{"status":"available","doknr":"OLD313345","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1995:0110.15U114.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1995-01-10","aktenzeichen":"15 U 114/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Kläger schlossen am 26.8.1982 mit der Beklagten zu 1) einen\nschriftlichen Bauvertrag über die Erstellung des Rohbaus eines\nWohn- und Geschäftsgebäudes \"P. am K.\" in B.. Wegen des\nVertragsinhalts wird auf die Urkunde Bl. 1 ff. AH Bezug genommen.\nIn dem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis war unter\nPosition 9 die Ausführung der Gebäudefassade wie folgt vorgesehen\n(Bl. 18 f. AH):\n\n3\n\n \n\n4\n\n\"625 m2 Verblendschale aus\nModul-Blöcken aus Normalbeton grau der Fa. Br.-Be. BV, 29/19/9 cm\nnach Werksvorschrift und Zulassungsbescheid in Mörtelgruppen II bis\nII a bei Verwendung von Trasskalk im Läuferverband mit den\nerforderlichen Normal-, Form- und Pass-Steinen herstellen, Fugen\nvollfugig ausbilden und außen glattstreichen ...\"\n\n5\n\nDie Kläger hatten vor der Auftragserteilung zunächst andere\nFassadengestaltungen mit anderen Materialien in Erwägung gezogen,\nsich sodann aber auf Empfehlung ihrer Architekten, der früheren\nBeklagten zu 2), für die Herstellung der Fassade aus Br.-Steinen\nentschieden, nachdem sie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K.\nbesichtigt hatten, bei dem diese Steine verwendet worden waren.\n\n6\n\nDie Beklagte zu 1) errichtete aus den im Leistungsverzeichnis\ngenannten und von ihr beschaffenen Steinen der Firma Br. zunächst\nan abgesonderter Stelle eine Musterwand, die von den Klägern\nabgenommen wurde, wobei hinsichtlich der Verfugung spezielle\nAnweisungen erteilt wurden. Entsprechend der Musterwand und den\nAnweisungen errichtete die Beklagte zu 1) sodann die Fassade. Das\nAbnahmeprotokoll über die Rohbauarbeiten wurde von den Parteien am\n19./22.11.1984 unterzeichnet. Es enthielt einen Vorbehalt\nhinsichtlich der Fassade; insoweit wird auf die schriftliche\nMängelrüge Bl. 15 AH Bezug genommen. Bereits vor der Abnahme\nzeigten sich an der Fassade rostbraune Flecken mit Wasserlaufspuren\n(sog. Rostfahnen).\n\n7\n\nDie Kläger beantragten unter dem 23.10.1989 die Einholung eines\nBeweissicherungsgutachtens. Der im Beweissicherungsverfahren 2 a H\n47/89 AG B. bestellte Sachverständige Prof. Dr. G. führte in seinem\nGutachten vom 9.8.1990 die Flecken darauf zurück, daß in dem zur\nHerstellung der Steine verwendeten Kies das Mineral Biotitglimmer\nenthalten war, dessen Eisen-Ionen bei Feuchtigkeitszutritt\noxydieren.\n\n8\n\nDer Beklagten zu 1) war die Eisenhaltigkeit der Steine nicht\nbekannt. Sie war auch nicht bei einer Prüfung der äußeren\nBeschaffenheit des Materials erkennbar.\n\n9\n\nDie Kläger haben zunächst behauptet, die streitgegenständlichen\nBr.-Steine seien grundsätzlich nicht fassadentauglich, das\nAuftreten von Rostfahnen sei in Fachkreisen bekannt gewesen. Im\nübrigen seien die Steine nicht frostbeständig.\n\n10\n\nDie Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe\ndie Steine im Labor auf ihre Zusammensetzung und Tauglichkeit\nuntersuchen müssen.\n\n11\n\nDie Kläger haben die Kosten für die Sanierung der gesamten\nFassadenfläche, die sie mit 63.000,-- DM beziffern, begehrt und\nbeantragt,\n\n12\n\n \n\n13\n\n1.\n\n14\n\n \n\n15\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu\nverurteilen, an sie 35.457,44 DM nebst 4 % Zinsen seit dem\n1.11.1992 zu zahlen,\n\n16\n\n \n\n17\n\n \n\n18\n\n \n\n19\n\n2.\n\n20\n\n \n\n21\n\ndie Beklagte zu 1) darüberhinaus zu\nverurteilen, an sie 27.542,56 DM nebst 4 % Zinsen seit dem\n23.12.1993 zu zahlen,\n\n22\n\n \n\n23\n\n3.\n\n24\n\n \n\n25\n\nfestzustellen, daß die Beklagte zu 1)\ndazu verpflichtet ist, der Klägerin einen über den im Antrag 2.\ngenannten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen.\n\n26\n\nDie Beklagten haben Klageabweisung beantragt.\n\n27\n\nDie Beklagte zu 1) hat behauptet, die im Streitfall verwandte\nSteinlieferung sei ausahmsweise mit einem Materialfehler behaftet,\nwährend die im Leistungsverzeichnis genannten Br.