{"status":"available","doknr":"OLD313492","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0919.16U35.88.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-09-19","aktenzeichen":"16 U 35/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger betreibt ein Alten- und Pflegeheim, die Beklagte\nbefaßt sich mit dem Vertrieb von Computersystemen und Zubehör. Im\nJahre 1985 überließ die Beklagte dem Kläger eine EDV-Anlage, über\ndie dieser mit der B. Industrie Leasing GmbH einen Leasingvertrag\nschloß. Aus Gründen, über die die Parteien streiten, entschloß der\nKläger sich im Jahre 1986, sich von der Beklagten anstelle des\nvorhandenen Geräts eine gebrauchte Anlage des Systems Fortune\nliefern zu lassen. Mit Schreiben vom 10. Juli 1986 bestätigte die\nBeklagte den Lie- ferumfang: \"Ein System PS 20 mit drei\nBildschirmen, ein Mehrplatzbetriebssystem, ein Basic Interpreter,\nein Drucker NEC P 7 mit Endlostraktor, Softwareprogramme Heim,\nFibu, Lohn und Gehalt\". Nach diesem Schreiben, dem ein\n\"Leasing-Antrag\" beigefügt war, sollte die Finanzierung wiederum\nüber die B. Industrie Leasing GmbH abgewickelt werden; eine Kopie\nder Auftragsbestätigung sandte die Beklagte der Leasinggeberin zu.\nAm 18./23.07.1986 schloß der Kläger mit der Leasinggeberin einen\nLeasingvertrag. Danach sollte das Leasingobjekt durch die\nLeasinggeberin von dem Lieferanten gekauft werden. Nach Nr. 4 Abs.\n1 der auf der Rückseite des Leasing-Vertrages abgedruckten\nAllgemeinen Geschäfts- bedingungen der Leasinggeberin ermächtigte\nund bevoll-\n\n3\n\nmächtigte diese den Leasingnehmer, alle ihr aus den Verträgen\nmit dem Lieferanten zustehenden Ansprüche, auch solche wegen\nGewährleistung, gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen. Die\nLeasinggeberin zahlte an die Beklagte den Kaufpreis von 65.983,20\nDM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die nach\nderen - vom Kläger bestrittenen - Behauptung ihrer vertraglichen\nBeziehung zur Leasinggeberin zugrundelagen, heißt es unter\nanderem:\n\n4\n\n \n\n5\n\n\"V. Reklamationen\n\n6\n\n \n\n7\n\nReklamationen können nur dann\nBerücksichtigung finden, wenn diese innerhalb von 14 Tagen nach\nEmpfang der Ware schriftlich vorgebracht werden ...\n\n8\n\n \n\n9\n\nVI. Gewährleistung\n\n10\n\n \n\n11\n\nAlle Teile, die sich innerhalb von 6\nMonaten nach Lieferung wegen fehlerhafter Bauart oder mangelhafter\nAusführung als unbrauchbar herausstellen, sind nach unserer Wahl\nunentgeltlich nachzubessern oder neu zu liefern. Der Besteller ist\nberechtigt, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung\nWandlung oder Minderung zu verlangen ...\n\n12\n\n \n\n13\n\nWeitergehende Gewährleistungsansprüche,\ninsbesondere Ansprüche auf Schadensersatz wegen unmittelbarer\nSchäden oder wegen Folgeschäden, sind ausgeschlossen ...\"\n\n14\n\nAm 15. und 18.07.1986 lieferte die Beklagte die Anlage an den\nKläger aus. Anstelle des neuen Druckers NEC P 7, der wegen langer\nLieferzeiten des Herstellers noch nicht mitgeliefert werden konnte,\nwurde dem Kläger vereinbarungsgemäß zunächst ein Drucker Binder\n1550 leihweise zur Verfügung gestellt. Ebenfalls am 18.07.1986\nerklärte der Kläger auf einer vorgedruckten \"Übernahme-Bestätigung\"\ngegenüber der Leasinggeberin, die Leasingobjekte \"fabrikneu,\nordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im\nLeasingvertrag sowie allen mit dem Hersteller/Lieferanten\ngetroffenen Vereinbarungen ... entsprechend erhalten und\nabgenommen\" zu haben.\n\n15\n\nSchriftlich erstmals unter dem 09.09.1986 beanstandete der\nKläger gegenüber der Beklagten eine Reihe von angeblichen Fehlern\nim Programm Lohn und Gehalt. Am 25.09.1986 trat ein erheblicher\nSchaden an der Anlage ein, über dessen Ursache die Parteien\nstreiten. Die Beklagte erbrachte Reparaturleistungen am 25. und\n26.09.1986. Am 16.10.1986 machte der Kläger fernmündlich weitere\nangebliche Mängel hinsichtlich des Heimprogramms geltend. Mit\nSchreiben vom 17.10.1986, dem eine \"Checkliste zur Programmabnahme\"\nbeigefügt war, übersandte die Beklagte dem Kläger eine Diskette mit\nvon ihr vorgenommenen Änderungen der Programme. Hin- sichtlich vier\neinzelner Punkte teilte sie mit, diese ließen sich \"besser vor Ort\nklären\". Am 20.10.1986 war eine Programmiererin der Beklagten bei\ndem Kläger an der Anlage tätig. Weitere Änderungen wurden am\n28.10.1986 im Hause der Beklagten vorgenommen. Am 30.10.1986\nlieferte\n\n16\n\ndie Beklagte den Drucker NEC P 7 nach. Mit Schreiben an die\nBeklagte vom selben Tage forderte der Kläger die Beklagte auf,\n\n17\n\n \n\n18\n\n\"bis zum 06.11.1986 dafür zu sorgen,\ndaß alle zu Ihrem Lieferumfang gehörenden Geräte sowie Programme in\nvollem Umfang uns zur Verfügung stehen und vereinbarungsgemäß von\nuns sachlich sowie gesetzlich vorgeschrieben genutzt werden\nkönnen.