{"status":"available","doknr":"OLD313439","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:1109.27U22.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-11-09","aktenzeichen":"27 U 22/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\n \n\n3\n\nDie Klägerin macht Schadensersatz gegen\ndie Be-klagte als frühere Vermieterin eines als Gaststät-te\ngenutzten Ladenlokals geltend.\n\n4\n\n \n\n5\n\nMit schriftlichem Vertrag vom 31. Juli\n1973 miete-te die Klägerin von dem inzwischen verstorbenen Ehemann\nund Rechtsvorgänger der Beklagten das im Erdgeschoß des Wohn- und\nGeschäftshauses R.stra-ße 19 in K. gelegene Ladenlokal, in dem\nzuvor eine Wäscherei betrieben worden war. Im Anhang zum Vertrag\nübernahm die Klägerin die wesentlichen zum Betrieb einer Gaststätte\nerforderlichen Umbau- und Installationsarbeiten, der Ehemann der\nBeklagten dagegen die Ausführung der vorbereitenden\nBaumaß-nahmen.\n\n6\n\n \n\n7\n\nIn § 2 des Mietvertrages wurde die\nVereinbarung getroffen: \"Das Mietverhältnis endet am 30. Sep-tember\n1983. Vormietrecht für weitere fünf Jahre.\" In der Folgezeit\nbetrieb die Klägerin in dem umgebauten Ladenlokal die Gaststätte\n\"B.\".\n\n8\n\n \n\n9\n\nMit Schreiben vom 23. Februar 1983\nkündigte die Beklagte das Mietverhältnis zum 30. Septem-ber 1983.\nUnter dem 15. März 1983 teilte die Klägerin ihr mit, sie wolle das\nihr zustehende Vormietrecht für weitere fünf Jahre in Anspruch\nnehmen.\n\n10\n\n \n\n11\n\nDurch Vertrag vom 15./16. August 1983\nverpachtete die Beklagte die Gaststätte für die Dauer von zehn\nJahren an die Firma Getränke D. GmbH. Sie forderte die Klägerin mit\nAnwaltsschreiben vom 15. August 1983 zur Räumung der Gaststätte bis\nzum 30. September 1983 auf, teilte ihr jedoch den Vertragsschluß\nmit der Firma D. nicht mit. Die Klägerin ihrerseits kündigte der\nBeklagten unter dem 19. August 1983 an, daß sie die Gaststätte\nnicht räumen werde. Auch auf ein weiteres Auffor-derungsschreiben\nder Beklagten verweigerte sie die Räumung der Gaststätte; ab\nOktober 1983 zahlte sie eine monatliche Nutzungsentschädigung in\nHöhe der bisherigen Miete.\n\n12\n\n \n\n13\n\nIn einem Rechtsstreit vor dem\nLandgericht Köln (23 O 596/83) nahm die Beklagte mit Klageschrift\nvom 11. November 1983, in welcher sie erstmals den Vertrag mit der\nFirma D. erwähnte, die Klägerin auf Räumung in Anspruch. Unter dem\n11. April 1984 erklärte die Klägerin der Beklagten, sie mache\nnunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch und trete in den Vertrag\nmit der Firma D. zu den dort vereinbarten Konditionen ein. Die\nentsprechende Miete entrichtete sie ab April 1984. Nachdem das\nLandgericht Köln durch Urteil vom 25. April 1984 der Räumungsklage\nstattgegeben hatte, betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung.\nIn dem auf den 12. Juli 1984 festgesetzten Termin zur\nZwangsräu-mung händigte Frau M. C., eine Schwägerin der Klägerin,\ndem Gerichtsvollzieher die Schlüssel zum Lokal aus. Vorausgegangen\nwar ein einstweiliges Verfügungsverfahren, in dem die Beklagte der\nKlä-gerin untersagen lassen wollte, Inventar und Zube-hör der\nGaststätte zu entfernen.\n\n14\n\n \n\n15\n\nMit Schreiben vom 8. August 1984 sprach\ndie Klägerin ihrerseits die fristlose Kündigung des Mietvertrages\naus. Im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln (9 U\n76/84) erklärten die Parteien den Rechtsstreit über das\nRäumungsbegeh-ren für in der Hauptsache erledigt. Die\nweiterge-hende Klage wies das Oberlandesgericht ab mit der\nBegründung, die Klägerin sei rechtswirksam in den zwischen der\nBeklagten und der Firma D. geschlos-senen Vertrag eingetreten.