-Steine\ngrundsätzlich fassadentauglich seien.\n\n28\n\nDas Landgericht hat nach Beiziehung der Beweissicherungsakte und\nweiterer Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens des\nSachverständigen Prof. Dr. Ing. O. die Klage gegen die Beklagten zu\n2) abgewiesen und der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage\nstattgegeben. Es hat einen Minderungsanspruch der Kläger bejaht und\nzur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei\nnicht nach dem unmittelbar oder entsprechend anzuwendenden § 13 Nr.\n3 VOB/B von der Verantwortlichkeit befreit, weil die von den\nKlägern vorgeschriebene Steinart generell fassadentauglich sei und\nes der Beklagten zu 1) oblegen habe, mangelfreie Steine dieser Art\nzu besorgen.\n\n29\n\nDie Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 9.6.1994 zugestellte\nUrteil mit am 11.7.1994 (einem Montag) eingegangenem Schriftsatz\nBerufung eingelegt, die sie in einem weiteren Schriftsatz begründet\nhat, der am 13.10.1994 bei Gericht eingegangen ist.\n\n30\n\nSie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.\nErgänzend trägt sie vor, die Kläger hätten die\nstreitgegenständlichen Steine im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B\n\"vorgeschrieben\". Für die Gewährleistung sei die Geltung der VOB/B\nzwischen den Parteien vereinbart worden. Sie habe weder eine Prüf-\nnoch eine Hinweispflicht verletzt. Im übrigen betrage der\nnotwendige Mängelbeseitigungsaufwand nur 16.500,-- DM.\n\n31\n\nDie Beklagte zu 1) beantragt,\n\n32\n\n \n\n33\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils die Klage abzuweisen;\n\n34\n\n \n\n35\n\nSicherheit auch durch Bürgschaft einer\ndeutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse\nleisten zu können.\n\n36\n\nDie Kläger beantragen,\n\n37\n\n \n\n38\n\ndie Berufung zurückzuweisen;\n\n39\n\n \n\n40\n\nihnen zu gestatten, Sicherheit auch\ndurch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen\nSparkasse oder Volksbank zu leisten.\n\n41\n\nSie begehren in erster Linie einen Vorschuß auf die Kosten der\nMängelbeseitigung.\n\n42\n\nDie Kläger vertreten weiterhin die Auffassung, das Risiko eines\nMangels des Baustoffs trage der Werkunternehmer. Eine Übertragung\ndes Rechtsgedankens des § 13 Nr. 3 VOB/B auf die\nGewährleistungsvorschriften des BGB - die hier vereinbart seien -\nsei wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht zulässig. Im\nübrigen habe keine eindeutige Bindungswirkung für die Beklagte zu\n1) bestanden; sie habe durchaus gleichartiges Material anderer\nHersteller vorschlagen können.\n\n43\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf\ndie Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 13.10. und 12.12.1994\nsowie auf den Schriftsatz der Kläger vom 21.11.1994 Bezug\ngenommen.\n\n44\n\nDie Akte 2 a H 47/89 AG B. war Gegenstand der mündlichen\nVerhandlung.\n\n45\n\nIn der mündlichen Verhandlug am 13.12.1994 hat die Beklagte zu\n1) den dies annehmenden Klägern ihre Ansprüche aus dem der\nLieferung der streitgegenständlichen Steine zugrunde liegenden\nVertrag gegen die Lieferantin sowie ihre Ansprüche gegen die Firma\nBr. abgetreten.\n\n46\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n47\n\nDie zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte\nBerufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg.\n\n48\n\nDen Klägern stehen gegen die Beklagte zu 1) keine\nGewährleistungsansprüche wegen der Verwendung der\nstreitgegenständlichen Steine der Firma Br. bei der Herstellung der\nFassade an ihrem Bauvorhaben zu. Denn die Beklagte zu 1) ist nach §\n13 Nr. 3 VOB/B oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift\nauch nach Werkvertragsrecht in Verbindung mit § 242 BGB von der\nGewährleistung befreit.\n\n49\n\nEs mag dahinstehen, ob die Parteien die Geltung der \"Allgemeinen\nVorbemerkungen\" (Bl. 6 ff. AH) und damit der §§ 633 ff. BGB\nanstelle des § 13 VOB/B für die Gewährleistung (vgl. Bl. 12 AH) im\nBauvertrag vom 26.8.1992 vereinbart haben oder ob entsprechend den\n\"Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen...\" (Bl. 5 AH) § 13\nVOB/B gelten sollte.\n\n50\n\nAuch wenn sich - wie die Kläger behaupten - die Gewährleistung\nvereinbarungsgemäß nach den Werkvertragsvorschriften des BGB\nrichten sollte, greift gemäß § 242 BGB der in § 13 Nr. 3 VOB/B\nniedergelegte, von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz ein,\nwonach der Auftragnehmer von der Gewährleistung frei ist, wenn ein\nMangel auf vom Auftraggeber \"vorgeschriebene\" Baustoffe\nzurückzuführen ist und der Auftragnehmer die Ungeeignetheit der\nBaustoffe nicht erkennen konnte, also eine Prüfungs- und/oder\nHinweispflicht nicht verletzt hat (vgl. OLG Düsseldorf S/F/H Nr. 5\nzu § 4 Nr. 3 VOB/B; OLG Hamm Baurecht 1988, 481; Staudinger/Peters,\n§ 633 BGB Rz. 35; Ingenstau/Korbion, § 13 VOB Rz. 174, 179, 180).\nAllerdings ist die Ausnahmebestimmung des entsprechend\nanzuwendenden § 13 Nr. 3 VOB/B eng auszulegen, da es sich um eine\nVerlagerung des normalerweise beim Auftragnehmer liegenden Risikos\nund um die Freistellung von einer grundsätzlich gegebenen Haftung\nhandelt (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Im vorliegenden Fall sind\ndie Voraussetzungen gegeben.\n\n51\n\nDie Parteien streiten nicht darüber, daß die Werkleistung der\nBeklagten zu 1) mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB ist, weil\ndie von der Beklagten zu 1) für die Fassadenherstellung verwendeten\nSteine mit Eisenpartikeln versehen sind, die bei\nFeuchtigkeitszutritt oxydieren und rostbraune Flecken mit\nWasserlaufspuren (sog. Rostfahnen) auf der Fassade verursachen.\nDamit weicht das Werk von der Beschaffenheit ab, die es für den\nvertraglich vorgesehenen Gebrauch haben muß. Die Beklagte zu 1) ist\ndaher grundsätzlich zur Gewährleistung verpflichtet, unabhängig\ndavon, ob der Materialfehler erkennbar war oder ob sie die\nanerkannten Regeln der Technik eingehalten hat.\n\n52\n\nIn der Berufungsinstanz besteht zwischen den Parteien kein\nStreit mehr darüber, daß die Br.-Steine frostbeständig und\ngrundsätzlich fassadentauglich sind, daß nur die konkret\nverwendeten Steine aus einer \"Fehlproduktion\" stammen.\n\n53\n\nDie Beklagte zu 1) ist aber von ihrer Gewährleistungspflicht\nfrei, da der Mangel auf einer Beschaffenheit des Baustoffes beruht,\ndessen Verwendung die Kläger im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B\n\"vorgeschrieben\" haben. Für ein \"Vorschreiben\" reicht es nicht aus,\nwenn der Auftraggeber sich mit der Verwendung bestimmter Baustoffe\neinverstanden erklärt oder ihre Verwendung anregt. Vielmehr ist\neine bindende Anweisung ohne Ausweichmöglichkeit für den\nAuftragnehmer erforderlich.\n\n54\n\nDer Senat ist mit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung\nder Auffassung, daß ein \"Vorschreiben\" in der Regel anzunehmen ist,\nwenn im Leistungsverzeichnis, das Grundlage des Bauvertrags wird,\nein bestimmtes Material eines bestimmten Herstellers benannt wird\n(vgl. BGH NJW 1973 754, 755; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Hamm,\na.a.O.; OLG Stuttgart Baurecht 1989, 475, 476). So hat es der\nBundesgerichtshof ausreichen lassen, daß das Leistungsverzeichnis\ndie Dacheindeckung aus braun engobierten Flachdachpfannen einer\nbestimmten Ziegelei vorsah (BGH, a.a.O.).\n\n55\n\nDie detaillierte Beschreibung des Baustoffs für die Fassade\nunter Angabe der Herstellerfirma Br. in Position 9 des\nLeistungsverzeichnisses ergab für einen sich um die Rohbauarbeiten\nbewerbenden Unternehmer, daß nicht er zu entscheiden hatte, welche\nSteine welchen Herstellers für die Fassade Verwendung finden\nsollten, sondern daß ihm von vornherein die Verwendung der genau\nbeschriebenen Steine der Firma Br. vorgeschrieben war. Mit der\nErteilung des Auftrages war die Beklagte zu 1) insoweit gebunden\nund hatte keine Wahl- oder Ausweichmöglichkeit. Aus ihrer Sicht -\nauf die es maßgeblich ankommt - mußte die Materialauswahl als\nzwingende Vorgabe erscheinen und war nicht nur eine unverbindliche\nEmpfehlung.