\"\n\n19\n\nDie Beklagte antwortete ihm am 03.11.1986,\n\n20\n\n \n\n21\n\n\"daß Sie am 30.10.1986 durch Ihren\nHerrn L. Ihr EDV-System im einwandfreien Zustand übernommen haben.\nGleichzeitig erhielten Sie den noch zur Lieferung ausstehenden\nDrucker NEC P 7. Damit ist der gesamte Lieferumfang Ihrer\nEDV-Anlage einschließlich aller Anwen- dungsprogramme\nerfüllt...\n\n22\n\n \n\n23\n\nUnsererseits sind sämtliche Leistungen\ner- füllt und wir setzen Sie hiermit in Verzug.\"\n\n24\n\nMit Anwaltsschreiben vom 17.11.1986 ließ der Kläger unter\nHinweis auf die ihm im Leasingvertrag erteilte Ermächtigung die\nWandlung des Kaufvertrages über das Fortune-System erklären und\nstützte sich dabei auf zahlreiche Mängel der Software sowie auf die\nfehlende Anpassung des neuen Druckers. In ihrer Antwort vom\n02.12.1986 erkannte die Beklagte\n\n25\n\nin zwei Punkten Programmfehler an, deren umgehende Prüfung und\nBehebung sie zusagte. Hinsichtlich des Druckers erklärte sie, er\nbenötige eine Umstellung im Drucksteuerbereich; diese Arbeit sei\nvollzogen, eine entsprechende Version werde dem Kläger zur\nVerfügung gestellt.\n\n26\n\nMit der am 04.03.1987 bei Gericht eingegangenen Klage hat der\nKläger aus dem Gesichtspunkt der Wandlung Rückzahlung des\nKaufpreises an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Rückgabe der\nAnlage verlangt. Er hat behauptet, die in dem Wandlungsschreiben\nseines Anwalts vom 17.11.1986 aufgeführten Mängel der\nSoftware-Programme seien von Anfang an vorhanden gewesen. Zwischen\nseinem Betrieb und demjenigen der Beklagten habe ein täglicher\ntelefonischer Kontakt bestanden, wobei die Mängel, wenn sie bei der\nBedienung des Computers erstmals in Erscheinung getreten seien,\njeweils sofort gerügt worden seien und die Beklagte sich in den\nersten Monaten auch nach Kräften bemüht habe, diese zu beseitigen.\nWiederholt sei sein Mitarbeiter L. mit der Software zum Betrieb der\nBeklagten gefahren, wo er entweder mehrere Stunden auf die\nFehlerbeseitigung habe warten müssen oder die Software erst in\neinigen Tagen wieder habe abholen können. Teilweise habe die\nBeklagte dem Zeugen L. auch per Telefon detaillierte Anweisungen\ngegeben, welche Handgriffe er vornehmen solle, um einen bestimmten\nFehler zu beheben. Die Beklagte habe auch mehrfach Mitarbeiter zum\nKläger entsandt, um gerügte Mängel vor Ort zu beheben. Die\nNachbesserungsversuche der Beklagten seien jedoch schließlich\nsämtlich fehlgeschlagen. Der Zeuge\n\n27\n\nL. habe von sich aus keinerlei Manipulationen an den\nSoftwareprogrammen der Beklagten vorgenommen.\n\n28\n\nDie Beklagte hat teilweise die Mangelhaftigkeit der Programme\nbestritten, hat teilweise Bedienungsfehler des Klägers behauptet\nund die vorhandenen Störungen auch zum Teil auf unbefugte Eingriffe\ndes Zeugen L. in die Programme zurückgeführt. Sie hat ferner\nbehauptet, seine zusätzlichen Arbeiten hätten darauf beruht, daß\nder Kläger nachträglich Sonderwünsche geäußert habe. Die Beklagte\nhat die Rechtzeitigkeit der Mängelrügen und ausreichende\nGelegenheit zur Nachbesserung in Abrede gestellt und sich auf\nVerjährung berufen.\n\n29\n\nDurch Teilurteil vom 22.12.1987 hat das Landgericht die Klage\nwegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der\nSenat das Urteil insoweit abgeändert und die Beklagte zur Zahlung\nvon 65.983,20 DM nebst Zinsen an die Leasinggeberin Zug um Zug\ngegen Herausgabe der Anlage verurteilt. Der Bundesgerichtshof hat\ndas Senatsurteil auf die Revision der Beklagten hin insoweit\naufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung\nan den Senat zurückverwiesen. Er hat die Mängelrüge in Bezug auf\nden Drucker, die der Senat hatte durchgreifen lassen, gemäß § 377\nHGB als verspätet angesehen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs\nsind die weiteren Mängelrügen, deren rechtzeitige Geltendmachung,\ndie Frage der Gelegenheit zur Nachbesserung und die Frage nach der\nZulässigkeit einer Gesamtwandlung weiterer Aufklärung und Prüfung\nbedürftig. Die\n\n30\n\nEinrede der Verjährung hat der Bundesgerichtshof dagegen\nebenfalls verneint.