\n\n16\n\n \n\n17\n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat die\nKlägerin die Erstattung von Aufwendungen für den Um- und Ausbau des\nLadenlokals sowie für den Verlust von Inventar in Höhe von\ninsgesamt 160.906,22 DM und Ersatz entgangenen Gewinns von\n360.000,-- DM begehrt.\n\n18\n\n \n\n19\n\nDie Beklagte hat die von der Klägerin\nbehaupteten Um- und Ausbauten sowie deren angegebenen Wert\nbestritten und die Unfreiwilligkeit der Räumung in Abrede gestellt.\nBei einer Ortsbesichtigung am 16. Juli 1984 in Anwesenheit des\nSachverständigen De. habe sich das Lokal außerdem in einem\ndesola-ten Zustand befunden. Im übrigen hat die Beklagte die\nHilfsaufrechnung mit Gegenforderungen wegen Aufwendungen erklärt,\ndie ihrer Behauptung nach notwendig waren, um das Lokal nach der\nRäumung durch die Klägerin in einen vertragsgemäßen Zu-stand zu\nversetzen.\n\n20\n\n \n\n21\n\nDurch Teilurteil vom 25. April 1990 hat\ndas Land-gericht die Beklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM als\nZeitwert des zurückgelassenen Großinventars nebst Zinsen an die\nKlägerin verurteilt und die Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns in\nHöhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM abgewiesen.\n\n22\n\n \n\n23\n\nDer Senat hat durch Urteil vom 10.\nApril 1991 - 27 U 86/90 - das Teilurteil aufgehoben, soweit die\nBeklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM nebst Zinsen verurteilt\nworden ist, und die gegen die Abweisung des Teilbetrages von\n180.000,-- DM gerichtete Anschlußberufung der Klägerin\nzurückge-wiesen.\n\n24\n\n \n\n25\n\nInzwischen hat das Landgericht Köln\ndurch Schluß-urteil vom 16. September 1992 die Beklagte zur Zahlung\nvon 18.910,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Juli 1985 an die\nKlägerin als Ersatz für das zurückgelassene bewegliche Inventar\nverurteilt und die weitergehende Klage auf Erstattung von Um- und\nAusbaukosten abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte\nBerufung hat der Senat durch Urteil vom 10. März 1993 - 27 U 178/92\n- mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß über die Kosten des ersten\nRechtszuges im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens 27 U 22/92\nzu entscheiden sein wird.\n\n26\n\n \n\n27\n\nDie Klägerin begehrt weiterhin Ersatz\nentgangenen Gewinns für fünf Jahre in Höhe von 180.000,-- DM.\n\n28\n\n \n\n29\n\nSie hat behauptet, bei einem\nWeiterbetrieb der Gaststätte über den 12. Juli 1984 hinaus hätte\nsie einen monatlichen Gewinn von mindestens 3.000,-- DM erzielt.\nFalls nach dem Pachtvertrag zwischen der Beklagten und der Firma\nGetränke D. GmbH ein höherer Pachtzins hätte gezahlt werden müssen,\nhätte dieser durch eine Anhebung des Kölsch-Preises von 1,50 DM auf\nden schon damals in Köln üblichen Betrag von 1,60 DM aufgefangen\nwer-den können.\n\n30\n\n \n\n31\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n32\n\n \n\n33\n\n \n\n34\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie\n520.906,22 DM nebst 4 % Zinsen aus 160.906,22 DM seit dem 11. Juli\n1985 zu zahlen abzüglich durch rechtskräftiges Tei-lurteil vom 25.\nApril 1990 abgewiesener 180.000,-- DM.\n\n35\n\n \n\n36\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n37\n\n \n\n38\n\n \n\n39\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n40\n\n \n\n41\n\nSie hat behauptet, die Schwägerin der\nKlägerin, Frau M.C., habe bei Vertragsverhandlungen im Juli/August\n1983 gegenüber dem Zeugen S. erklärt, die Klägerin wolle mit dem\nGeschäft nichts mehr zu tun haben, und der neue Vertrag solle mit\nihr - Frau C. - abgeschlossen werden.