Verwaltungsakte und Auskünfte\nbauplanungsrechtlichen Inhalts mehrfach bejaht hat (BGHZ 72, 273,\n276; 92, 302, 304; NJW 1978, 1522, 1523). Allerdings hat er die\nZuständigkeitsfrage in einem Fall, in dem sie von der Vorinstanz\nausdrücklich aufgeworfen worden war, unentschieden gelassen (BGHZ\n82, 360, 365). Für das Gebiet des Polizei- und Ordnungsrechts hat\ner dem Landesgesetzgeber die Befugnis, Entschädigungsregelungen zu\ntreffen, als Annexkompetenz zur Sachkompetenz zugebilligt (BGHZ 72,\n273, 277; 82, 360, 364). Für das Gebiet des Bauplanungsrechts steht\ndem Landesgesetzgeber schon die Sachkompetenz nicht zu. Nach\nAuffassung des Senats läßt sich aber die Zuständigkeit des Landes\nauch mit verfahrensrechtlichen Erwägungen begründen. Für die\nDurchsetzung der Bauplanung hat der Bundesgesetzgeber keine eigene\nVerfahrensordnung erlassen, sondern die Ausgestaltung des\nVerfahrens mit der entsprechenden Gesetzgebungskompetenz den\nLändern überlassen. Durch § 29 BauGB wird die planungsrechtliche\nZulässigkeitsprüfung in das bauordnungsrechtliche\nGenehmigungsverfahren verwiesen. Aufgrund dieser\nverfahrensrechtlichen Verknüpfung des Bauplanungsrechts mit dem\nBauordnungsrecht besteht eine Verfahrensgesetzgebungskompetenz der\nLänder, der die Befugnis zum Erlaß von Entschädigungsregelungen als\nAnnexkompetenz zugeordnet werden kann (vgl. Fink, NVwZ 1992, 1048).\nDa Behörden und Beamte des Bundes von der Entschädigungsregelung\nnicht betroffen sind, werden durch die Zuständigkeit der Länder\nfiskalische Interessen des Bundes nicht berührt.\n\nII. Der Bescheid des Bauaufsichtsamts war, wie das\nVerwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 24.11.1992 festgestellt hat,\nauch rechtswidrig. Nach ständiger Rechtsprechung sind\nverwaltungsgerichtliche Entscheidungen, die die Rechtmäßigkeit oder\nRechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme rechtskräftig\nfeststellen, für das Zivilgericht bindend (BGH NJW 1994, 1950; BGHZ\n95, 28, 35 m.w.N.).\n\nIII. Zu dem entgangenen Gewinn, den die Beklagte nach § 40 Abs.\n1 Satz 2 OBG zu ersetzen hat, gehören auch die Nachteile, die die\nKlägerin dadurch erlitten hat, daß der Spielbetrieb infolge der\nNichtgenehmigung der Nutzungsänderung erst mit erheblicher\nVerzögerung aufgenommen werden konnte.\n\n1. Ob sich der entgangene Gewinn als mittelbarer oder\nunmittelbarer Schaden darstellt, ist für die Ersatzpflicht\nbelanglos. Nach dem klaren Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 2 OBG\ngelten für den entgangenen Gewinn und die sonstigen\nVermögensnachteile unterschiedliche Voraussetzungen. Die\nEinschränkung der Ersatzpflicht für Schäden, die nicht in\nunmittelbarem Zusammenhang mit der zu entschädigenden Maßnahme\nstehen, gilt nur für die anderen Vermögensnachteile, die keinen\nentgangenen Gewinn, Verdienst oder Nutzungsentgelt darstellen (BGH\nNJW 1986, 182).\n\n2. Die nach § 40 Abs. 1 Satz 2 OBG zu leistende Entschädigung\nist auch nicht auf Nutzungen aus bereits vorhandenen Anlagen und\nEinrichtungen beschränkt.\n\nAn der Auffassung, die der Senat hierzu in dem von der Beklagten\nals Beleg für ihren Standpunkt herangezogenen Urteil vom 01.07.1993\n- 7 U 18/93 - ohne nähere Begründung vertreten hat, wird nicht\nfestgehalten. Die in dem Urteil zitierte Kommentarmeinung\n(Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., Seite 671)\nberücksichtigt nicht, daß der nordrhein-westfälische Gesetzgeber\ndie Regelung des § 70 PrPVG nicht unverändert übernommen hat. Nach\nder preußischen Bestimmung konnte der Betroffene ,Ersatz des ihm\ndurch die Maßnahmen entstandenen Schadens verlangen\". Diese\nBestimmung legte der Bundesgerichtshof unter Würdigung ihrer\nEntstehungsgeschichte dahin aus, daß Entschädigung wegen\nentgangenen Gewinns ,grundsätzlich nicht\" beansprucht werden konnte\n(BGHZ 14, 363, 366). § 40 Abs. 1 Satz 2 OBG sieht aber\nausdrücklich, sei es auch mit Einschränkungen, eine Entschädigung\nfür den entgangenen Gewinn vor. Die Einschränkungen verdeutlichen\nnur, daß der nordrhein-westfälische Gesetzgeber zwischen den beiden\nmöglichen Varianten, nämlich einer Übernahme der Regelung des § 70\nPrPVG und dem vollen Schadensersatz nach §§ 249 ff. BGB, einen\nMittelweg gehen wollte. Grundsätzlich sollte, wie aus dem klaren\nWortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 2 OBG folgt, der entgangene Gewinn in\ndie Entschädigung einbezogen werden. Dem entspricht auch die\nAuslegung der Vorschrift durch den Bundesgerichtshof, der als\nEigenart der Entschädigung nach §§ 39, 40 OBG hervorgehoben hat,\ndaß sie im Gegensatz zur Enteignungsentschädigung die\nBeeinträchtigung einer Rechtsposition des Betroffenen nicht\nvoraussetze (BGHZ 72, 273, 276).\n\nDie Entscheidung darüber, ob der von der Klägerin\ngeltendgemachte Nutzungsausfall das Maß des ,gewöhnlichen\nVerdienstes oder Nutzungsentgelts\" (§ 40 Abs. 1 Satz 2 OBG)\nteilweise übersteigt, kann dem Betragsverfahren vorbehalten\nbleiben.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und\nSicherheitsleistung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\nBerufungsstreitwert und Wert der Beschwer: 238.878,00 DM.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-01-26/7-u-151-94","cited_norms":[{"jurabk":"OBG","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":10},{"jurabk":"OBG","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":9},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-01-26/7-u-151-94","retrieved":"2026-10-25 20:21:02.066496+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/1995-01-26/7-u-151-94","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"7. 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