\n\n31\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft sein bisheriges Vor-\nbringen.\n\n32\n\nEr beantragt,\n\n33\n\n \n\n34\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und\ndie Beklagte zu verurteilen, an die Firma B. Industrie Leasing\nGmbH, H.straße 12, 40233 D. , 65.983,20 DM zuzüglich 6,5 % Zinsen\nseit dem 25.03.1987 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des\nEDV-Systems PS 20 mit drei Bildschirmen, einem\nMehrplatzbetriebssystem, einem Basic Interpreter, einem Drucker NEC\nP 7 mit Endlostraktor und der Softwareprogrammme \"Heim\", \"Fibu\" und\n\"Lohn und Gehalt\".\n\n35\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n36\n\n \n\n37\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n38\n\nSie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.\n\n39\n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen St.,\nK., H., L., B., L. und A.. Wegen des Ergebnisses wird auf die\nSitzungsniederschriften vom 12.12.1990, 15.05.1991, 30.10.1991 und\n29.06.1994 verwiesen. Der Senat\n\n40\n\nhat ferner ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Math. Ra.\nvom 20.12.1993 eingeholt, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug\ngenommen wird.\n\n41\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes\nwird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten\nSchriftsätze verwiesen.\n\n42\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n43\n\nDie Berufung des Klägers ist begründet.\n\n44\n\nDer Kläger ist als Leasingnehmer der Käuferin, der Firma B.\nIndustrie Leasing GmbH, aufgrund der von dieser erteilten\nErmächtigung befugt, deren Gewährleistungsansprüche gegen die\nBeklagte klageweise geltend zu machen. Der Leasinggeberin steht\nnach §§ 462, 459 BGB ein Anspruch auf Wandlung des gesamten\nKaufvertrages zu, der dazu führt, daß die Kaufvertragsparteien\neinander gemäß §§ 346, 348 BGB die empfangenen Leistungen\nzurückzugewähren haben. Dieser Anspruch ist nicht verjährt.\n\n45\n\nAuf das Vertragsverhältnis, das die Lieferung eines\nvollständigen Computersystems, bestehend aus Hardware und Software,\nzum Gegenstand hatte, sind die Bestimmungen des Kaufrechts\nentsprechend anwendbar. Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus,\nweil es sich bei der Software, die\n\n46\n\naus dem Betriebssystems und den Anwenderprogrammen besteht,\nnicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handelt und die Software\neinen nicht nur unwesentlichen Bestandteil des gesamten\nComputersystems bildet. Eine entsprechende Anwendung ist aber\ngeboten, weil die Software zusammen mit der Hardware Gegenstand des\nwirtschaftlichen Tauschverkehrs ist.\n\n47\n\nIm vorliegenden Fall überwiegt auch der kaufvertragli-che\nCharakter des Rechtsgeschäfts deutlich gegenüber dem\nwerkvertraglichen. Der Kläger erwarb nicht nur Standardhardware und\ndas gängige Betriebssystem UNIX, sondern auch Anwenderprogramme,\ndie nicht speziell für sein Heim hergestellt worden waren, sondern\ndie bereits existierten und lediglich in gewissem Umfang seinen\nindividuellen Bedürfnissen angepaßt werden mußten. Dies zeigt sich\ndarin, daß die Beklagte gleichartige Programme an eine Vielzahl von\nAltenheimen und Pflegeheimen vertrieb. Dementsprechend gehen auch\nbeide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Kaufrechts\naus.\n\n48\n\nSoweit der Sachverständige Dipl.