\n\n42\n\n \n\n43\n\nNach Beweiserhebung durch Vernehmung\nder Zeugen Bo. und Dr. I. hat das Landgericht durch Teilur-teil vom\n4. Dezember 1991 die Beklagte zur Zahlung von 180.000,-- DM an die\nKlägerin verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte\nhabe der Klägerin den durch die Vereitelung ihres Vormietrechts\nentgangenen Gewinn für fünf Jahre zu ersetzen, nachdem sie diese\nohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH geschlossenen\nVertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt habe. Dem Vortrag\nder Beklagten zu angeblichen Äu-ßerungen der Schwägerin der\nKlägerin anläßlich von Vertragsverhandlungen im Sommer 1983 sei\nnicht zu entnehmen, daß die Klägerin grundsätzlich auf ihr\nVormietrecht verzichtet habe. Nach der betriebs-wirtschaftlichen\nAuswertung für das Jahr 1983 so-wie den Aussagen der Zeugen Bo. und\nDr. I. belaufe sich der entgangene Gewinn bei einem Jahresertrag\nvor Steuern von 65.938,07 DM abzüglich einer Pachtzinserhöhung von\n14.808,60 DM sowie eines In-standsetzungszuschusses von 2.000,-- DM\nauf jähr-lich 49.129,47 DM, für den Zeitraum von fünf Jah-ren\nmithin auf mehr als 180.000,-- DM. Aufrechen-bare Gegenansprüche\nstünden der Beklagten nicht zu.\n\n44\n\n \n\n45\n\nDie Beklagte hat gegen das ihr am 30.\nDezem-ber 1991 zugestellte Teilurtel mit am 30. Janu-ar 1992 bei\nGericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach\nFristverlän-gerung bis zum 29. März 1992 mit am Montag, dem 30.\nMärz 1992, eingegangenem Schriftsatz be-gründet. Sie sieht ihren\nVortrag zu den Erklärungen der Schwägerin der Klägerin bei den\nVertragsverhandlungen mit der S.-Brauerei nicht richtig gewürdigt\nund beanstandet die Berechnung des entgangenen Gewinns.\nInsbesondere bestreitet sie die Vollständigkeit und Richtigkeit\nderjenigen Unterlagen, auf denen die von dem Steuerberater der\nKlägerin erstellte Buchführung beruht. Schon ein Vergleich der\nBerechnungen für die Monate Januar bis September 1983 mit den\nentsprechenden Vorjahresergebnissen belege, daß die\nbetriebswirt-schaftliche Auswertung für 1983 nicht zutreffen könne.\nDie im Verhältnis zum Anwachsen des Waren-einsatzes\nüberproportionale Umsatzsteigerung lasse sich nicht allein mit\nPreiserhöhungen erklären, zumal die Personalkosten eine\ngegenläufige Ent-wicklung zeigten. Auf das Ergebnis eines einzelnen\nJahres dürfe ohnedies nicht abgestellt werden. Zu berücksichtigen\nsei auch, daß es an Angaben zu etwaigen Veränderungen des\nWarenbestandes sowie zu Abschreibungen fehle und daß die Abnutzung\ndes Inventars und der von der Klägerin vorgenommenen Einbauten bei\neinem weiteren fünfjährigen Gebrauch gewinnmindernd wirke. Im\nübrigen seien die In-dexierung des Mietzinses und die Belastung mit\nVersicherungsmehrkosten in die Berechnung einzube-ziehen.\n\n46\n\n \n\n47\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n48\n\n \n\n49\n\n \n\n50\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nTeilur-teils die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM\nabzuweisen,\n\n51\n\n \n\n52\n\n \n\n53\n\nhilfsweise,\n\n54\n\n \n\n55\n\n \n\n56\n\nihr nachzulassen, die\nZwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, und als\nSicherheit die Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen\nSparkasse zuzulassen.\n\n57\n\n \n\n58\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n59\n\n \n\n60\n\n \n\n61\n\ndie Berufung zurückzuweisen\n\n62\n\n \n\n63\n\n \n\n64\n\nsowie ihr zu gestatten, eine etwa zur\nDurch-führung der Zwangsvollstreckung notwendi-ge\nSicherheitsleistung durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank\noder Sparkasse er-bringen zu dürfen.\n\n65\n\n \n\n66\n\nSie verteidigt das angefochtene\nTeilurteil, stellt die behauptete Äußerung der Schwägerin der\nKläge-rin in Abrede und hält den von dieser gezogenen Vergleich der\nBetriebsergebnisse für einzelne Teilzeiträume für untauglich.