\n\n56\n\nFür eine bindende Anweisung durch die Kläger spricht auch deren\neigener Vortrag, daß sie sich, nachdem sie zunächst andere\nMaterialien zur Fassadenherstellung in Augenschein genommen und in\nErwägung gezogen hatten, auf Empfehlung ihrer Architekten für die\nHerstellung der Fassade aus Br.-Steinen entschieden haben, nachdem\nsie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K. besichtigt hatten, bei dem\ndiese Steine verwendet worden waren. Die Kläger tragen im\nSchriftsatz vom 21.11.1991 (Bl. 64 d.A.) selbst vor, diese Steine\nseien somit von ihnen \"zur Verwendung bestimmt\" worden.\nDarüberhinaus haben die Kläger nach der Erstellung der Musterwand\naus Br.-Steinen die Herstellung der Fassade mit eben diesen Steinen\nangeordnet.\n\n57\n\nWenn die Kläger meinen, es habe der Beklagten zu 1) durchaus\nfreigestanden, gleichartiges Material anderer Hersteller\nvorzuschlagen, so haben sie damit nicht ausreichend substantiiert\ndargetan, daß der Beklagten zu 1) angesichts des entgegenstehenden\nWortlauts des Leistungsverzeichnisses und der ausdrücklichen\nAnordnung zur Herstellung der Fassade entsprechend der Musterwand\nerkennbar geworden ist oder werden konnte, daß ihr das im\nLeistungsverzeichnis aufgeführte Material demnach nicht\n\"vorgeschrieben\" war.\n\n58\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts ändert sich an der\nFreistellung der Beklagten zu 1) von ihrer Gewährleistung nicht\ndadurch etwas, daß die von ihr verwendeten Steine ausnahmsweise\ninfolge eines Herstellungsfehlers nicht mängelfrei waren. § 13 Nr.\n3 VOB/B enthält keine Einschränkung der Haftungsbeschränkung des\nAuftragnehmers dahin, daß er für solche Fehler, die einem nach Art\nund Herkunft vom Auftraggeber genau vorgeschriebenen Baustoff nicht\nallgemein, sondern nur im Einzelfall anhaften, doch wieder\neinstehen sollte (BGH a.a.O.).\n\n59\n\nDie Haftungsfreistellung der Beklagten zu 1) ist auch nicht\ndurch Verletzung einer ihr obliegenden Hinweispflicht (§§ 4 Nr. 3\nVOB/B, 242 BGB) aufgehoben worden.\n\n60\n\nDie Befreiung von der Gewährleistungspflicht würde nur dann\nnicht gelten, wenn die Eisenhaltigkeit der verwendeten Steine der\nBeklagten zu 1) bekannt oder erkennbar war, wenn sie einen solchen\nMangel befürchten mußte oder die Steine entsprechend hätte prüfen\noder prüfen lassen müssen. Unstreitig hat sie den Mangel nicht\ngekannt. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger war er auch durch rein\näußerliche Prüfung nicht zu erkennen.\n\n61\n\nEine Untersuchungspflicht kann nur bestanden haben, wenn die\nBeklagte zu 1) mit einem solchen Materialfehler rechnen mußte. Zwar\nhaben die Kläger in erster Instanz vorgetragen, bereits vor\nBaubeginn, zumindest jedoch während der Bauzeit, seien an den zur\nFassadenherstellung von Gebäuden verwendeten Br.-Steinen Rostfahnen\naufgetreten, was auch in Fachkreisen bekannt gewesen sei; bei\nordnungsgemäßer Information anhand von Fachzeitschriften habe die\nBeklagte zu 1) von dem Mangel Kenntnis erlangen können und müssen.\nAbgesehen davon, daß die Kläger diesen Vortrag in der\nBerufungsinstanz nicht aufrechterhalten haben, ist er\nunsubstantiiert und steht darüber hinaus im Widerspruch zu dem\nnunmehr unstreitigen Vorbringen der Parteien, daß die verwendeten\nSteine nur ausnahmsweise infolge einer \"Fehlproduktion\" mangelhaft\nsind. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte zu 1) eine Prüf- oder\nHinweispflicht verletzt hat, sind damit nicht gegeben.\n\n62\n\nDaher war die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils\nabzuweisen.\n\n63\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.\n\n64\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n65\n\nBeschwer der Kläger: 73.000,-- DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313345","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-01-10/15-u-114-94","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313345","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313345","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1995-01-10/15-u-114-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313345","retrieved":"2026-07-09 03:44:42.079227+00:00"}}