-Math. Ra. in seinem Gutachten\ndemgegenüber ausgeführt hat, seiner Ansicht nach stelle der Vertrag\nder Parteien einen Werkvertrag dar, weil die vom Kläger verfolgte\nbetriebliche Gesamt- Zielsetzung, nämlich die Umstellung der\nbetrieblichen Funktionen für die Heimverwaltung, Lohn- und\nGehaltsabrechnung, Buchhaltung sowie Schriftguterstellung von der\nmanuellen Abwicklung auf eine automatisierte Abwicklung mit Hilfe\neines Systems aus Hardware, Software und organisatorischen\nMaßnahmen nur individuell und als Ganzes zu verwirklichen gewesen\nsei, kann\n\n49\n\ndem nicht gefolgt werden. Zunächst wird hierbei übersehen, daß\nder Kläger schon 1985 eine Computeranlage hatte installieren lassen\nund seitdem hiermit arbeitete, als er 1986 den hier streitigen\nAuftrag erteilte, der nur die Auswechslung seiner Anlage durch das\nneue System beinhaltete. Dabei hat die Zielsetzung, die dem Kläger\nvorgeschwebt haben mag, im Vertrage der Kaufvertragsparteien nicht\nso umfassend Ausdruck gefunden, wie es vielleicht wünschenswert\ngewesen wäre. Jedenfalls hat der Kläger sich zur Verwirklichung\nseines Plans damit begnügt, im Namen der Leasinggeberin einen\numfassenden Kaufvertrag mit der Beklagten abzuschließen, wobei der\nBeklagten besondere organisatorische Begleitmaßnahmen nicht\nübertragen wurden.\n\n50\n\nDie Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs nach §§ 462, 459 BGB\nsind erfüllt, denn der Kaufgegenstand wies am 18.07.1986, als er\nmit Ausnahme des später nachgelieferten Druckers bereits\nvollständig an den Kläger übergeben wurde, an den die Lieferung\nentsprechend dem Wunsch der Leasinggeberin erfolgte, zahlreiche\nMängel auf, die die Gebrauchstauglich-keit nicht nur unerheblich\nbeeinträchtigten, und diese Mängel waren auch am 17.11.1986, dem\nZeitpunkt der Abgabe der Wandlungserklärung, noch vorhanden. Nach\ndem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann\nzumindest vom Vorliegen der folgenden erheblichen Fehler\nausgegangen werden, ohne daß es auf etwaige weitere\nBeeinträchtigungen ankommt:\n\n51\n\n1. Lohnprogramm\n\n52\n\n1.1\n\n53\n\nAuswertungen werden unterschiedlich auf DIN A 3 oder auf DIN A 4\ngedruckt, obwohl ein einheitlicher Druck auf DIN A 4 erforderlich\nist. Der Sachverständige hat überzeugend bestätigt, daß es fachlich\nangebracht ist, im Bereich der Lohn- und Gehaltsabrechnung\nDruckausgaben im Format DIN A 4 vorzusehen, daß aber auf dem\ninstallierten Rechner eine derartige Formularsteuerung für das\nSystem \"Lohn und Gehalt\" fehlte. Der Sachverständige hat anhand\ndieses Fehlers überzeugend dargelegt, daß die bei einem\nMehrplatzsystem zu verwirklichende Steuerung des Formularwechsels\nüber alle eingesetzten Anwendungssysteme hinweg von Anfang an nicht\nverwirklicht wurde und daß in diesem Mangel eine erhebliche\nEinschränkung der Gesamtbetriebstauglichkeit der Software zu sehen\nist.\n\n54\n\n1.2\n\n55\n\nDas Lohnabrechnungsformular ist in der Aufteilung im\nAbrechnungskopf nicht in Ordnung. Der Sachverständige hat diesen\nMangel anhand seinerzeit erstellter und aufbewahrter Unterlagen\nüberprüft und voll bestätigt. Wie eine Mitarbeiterin der Beklagten\ngegenüber dem Sachverständigen erläutert hat, beruht der Mangel\ndarauf, daß der Kläger noch das alte Programm geliefert erhalten\nhat, das noch einer Änderung bedurft hätte, um zu den ihm bereits\nzur Verfügung gestellten neuen Formularen zu passen. Es handelt\nsich um einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel, da sie ein\nProgramm mit passenden Formularen zu liefern hatte. Nicht hingegen\noblag es dem Kläger, erst durch den Abschluß eines\nWartungsvertrages mit der Programm-vorlieferantin die zu seinen\nFormularen passende Programm-version zu erhalten. Der\nSachverständige hat den Fehler als mittelschwer bezeichnet.\n\n56\n\n1.3\n\n57\n\nDas Lohnprogramm schreibt kein \"ß\". Der Sachverständige hat\ndiesen Fehler bestätigt, er ist ebenfalls als mittelschwer\neinzustufen.\n\n58\n\n1.4\n\n59\n\nEin weiterer Fehler besteht nach Feststellung des Sach-\nverständigen darin, daß der Text\n\n60\n\nSammelüberweisung\n\n61\n\nMonat 11/86\n\n62\n\nim \"Sammler\" der durchgeführten Banküberweisungen nicht korrekt\nim Feld für die Empfänger-Konto-Nummer des Bank-\nüberweisungsträgers gedruckt wird, was von Banken in der Regel\nbeanstandet wird. Es handelt sich um einen geringen, leicht\nbehebbaren Fehler.\n\n63\n\n1.5\n\n64\n\nDer Sachverständige hat ferner die vom Kläger beanstandeten\nSeitenvorschübe als leichten Fehler gewertet. Dem schließt der\nSenat sich an.