\nFerner behauptet sie, die vorgelegte Gewinnermittlung enthalte auch\nAbschreibungen. Der Warenbestand sei jeweils ge-ring gewesen und\nhabe im Jahre 1982 lediglich ei-nen Wert von 3.000,-- DM\nverkörpert. Wenn im übri-gen von einem Anstieg des Mietzinses und\nsonstiger Kosten ausgegangen würde, müsse dies auch für die\nEinnahmen gelten.\n\n67\n\n \n\n68\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des\nSach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und\nEntschei-dungsgründe des angefochtenen Teilurteils und des\nSenatsurteils vom 10. April 1991 sowie auf die von den Parteien im\nBerufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.\n\n69\n\n \n\n70\n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch\nEinholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K.\nzur Höhe des voraussichtlichen Gewinns der Kläge-rin bei einem\nWeiterbetrieb der Gaststätte \"B.\" in der Zeit von Mitte Juli 1984\nbis Mitte April 1989. Hinsichtlich des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens (Bl. 879 bis 914)\nverwiesen.\n\n71\n\n \n\n72\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne :\n\n73\n\n \n\n74\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache\nzum Teil Erfolg.\n\n75\n\n \n\n76\n\nDie Klägerin kann von der Beklagten\nSchadens-ersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 166.611,-- DM\nverlangen.\n\n77\n\n \n\n78\n\n1. a)\n\n79\n\n \n\n80\n\nDas Begehren läßt sich entgegen der von\nder Klägerin vertretenen Auffassung allerdings nicht auf § 717 Abs.\n2 ZPO stützen. Nach dieser Be-stimmung hat der Kläger, wenn ein für\nvorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert\nwird, dem Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem\ndurch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung\nder Zwangsvollstreckung erbrachte Leistung entstan-den ist. Das\nUrteil des Landgerichts Köln vom 25. April 1984 (23 O 596/83),\nwelches der Räumung des Ladenlokals voraufgegangen war, ist im\nBeru-fungsrechtszug weder aufgehoben noch geändert wor-den.\nVielmehr haben die Parteien den Rechtsstreit im zweiten Rechtszug\nvor dem 9. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts ( 9 U 76/84)\nhinsicht-lich des Räumungsbegehrens übereinstimmend für in der\nHauptsache erledigt erklärt. Bei einer Erle-digung der Hauptsache\ndes vollstreckbaren Urteils findet § 717 Abs. 2 ZPO aber keine\nAnwendung (Zöl-ler-Herget, ZPO, 18. Aufl., § 717 Rn. 5 m.w.N.).\n\n81\n\n \n\n82\n\nb)\n\n83\n\n \n\n84\n\nAuch der Ansicht, die Beklagte hafte\nnach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung, weil sie die\nKlägerin ohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH\ngeschlossenen Vertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt und\nderen Vormietrecht vereitelt habe, vermag sich der Senat nicht\nanzuschließen. Der Klägerin war zu dem Zeitpunkt, als die von ihr\nals Geschäftsführerin eingesetzte Frau M.C. dem Gerichtsvollzieher\nin dem auf den 12. Juli 1984 angesetzten Räumungs-termin die\nGaststättenschlüssel aushändigte, der Mietvertrag zwischen der\nBeklagten und der Firma D. bereits bekannt. Die Beklagte hatte\nnämlich in der im Vorprozeß 23 O 596/83 LG Köln eingereichten\nKlageschrift vom 11. November 1983 den Vertrags-schluß mit der\nFirma D. erwähnt und ihrem Anwalts-schriftsatz vom 21. Februar 1984\neine Ablichtung jenes Vertrages beigefügt. Mit Schreiben vom 11.\nApril 1984 hatte die Klägerin ihrerseits der Beklagten mitgeteilt,\nsie wolle nunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch machen und in den\nVertrag mit der Firma D. zu den dort vereinbarten Kondi-tionen\neintreten.\n\n85\n\n \n\n86\n\nAuch der Gesichtspunkt der Vereitelung\ndes Vor-mietrechts trägt einen Anspruch wegen positiver\nVertragsverletzung nicht. Entgangenen Gewinn for-dert die Klägerin\nfür die Zeit nach der Schließung der Gaststätte am 12. Juli 1984,\ndie von der Beklagten mit Hilfe des Vollstreckungstitels vom 25.\nApril 1984 betrieben worden war. Zu diesem Zeitpunkt hatte die\nKlägerin indessen ihr Vormiet-recht bereits ausgeübt und hierdurch\neinen neuen Mietvertrag mit der Beklagten für die Dauer von fünf\nJahren zustandegebracht. Dies hat der Senat bereits in seinem -\nrechtskräftigen - Urteil vom 10. April 1991, auf dessen\nEntscheidungsgründe (S. 11, 12) insoweit Bezug genommen wird, im\nein-zelnen dargelegt.\n\n87\n\n \n\n88\n\nc)\n\n89\n\n \n\n90\n\nSoweit die Schadensersatzforderung sich\nauf den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des\nMiet-verhältnisses durch Schreiben der Klägerin vom 8. August 1984\nbezieht, beruht sie vielmehr auf § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB. Daß das\nMietverhältnis später gekündigt worden ist, schließt die Anwen-dung\ndieser Vorschrift über die vom Schuldner zu vertretende\nUnmöglichkeit der Leistung für die vorangegangene Zeit nicht aus.\nWenn bei einem Dauerschuldverhältnis der eine Vertragsteil - wie\nhier - zu bestimmten Zeitpunkten oder in gewissen Zeiträumen\ngleichartige Leistungen zu erbringen hat und einzelne Leistungen\nnicht zeitgerecht erfüllt werden, kann der andere Teil seine\ngesetz-lichen Rechte für die nicht erbrachten (Teil-)Lei-stungen\ngeltend machen, ohne daß er zum Rücktritt oder zur Erhebung von\nSchadensersatzansprüchen we-gen der künftig fällig werdenden\nLeistungen gehal-ten wäre (BGH NJW 1869, 124). Hinsichtlich\nderje-nigen Ansprüche auf Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs\nder Mietsache (§ 535 Satz 1 BGB), die zwischen der Räumung der\nGaststätte und der Kündi-gung des Mietverhältnisses durch die\nKlägerin fäl-lig geworden waren, ist der Beklagten die geschul-dete\nLeistung infolge eines von ihr zu vertreten-den Umstands unmöglich\ngeworden, nachdem sie un-geachtet der wirksamen Ausübung des\nVormietrechts durch die Klägerin die Zwangsräumung betrieben hat.\nAuf das ihrem Räumungsverlangen stattgebende Urteil des\nLandgerichts Köln vom 25. April 1984 kann sich die Beklagte in\ndiesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Grund für die\nVerurtei-lung der Klägerin zur Räumung des Lokals war die -\nunzutreffende - Auffassung des Landgerichts, das Vormietrecht sei\nvon ihr nicht rechtzeitig ausge-übt worden. Indes hatte sich die\nBeklagte - darauf hat schon der 9. Zivilsenat in seiner\nEntscheidung vom 11. Dezember 1984 hingewiesen (S. 12) - der\nKlägerin gegenüber arglistig verhalten, indem sie ihr bis zur\nKlageerhebung im Räumungsprozeß den Vertragsschluß mit der Firma D.\nentgegen ihrer Unterrichtungspflicht aufgrund des vereinbarten\nVormietrechts verschwiegen hatte, und auf diese Weise eine frühere\nAusübung des Vormietrechts ver-hindert. Soweit ihr bis zur\nKündigung des Mietver-hältnisses durch die Klägerin ihre Leistung\nunmög-lich geworden ist, hat sie die Unmöglichkeit daher zu\nvertreten. Für die Zeit bis zur Auflösung des - neuen -\nMietverhältnisses ist der entgangene Ge-winn deshalb wegen\n(teilweiser) Nichterfüllung ge-mäß § 325 BGB zu ersetzen.