\n\n65\n\n1.6\n\n66\n\nDer Sachverständige hat ebenso bestätigt, daß im\nBeitragsnachweis die U 1-Berechnung fehlt, was eine erhebliche\nBeeinträchtigung der Gesamtbetriebstauglichkeit bedeutet. Die\nMitarbeiterin der Beklagten hat ihm gegenüber im Ortstermin\neingeräumt, daß sie selbst bei der manuellen Berechnung der Umlage\nfür den Kläger mitgewirkt hat.\n\n67\n\n1.7\n\n68\n\nSoweit der Kläger rügt, daß die in Lohn und Gehalt angelegten\nSachkonten-Nummern der Fibu nicht entsprechen, hat der\nSachverständige selbst nachvollzogen, daß zum Beispiel die\nFibu-Konto-Nummer .... als Sachkonto die sechsstellige Nummer\n...... hat, während sie im Buchungsbeleg Lohn mit ..... ausgedruckt\nwird. Die fehlende Integration zwischen den Systemen \"Lohn und\nGehalt\" und \"Fibu\" stellt eine erhebliche Beeinträchtigung der\nGesamtbetriebstauglichkeit dar.\n\n69\n\n2. Heimprogramm\n\n70\n\nHier hat der Sachverständige ermittelt, daß im Programm 7 -\nBettengelder - beim Buchen von Abwesenheit die Meldung \"Error 2\"\nerfolgte, ohne daß die Datei voll war, so daß ein Verkettungsfehler\nvorhanden sein mußte. Dieser bildet zwar für sich genommen keinen\nMangel, weil er unvermeidbar aufgrund äußerer Einwirkungen\nauftreten kann. Die schwerwiegende Beeinträchtigung der\nBetriebstauglichkeit besteht aber darin, daß das Heim-System seine\nVerarbeitung fortsetzt, wenn ein Datenverkettungsfehler angezeigt\nwird, ohne daß durch einen Zwangsablauf sichergestellt ist, daß\nzunächst dieser Fehler behoben wird, bevor die Arbeit fortgeführt\nwerden kann. Entsprechende Datenrücksicherungsprogramme waren nicht\ninstalliert, obwohl dies schon 1986 dem Stand der Technik\nentsprochen hätte.\n\n71\n\n3. Fibu-Programm\n\n72\n\nBei diesem Programm hat der Sachverständige sich davon\nüberzeugt, daß es derart unvollständig bzw. fehlerhaft\n\n73\n\ninstalliert ist, daß es überhaupt nicht benutzt werden kann. Es\nliegt ein grober Mangel vor, der die Gesamtbe- triebstauglichkeit\nwesentlich beeinträchtigt.\n\n74\n\nBezüglich des Fibu-Programms ist der Senat davon überzeugt, daß\ndieses von Anfang an nicht funktionsgerecht installiert war,\nwährend er es für ausgeschlossen hält, daß der vom Sachverständigen\nvorgefundene Zustand auf eigenmächtigen Manipulationen durch den\nZeugen L. beruht. So hat der Zeuge St. - Steuerberater des Klägers\n- glaubhaft bekundet, er sei vom Kläger gebeten worden, die\nBuchhaltungsarbeiten weiter für diesen zu erledigen, weil das\nFibu-Programm nicht laufe, was er auch bis Ende 1986 getan habe.\nHiernach kann nicht da- von ausgegangen werden, daß das\nFibu-Programm am Anfang einwandfrei arbeitete und erst nach einiger\nZeit aus- gefallen ist. Die Zeugin K., die nach ihrer ebenfalls\nglaubhaften Aussage im Oktober 1986 zum Kläger nach Essen fuhr, um\neine Einweisung in das Fibu-Programm vorzunehmen, mußte\nunverrichteter Dinge zurückkehren, weil das Programm bei dem\nEinweisungsversuch abstürzte und nicht wieder gestartet werden\nkonnte. Dieser Absturz hatte seine Ursache in einem mechanischen\nProblem ohne Einwirkungen des Zeugen L.. Der Senat hält es für\nausgeschlossen, daß der Kläger das Fibu-Programm bereits eingesetzt\nhatte, bevor eine erste Einweisung durch die Beklagte erfolgt war.\nDie Zeugin hat im übrigen nur den vagen Verdacht geäußert, der\nZeuge L. habe die Kenntnisse besessen, um in das Betriebssystem\neinzugreifen. Daß er tatsächlich Fehlerquellen ausgelöst hat,\nvermochte sie indes nicht zu bestätigen. Auch die Zeugen A. und\nL.\n\n75\n\nvermochten hierzu keine konkreten Angaben zu machen. Der Zeuge\nL. selbst hat dem gegenüber bekundet, die Unbrauchbarkeit des\nFibu-Programms habe von Anfang an bestanden. Er habe eine\nEinweisung in dieses Programm benötigt, weil er hiermit nicht\nvertraut gewesen sei. Sie habe aber niemals stattgefunden. Sie\nhätten keine einzige Buchung mit dem Fibu-Programm vorgenommen. Im\nübrigen hat er jegliche eigenmächtige Programmänderungen in Abrede\ngestellt, sondern nur be- stätigt, daß er auf Weisung der\nMitarbeiter der Beklag- ten bestimmte Befehle zur Programmänderung\neingegeben habe, um Fehler zu beheben, die ihn an einer\nWeiterarbeit gehindert hätten. Dies habe sich aber nur auf das\nHeimprogramm bezogen. Der Zeuge L. hat auf den Senat trotz seiner\npersönlichen Beziehungen zum Kläger einen absolut glaubwürdigen\nEindruck gemacht. Er war bestrebt, die Vorkommnisse anschaulich und\nwahrheitsgemäß zu schildern. Dies zeigte sich zum Beispiel darin,\ndaß er die Gefährlichkeit der von ihm weisungsgemäß vorgenommenen\nProgrammänderungen und der dabei bestehenden Fehlermöglichkeiten\naus seiner heutigen Sicht freimütig einräumte.