\n\n91\n\n \n\n92\n\nFür den nachfolgenden Zeitraum liegen\ndagegen zwar weder Verzug noch Unmöglichkeit vor. Wie der Senat in\nseiner Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 14) dargelegt hat, war\ndie fristlose Kündigung des Mietvertrages mit Schreiben der\nKlägerin vom 8. August 1984 gemäß § 542 Abs. 1 BGB wirksam, weil\ndie Beklagte ihr den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache\nentzogen hatte. Kündigt aber ein Vertragsteil ein\nDauerschuldverhältnis aus wich-tigem Grund, so kann er von dem\nanderen Vertrags-teil, der die Kündigung schuldhaft veranlaßt hat,\nnach den Grundgedanken der §§ 326, 628 BGB Ersatz des ihm aus der\nvorzeitigen Beendigung des Ver-tragsverhältnisses erwachsenden\nSchadens verlangen (Palandt-Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 276 Rn.\n128; § 326 Rn. 3, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.\n\n93\n\n \n\n94\n\nd)\n\n95\n\n \n\n96\n\nEin Anspruch auf Ersatz entgangenen\nGewinns steht der Klägerin im Grunde auch dann zu, wenn deren\nSchwägerin - wie die Beklagte behauptet - bei den im Juli/Anfang\nAugust 1983 mit der S.-Brauerei ge-führten Vertragsverhandlungen\ngegenüber dem Zeugen S. als Vertreter der Beklagten erklärt hat,\ndaß der neue Mietvertrag in ihrem - der Schwägerin - Namen\ngeschlossen werden solle und die Klägerin \"mit dem Geschäft nichts\nmehr zu tun haben\" wol-le. Ein die Ausübungsbefugnis des\nVormietberech-tigten ausschließender Erlaßvertrag im Sinne von §\n397 BGB ist darin nicht zu sehen. Wenngleich ein Erlaßvertrag auch\ndurch schlüssiges Verhalten zu-stande kommen kann, sind an die\nFeststellung eines entsprechenden Gläubigerwillens strenge\nAnforde-rungen zu richten; erforderlich ist ein unzweideu-tiges\nVerhalten, das vom Erklärungsgegner als Auf-gabe des Rechts\nverstanden werden kann (Palandt-Heinrichs § 397 Rn. 5). Der\nangeblichen Äußerung der Zeugin C. fehlt eine solche Eindeutigkeit,\nda sie nicht einmal zu dem Schluß zwingt, die Klägerin wolle selbst\nfür den Fall, daß es nicht zu einem Vertragsschluß zwischen der\nBeklagten und ihrer Schwägerin komme, auf ihr Vormietrecht\nverzichten. Darüber hinaus behauptet die Beklagte - wie die\nKlägerin mit Recht einwendet - nicht, deren Schwägerin habe von\ndieser Vollmacht zum Ab-schluß eines Erlaßvertrages erhalten. Die\nStellung der Zeugin C. als Geschäftsführerin der Gaststätte reicht\ndafür allein nicht aus.\n\n97\n\n \n\n98\n\n2. a)\n\n99\n\n \n\n100\n\nDer Schadensersatzanspruch wegen\nentgangenen Ge-winns erstreckt sich allerdings nicht auf die volle\nMietzeit von fünf Jahren. Wie der Senat in seiner - rechtskräftigen\n- Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 11, 18) dargelegt hat, ist\ndie Klägerin nach einer sich an die Beendigung des\nUrsprungsvertrages vom 31. Juli 1983 anschließen-den Schwebezeit\ndurch Erklärung vom 11. April 1984 rechtswirksam für die Dauer von\nfünf Jahren in den von der Beklagten mit der Firma D. geschlossenen\nMietvertrag eingetreten. Die Laufzeit des neuen Mietvertrages\nzwischen den Parteien hat demnach Mitte April 1984 begonnen und\nhätte ohne die fristlose Kündigung der Klägerin Mitte April 1989\ngeendet. Da die Gaststätte jedoch bis zur Räumung im Juli 1984\ntatsächlich betrieben worden war, hat die Klägerin nur für die\nRestlaufzeit von vier Jahren und neun Monaten einen Gewinnverlust\ner-litten.\n\n101\n\n \n\n102\n\nb)\n\n103\n\n \n\n104\n\nIn dem fraglichen Zeitraum hätte die\nKlägerin vor-aussichtlich (§ 252 Satz 2 BGB) einen monatlichen\nGewinn von 2.923,-- DM erzielt.\n\n105\n\n \n\n106\n\nDer Senat hat sich nicht in der Lage\ngesehen, den Schaden allein aufgrund der Aussage der Zeugen Bo. und\nDr. I. in Verbindung mit dem von der Klägerin vorgelegten\nZahlenmaterial gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zuverlässig zu schätzen. Dem\nhaben schon die von der Beklagten hervorgehobenen auffälligen\nDiffe-renzen zwischen den Monatsabrechnungen für 1993 und den\nVergleichszahlen des Vorjahres sowie die Erwägung\nentgegengestanden, daß die Zeugen die Vollständigkeit und\nRichtigkeit der ihnen von der Klägerin überlassenen Belege, auf\ndenen die be-triebswirtschaftlichen Auswertungen beruhen, nicht\nüberprüft hatten.\n\n107\n\n \n\n108\n\nEine Klärung des zu erwartenden Gewinns\nist je-doch mit Hilfe des Sachverständigen K. gelungen. Der\nSachverständige ist in seinem nachvollziehba-ren und überzeugenden\nGutachten, gegen das die Beklagte auch keine Einwände erhoben hat,\nzu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin bei einer Fortführung des\nLokals einen monatlichen Gewinn von 3.090,-- DM hätte erwarten\nkönnen. Seine Be-rechnung hat der Gutachter aus plausibel\ndargeleg-ten Gründen an Durchschnittswerten ausgerichtet. Die\ndagegen von der Klägerin erhobene Rüge, die Beschreibung des\nMietobjekts im Gutachten stehe hierzu im Widerspruch, erweist sich\nals unberech-tigt. Die Charakterisierung der Gaststätte als ein\nLokal mit einer originellen Angebots- und Aus-stattungskonzeption\nvon seinerzeit als \"überdurch-schnittlich anzusehender\nAttraktivität in Ein-richtung und Atmosphäre\" zwingt keineswegs\ndazu, bei den Wertungsspielräumen den jeweils oberen Bereich\nzugrunde zu legen. Für die als \"mindestens durchschnittlich\"\nbezeichnete Standortqualität der Gaststätte und die vom\nSachverständigen vermute-te \"zumindest durchschnittliche\nErtragskraft\" gilt dies erst recht. Entgegen der Auffassung der\nKlägerin ist auch nicht zu beanstanden, daß der Sachverständige\nUmsatzsteigerungen nicht für die Folgejahre fortgeschrieben hat, da\neine zwingende Entwicklung der Preise, Umsätze und Kosten sich\nnicht feststellen läßt. Der Gutachter hat sich damit folgerichtig\nauch an den Gewinnermittlungs-richtsätzen der Oberfinanzdirektionen\n(hier Ober-finanzdirektion Köln, Düsseldorf und Münster)\norientiert, die für den in Rede stehenden Zeit-raum keine\nSteigerung des durchschnittlichen Rein-gewinns ausweisen. Zu\nUnrecht rügt die Beklagte ferner, der Sachverständige hätte anhand\nder Richtsätze der Oberfinanzdirektionen für Schank-wirtschaften\neinerseits und Speisebetriebe ande-rerseits eine höhere\nReingewinnquote zugrunde le-gen müssen; denn der Gutachter hat den\nBetriebsge-winn konkret nach dem vorliegenden Zahlenmaterial\nberechnet und die statistischen Durchschnittswerte lediglich als\nMaßstab für die Plausibilitätsprü-fung der Gewinn- und\nVerlustrechnung verwendet.\n\n109\n\n \n\n110\n\nIn seine Berechnung einbezogen hat der\nSachver-ständige zutreffend einen monatlichen Mietzins von 2.200,--\nDM, den die Klägerin nach dem Mietvertrag zwischen der Beklagten\nund der Firma Getränke D. GmbH vom 15. /16. August 1983 hätte\nentrichten müssen, sowie Mehrkosten für die Gebäudeversiche-rung\nvon 133,50 DM monatlich, die von der Mieterin zu tragen waren. Daß\ndie durch die Mietanhebung im Verhältnis zum Ursprungsvertrag\nentstehenden Mehrkosten durch eine Erhöhung des Kölsch-Preises von\n1,50 DM auf 1,60 DM hätten aufgefangen werden können, ist nicht\nhinreichend wahrscheinlich. Der Sachverständige hat betont, der im\nJahre 1983 in der Gaststätte \"B.\" verlangte Preis von 1,50 DM für\nein Glas Kölsch habe um rund 0,20 DM über dem durchschnittlichen\nBierverkaufspreis in Nordrhein-Westfalen gelegen. Selbst wenn\njedoch im Stadtge-biet von Köln seinerzeit ein Betrag von 1,60 DM\nüblich gewesen wäre, fehlt es an gesicherten Grundlagen für die\nAnnahme, durch eine Preisanhe-bung um 0,10 DM hätte die\nMietdifferenz ausgegli-chen werden können. Möglich ist durchaus,\ndaß eine Erhöhung des Kölsch-Preises speziell im \"B.\" einen\nniedrigeren Bierumsatz zur Folge gehabt hätte.