\n\n76\n\nDie vorhandenen schriftlichen Unterlagen stehen der\nvorgenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Wenn der Zeuge L. den\nordnungsgemäßen Erhalt der Ware sowohl am 13.10.1986 als auch nach\nder Cold-boot-Prozedur am 28.10.1986 bestätigt hat, so kann hieraus\nnicht ge- schlossen werden, daß sich alle gelieferten Teile\ntatsächlich in einem einwandfreien Zustand befanden. Dies zeigt\nsich einmal schon darin, daß die\n\n77\n\nBeklagte trotz der Reparatur vom 13.10.1986 am 28.10.1986 erneut\ntätig werden mußte und darin, daß der Zeuge L. bestätigt hat, daß\nder Unterschrift vom 28.10.1986 kein Test der Pro- gramme\nvorausging, der allein ein bis zwei Tage gedauert hätte. Im übrigen\nzeigen auch die zahlreichen vom Sachverständigen festgestellten\nursprünglichen Mängel in den anderen Programmen, daß die\nBestätigung des Zeugen L. unrichtig war.\n\n78\n\nDer aus der Mangelhaftigkeit resultierende Wandlungsanspruch der\nLeasinggeberin scheitert nicht daran, daß diese ihre\nRügeobliegenheit gemäß §§ 377, 378 HGB versäumt hat. Es kann\ndahinstehen, ob die AGB der Beklagten wirksam in das\nVertragsverhältnis mit der Leasinggeberin einbezogen worden sind.\nEine Verschärfung der gesetzlichen Regelung durch die AGB ist\njedenfalls in zeitlicher Hinsicht nicht erfolgt. Soweit in Ziffer V\ndieser AGB vorgesehen ist, daß Reklamationen nur dann\nBerücksichtigung finden können, wenn sie innerhalb von 14 Tagen\nnach Empfang der Ware vorgebracht werden, ist die Regelung nämlich\nwegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil\nsie ihrem klaren Wortlaut nach nicht zwischen offenen und\nverborgenen Mängeln unterscheidet und es auch im kaufmännischen\nVerkehr nicht hingenommen werden kann, daß verborgene Mängel stets\ninnerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware gerügt werden müssen,\num dem Käufer seine Gewährleistungsansprüche zu erhalten (vgl. BGH\nWM 1985, 1145 f.). Auch wenn bei den Anforderungen an die\nRügeobliegenheit der Leasinggeberin als Käuferin auf deren Person\nund die damit verbundene\n\n79\n\nKaufmannseigenschaft abzustellen ist, so ist der Senat doch der\nAuffassung, daß es ihr nicht zuzumuten war, einen Sachverständigen\nmit der sofortigen Untersuchung der Computeranlage und aller\nProgramme zu beauftragen, um längstens innerhalb von 2 Wochen eine\numfassende Mängelanzeige vornehmen zu können. Die hiermit\nverbundenen Kosten, deren Größenordnung sich anhand des von dem\nSachverständigen Ra. für das Gerichtsgutachten berechneten Honorars\nin Höhe von mehreren tausend DM abschätzen läßt, wären auch\nangesichts des Kaufpreises von ca. 65.000,-- DM für die Anlage\nunverhältnismäßig hoch. Die Leasinggeberin durfte sich vielmehr,\nohne daß ihr ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, damit begnügen,\ndaß ihr Kunde, der Kläger, für dessen Betrieb die Computeranlage\nvereinbarungsgemäß bestimmt war, im normalen Geschäftsgang\nerkennbar werdende Mängel alsbald an die Beklagte meldete. Gerade\nbei der Lieferung umfangreicher Software ergibt sich allgemein aus\nder Natur der Kaufsache, daß eine mehr als 14-tägige Erprobungszeit\nerforderlich ist, um alle verdeckten Mängel erkennen zu können.\nInsbesondere der Kläger benötigte eine solche längere Anlaufphase,\num seinen Betrieb auf die neue Anlage um- zustellen und um mit den\nProgrammen vertraut zu werden. Dies mußte die Beklagte als\nVerkäuferin in Rechnung stellen, zumal sie die Einweisung des\nKlägers in die Programme - soweit erforderlich - als Nebenpflicht\nzum Kaufvertrag übernommen hatte. Der Kläger, der die\nKaufverhandlungen im Auftrag der Leasinggeberin mit der Beklagten\ngeführt hatte, legte hierauf besonderen Wert, weil sein Mitarbeiter\nL., der die Anlage bedienen sollte, keine ausreichenden\nVorkenntnisse besaß, nachdem er zuvor nur seit Ende 1985 mit einem\n\"Heim\"-\n\n80\n\nProgramm und seit März 1986 mit einem Programm \"Lohn und Gehalt\"\ngearbeitet hatte, wobei diese Arbeit aber - aus welchen Gründen\nauch immer - nicht zufriedenstellend verlaufen war. Der Zeuge L.\nhat dem Senat glaubhaft geschildert, daß er seinerzeit noch\nverhältnismäßig unerfahren war und der Einweisung bedurfte. Der\nKäufer wäre nach alledem, wenn er die zwei-Wochen-Frist nach\nEmpfang der Ware einhalten müßte, in unangemessener Weise in seinen\nRechten beeinträchtigt; die mit der Fristbestimmung zwangsläufig\nverbundene weitgehende Haftungsfreizeichnung des Verkäufers steht\nnicht mit der gesetzlichen Regelung in Einklang, wonach der\nVerkäufer grundsätzlich für die fehlerfreie Beschaffenheit der\nKaufsache verantwortlich ist. Dies führt insoweit zur Unwirksamkeit\nder Klausel.\n\n81\n\nDer Kläger hat - insoweit als Erfüllungsgehilfe der\nLeasinggeberin handelnd - alle oben genannten Mängel, die sich\nsämtlich auf die am 18.07.1986 gelieferte Anlage und nicht auf den\nnachgelieferten Drucker beziehen, unverzüglich gerügt. Dies ergibt\nsich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen L.. Dieser hat\nüberzeugend geschildert, daß er in fast täglichem Telefonkontakt\nzum Betrieb der Beklagten stand, daß er hierbei sämtliche\nauftretenden Mängel sogleich mitten aus der Arbeit heraus\ntelefonisch rügte und um Abhilfe bat, daß er auch häufig mitsamt\nder Software zum Betrieb der Beklagten fuhr, um dort\nMängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, und daß die\nBeklagte sich etwa 3 Monate lang redlich um Abhilfe bemühte,\n\n82\n\nohne daß ihre Anstrengungen allerdings letztlich erfolgreich\nwaren. Darüber hinaus hat der Kläger seine Mängelrügen bezüg- lich\ndes Programms \"Lohn und Gehalt\" mit seinem Schreiben vom 09.09.1986\nnochmals wiederholt. Bezüglich des Fibu-Programms hat die Beklagte\nNachlieferung versprochen und auch durch die Zeugin K. im Oktober\n1986 einen erfolglosen Versuch zur Einweisung in dieses Programm\nvorgenommen, das wegen technischer Mängel abgebrochen werden mußte.\nEiner weitergehenden Mängelanzeige bedurfte es danach insoweit\nnicht mehr.\n\n83\n\nDer Senat geht hiernach von der Rechtzeitigkeit sämtlicher\nMängelrügen aus. Selbst wenn dies anders zu beurteilen sein sollte,\nhat die Beklagte jedenfalls durch ihre fortgesetzten\nAbhilfebemühungen zu erkennen gegeben, daß sie auf einen etwaigen\nVerspätungseinwand verzichten wollte.\n\n84\n\nDasselbe gilt für die teilweise Nichteinhaltung der Schriftform\nfür die Mängelrügen. Es kann offenbleiben, ob die Klausel in den\nAGB der Beklagten, in der für alle Reklamationen neben der\nZwei-Wochen-Frist ab Empfang der Ware auch daneben die Schriftform\nder Anzeige ausbedungen war, hinsichtlich des\nSchriftformerfordernisses ihre Gültigkeit behalten hat, obwohl die\nzeitliche Befristung unwirksam ist. Selbst im Falle teilweiser\nWirksamkeit in Bezug auf das Schriftformer-fordernis kann die\nBeklagte sich auf dessen Nichteinhaltung nicht berufen, weil sie\nsich damit zu ihrem vorangegangenen Verhalten in einen unlösbaren\nWiderspruch setzen würde. Die Beklagte, die die wiederholten\nBeanstandungen des Klägers zum Anlaß unzähliger\nNachbesserungsversuche genommen hat, kann die Mängelrügen nunmehr\nnicht wegen fehlender Schriftform zurückweisen. Dies wäre mit dem\nGrundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.\n\n85\n\nDie Wandlung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der\nBeklagten keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben\nworden ist. Selbst wenn man wegen der werkvertraglichen Elemente\ndes Kaufvertrags bezüglich der Software und ihrer Anpassung ein\nNachbesserungsrecht der Beklagten bejaht, so bleibt der Senat\ndabei, daß die Beklagte durch ihr Schreiben vom 03.11.1986 eine\nweitere Nachbesserung abgelehnt hat, so daß der Kläger jedenfalls\nauf sein Wandlungsrecht zurückgreifen durfte. Die Beklagte als\nVerkäuferin hat in dem genannten Schreiben klipp und klar erklärt,\nsie habe ihrerseits sämtliche Leistungen erfüllt, wobei sie sich\nauf die Übernahmeerklärung des Zeugen L. vom 30.10.1986 bezogen\nhat, und sie setze den Kläger in Verzug. Dies war dahin zu\nverstehen, daß die Beklagte ihre mängelfreie Erfüllung behauptete,\nweil sonst die Inverzugsetzung des Klägers bzw. der hinter diesem\nstehenden Leasinggeberin nicht nachvollziehbar wäre. Gleichzeitig\nbrachte die Beklagte damit zum Ausdruck, daß sie nichts nachbessern\nwollte, weil dies im Falle einwandfreier Leistung überflüssig war.