\n\n111\n\n \n\n112\n\nKeine durchgreifenden Bedenken bestehen\nauch gegen den Ansatz von 3.000,-- DM für Abschreibungen. Zwar ist\nder Sachverständige insoweit von der Schätzung der Klägerin\nausgegangen, die sich wiederum auf die betriebswirtschaftliche\nAuswer-tung zum 31. Dezember 1983 stützt, in der unter Position 48\n(\"Inst./Werkz./AfA\") ein Betrag von 2.606,99 DM ausgewiesen ist.\nNach der Summen- und Saldenliste für diesen Stichtag handelt es\nsich hierbei aber ausschließlich um Instandsetzungs-kosten. Dem\nentspricht die Bekundung des Zeugen Dr. I., in der\nbetriebswirtschaftlichen Auswertung seien - im Gegensatz zu der\n(für 1983 nicht vor-liegenden) Jahresbilanz - Abschreibungen nicht\nbe-rücksichtigt. Im Jahre 1982 hatte die Klägerin für die beiden\nvon ihr betriebenen Lokale, nämlich die Gaststätten \"K.\" und \"B.\",\ninsgesamt 13.355,72 DM an Abschreibungen geltend gemacht. Den\nAnteil des \"B.\" an den Abschreibungen hat der\nPrivat-sachverständige M. auf 47,25 % (= 6.310,58 DM) veranschlagt.\nDa die tatsächliche Wertminderung des Inventars regelmäßig geringer\nist als die steuerliche Abschreibung, erscheint eine Summe von\n3.000,-- DM für Abschreibungen, gegen deren Ansatz durch den\nGerichtsgutachter die Parteien auch kei-ne Einwände erhoben haben,\nals realistische Grö-ßenordnung.\n\n113\n\n \n\n114\n\nDer von dem Sachverständigen K.\nerrechnete durch-schnittliche Monatsgewinn von 3.090,-- DM\nver-ringert sich andererseits um einen anteiligen\nInstandsetzungszuschuß in Höhe von 167,-- DM. Nach Anhang Nr. 2\nZiffer 13 zum Mietvertrag vom 15./16. August 1983 wäre die Klägerin\nverpflichtet gewesen, sich an den baulichen Maßnahmen gemäß Ziffern\n2 und 3 des Anhangs Nr. 1 - Instandsetzung und Anstrich der\nHausfassade sowie Beseitigung der hofwärtigen Dachundichtigkeit -\nbis zu einem Be-trag von 10.000,-- DM zu beteiligen. Die Klägerin\nhat zwar den von der Beklagten für die Fassaden- und Dachreparatur\nbezifferten Gesamtaufwand von 25.000,-- DM angezweifelt, einen\nKostenumfang von 10.000,-- DM aber nicht erkennbar bestritten und\nsich auch nicht gegen den Ansatz dieser Summe in dem angefochtenen\nUrteil gewehrt. Demnach hat sich die Klägerin einen auf die\nVertragszeit von fünf Jahren verteilten Instandsetzungszuschuß von\n10.000,-- DM, umgerechnet monatlich rund 167,-- DM gewinnmindernd\nanrechnen zu lassen.\n\n115\n\n \n\n116\n\nDer entgangene Gewinn beläuft sich\nsomit auf 2.923,-- DM monatlich, für die Restlaufzeit des\nMietvertrages von 57 Monaten mithin auf insgesamt 166.611,--\nDM.\n\n117\n\n \n\n118\n\nDie Zurückweisung der im ersten\nRechtszug im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten\nGegenforde-rungen durch das Landgericht greift die Beklagte mit der\nBerufung nicht an.\n\n119\n\n \n\n120\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92\nAbs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit\nauf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n121\n\n \n\n122\n\nBerufungsstreitwert: 180.000,-- DM\n\n123\n\n \n\n124\n\nBeschwer für die Klägerin: unter\n60.000,-- DM\n\n125\n\n \n\n126\n\nBeschwer für die Beklagte: über\n60.000,-- DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313439","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-11-09/27-u-22-92","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 717","ref_norm":"717","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 628","ref_norm":"628","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313439","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313439","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-11-09/27-u-22-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313439","retrieved":"2026-07-09 03:44:49.837956+00:00"}}