\nDem Kläger stand hiernach ein sofortiges Wandlungsrecht zu.\n\n86\n\nDie Wandlung erstreckt sich auf sämtliche gelieferten\nGegenstände. Dabei kann dahinstehen, ob es sich nicht bereits nach\nder Verkehrsanschauung im Jahre 1986 um eine\n\n87\n\neinheitliche Sache im Rechtssinne handelt, was dann anzunehmen\nwäre, wenn Hard- und Software, die zur Erfüllung eines gemeinsamen\nZwecks zusammengefügt worden sind, ein Gesamtsystem bilden, das bei\nZerlegung in seine Bestandteile in seinem Wesen verändert oder\nzerstört würde. Jedenfalls sind Hard- und Software hier als\nzusammengehörig verkauft worden, und der Kläger konnte die Wandlung\ngemäß § 469 Satz 2 BGB auf alle Kaufgegenstände erstrecken, weil\neine Trennung der mangelhaften und der mangelfreien Sachen für ihn\nmit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen wäre. Die\nZusammengehörigkeit der Hard- und Software nach dem Willen der\nKaufvertragsparteien folgt aus der Auftragsbestätigung der\nBeklagten, in der alle zum Lieferumfang gehörigen Teile als\nBestandteile des verkauften \"Systems Fortune\" zusammengefaßt sind,\nund aus dem Umstand, daß ein einheitlicher Kaufpreis vereinbart\nworden ist. Der Sachverständige Ra. hat überzeugend dargelegt, daß\nder Kläger für seinen Betrieb eine Gesamtlösung erstrebte. Dabei\nwaren die verschiedenen Standardsysteme für Heim, Buchhaltung, Lohn\nund Gehalt, Textverarbeitung sowie Datensicherung und\nDatenrücksicherung aufeinander ab- zustimmen und systemübergreifend\nmiteinander zu kombinieren. Das bedeutet, daß die oben aufgezeigten\nMängel die Tauglichkeit der gesamten Anwendersoftware aufheben.\nDeren separate Auswechslung unter Beibehaltung der erworbenen\nHardware und des UNIX-Betriebssystems hätte nach den weiteren\nDarlegungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, nicht in\nwirtschaftlich vertretbarer Weise vorgenommen werden können.\n\n88\n\nDer Kläger hätte erhebliche zusätzliche Mittel investieren\nmüssen, um wieder eine brauchbare Gesamtanlage zu erhalten. Diese\nNachteile brauchte er nicht in Kauf zu nehmen.\n\n89\n\nDer Wandlungsanspruch ist nicht verjährt. Der Senat versteht die\nAusführungen des Bundesgerichtshofs dahin, daß die Verjährung wegen\nsämtlicher Gewährleistungsansprüche erst mit der Ablieferung der\ngesamten Computeranlage einschließlich des Druckers frühestens am\n30.10.1986 zu laufen begann.\n\n90\n\nJedenfalls war der Lauf der Verjährungsfrist in entsprechender\nAnwendung von § 639 Abs. 2 BGB so lange gehemmt, wie die Beklagte\nsich um eine Beseitigung der Softwaremängel bemühte, was aufgrund\nder laufenden te- lefonischen Rügen bis 30.10.1986 geschah. Erst\nmit ihrem Schreiben vom 03.11.1986, in dem sie ihre Leistung als\nordnungsgemäß erbracht bezeichnete, was eine Verweigerung weiterer\nNachbesserungsarbeiten beinhaltete, wurde die Hemmung der\nVerjährung beendet. Danach ist die Klage innerhalb von 6 Monaten\nerhoben worden.\n\n91\n\nDer Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 BGB begründet.\n\n92\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.\n\n93\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.\n\n94\n\nDer Wert der Beschwer für die Beklagte beträgt 65.983,20 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313492","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-09-19/16-u-35-88","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 469","ref_norm":"469","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 639","ref_norm":"639","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 378","ref_norm":"378","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313492","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313492","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-09-19/16-u-35-88","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313492","retrieved":"2026-07-09 03:44:54.252650+00:00"}}