{"status":"available","doknr":"OLD313528","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0816.9U104.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-08-16","aktenzeichen":"9 U 104/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten\nist lediglich im Hinblick auf einen Teil der Zinsforderung\nbegründet, im übrigen hat die Berufung in der Sache keinen\nErfolg.\n\n3\n\n1.\n\n4\n\nDer Klägerin steht aus dem zwischen den Par- teien geschlossenen\nBauvertrag vom 01.06.1989 ein Zahlungsanspruch in Höhe von\n19.827,94 DM (16.855,00 DM + unstreitig 2.972,94 DM) gegen die\nBeklagte zu.\n\n5\n\nBeide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß der von dem\nSachverständigen O. für die tat- sächlich erbrachten Leistungen\nermittelte Gesamt- werklohn 378.193,20 DM beträgt. Diese Summe wird\nauch von der Beklagten in rechnerisch-technischer Hinsicht ihrem\nVorbringen zugrunde gelegt. Auf den Betrag sind von der Beklagten\ngeleistete Abschlags- zahlungen in Höhe von 358.365,26 DM in Abzug\nzu bringen, sodaß noch eine Forderung der Klägerin von 19.827,94 DM\nbesteht. Hierbei bleibt allerdings die Forderung über 1.561,80 DM\ngemäß Rechnung vom 02.05.1990 außer Betracht, die nicht Gegenstand\ndes angefochtenen Teilurteils ist.\n\n6\n\nDie Summe von 19.827,94 DM ist nicht um den streitigen Betrag\nvon 16.855,00 DM (5 % von 337.100,00 DM) zu mindern, wie der\nBeklagte dies aufgrund einer nach Auffassung des Senats unrich-\ntigen Auslegung der Klausel \"O\" des Bauvertrages vom 10.06.1989\ngetan hat. Nach dieser Vertrags- bestimmung gilt die von den\nParteien getroffene Pauschalpreisvereinbarung \"unter dem Vorbehalt\nder noch zu erfolgenden Massenprüfung durch den A.N.\" (Klägerin).\nBei Abweichungen von mehr als 5 % ist die Vereinbarung eines neuen\nPauschalpreises vorgesehen. Der Streit der Parteien geht nur darum,\nob bei der hier unstreitigen Überschreibung der Massen um mehr als\n5 % die Pauschalvereinbarung nur um die 5 % übersteigenden Massen\nanzupassen ist (so die Beklagte) oder ob die Klägerin eine\nVergütung für sämtliche die ursprünglich kalkulier- ten Werte\nübersteigenden Massen verlangen kann (so die Klägerin). Nach\nAuffassung des Senats, der sich insoweit dem Landgericht\nanschließt, sprechen Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung für die\nLes- art der Klägerin: Diese hatte sich unstreitig bei\nVertragsschluß auf die vom Beklagten vorgegebenen Massen\neingelassen und hatte verständlicherweise im Interesse daran, sich\nfür den Fall abzusichern, daß das spätere Aufmaß erheblich höhere\nWerte als die vom Beklagten angegebene neu erbringen würde. Soll-\nte die Abweichung insgesamt nur 5 % oder weniger betragen, sollte\nes bei der ursprünglichen Kalku- lation der Einfachheit halber\nbleiben (Bagatellab- weichung). Erst bei einer Abweichung von\ninsgesamt mehr als 5 % sollte eine neue Pauschale vereinbart\nwerden. Daß diese neue Pauschale, wenn man denn schon eine neue\nVereinbarung traf, das tatsächliche Aufmaß berücksichtigen sollte,\nentspricht der Inte- ressenlage. Die Auffassung des Beklagten, nur\ndie 5 % übersteigenden Werte seien zu berücksichtigen, würde zu\neinem (neuerlichen) Rabatt von 5 % führen, dessen Rechtfertigung\nnicht ersichtlich ist. Ebenso wie beim sog. Wegfall der\nGeschäftsgrundlage eine Anpassung des Preises an die geänderte\nSachlage zu geschehen hat, muß dies auch hier erfolgen und zwar -\nwie geschehen - unter Abwägung der Interessen der Parteien (vgl.\nPalandt-Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 242 Rn. 130/131 m.w.N.). Würde\nman nur den Mehr- betrag ausgleichen, so würde das Verhältnis von\nLeistung und Gegenleistung gestört. Das gilt hier insbesondere, da\nder Pauschalpreis sich an der Sum- me der Einheitspreise\norientiert.\n\n7\n\nDiesem Ergebnis steht § 2 Nr. 3 VOB/B nicht ent- gegen. Diese\nRegelung bezieht sich nur auf den Einheitspreisvertrag und ist auf\nPauschalverträ- ge nicht anwendbar (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB,\n12. Auflage, § 2, Rn. 202; Soergel in Münchener Kommentar, BGB, 2.\nAuflage, § 631, Rn. 222). Eine entsprechende Anwendung dieser Norm\nkommt nicht in Betracht, da § 2 Nr. 7 VOB/B eine Regelung für den\nLeistungsvertrag in der Gestalt einer Pau- schalsummenvereinbarung\nenthält. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bestimmt, daß bei\nerheblichen Abwei- chungen der ausgeführten Leistung von der\nvertrag- lich vorgesehenen, so daß ein Festhalten an der\nPauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), auf Verlangen ein\nAusgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderleistungen zu\ngewähren ist. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift für\nPauschalpreis- abreden ist im vorliegenden Fall für die Auslegung\nder Klausel \"0\" entsprechend heranzuziehen. Die Regelung ist\nAusfluß der Vertragsanpassung bei Än- derung der\nGeschäftsgrundlage. Auch in diesem Fall soll ein Ausgleich im\nUmfang der Änderung der Ge- schäftsgrundlage erfolgen (vgl.\nIngenstau-Korbion, a.a.O., § 2, Rn. 343/344; andere Ansicht\nWerner/Pa- stor, Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 1043 für die Fälle der\nÜberschreitung um 20 %).\n\n8\n\nDas Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat führt nicht zu\neiner anderen Beurteilung. Die Beklagte hat nicht bewiesen, daß die\nParteien übereinstim- mend die Klausel \"0\" der Anlage zum\nBauvertrag vom 01.06.1989 so verstanden haben, daß nur über 5 %\nhinausgehende Mehrmassen zusätzlich vergütet werden sollten.\n\n9\n\nDer Zeuge B., der seinerzeit als Bauleiter für die Beklagte\ntätig war, hat bekundet, daß über die Aus- legung der streitigen\nKlausel weder mit Herrn Bi. noch mit Herrn H. gesprochen worden\nsei. Auch im übrigen war aus der Schilderung des Zeugen über den G.\nder damaligen Verhandlungen der Parteien nicht zu entnehmen, daß\nAbweichungen bis zu 5 % nach dem Willen der Parteien nicht\nausgeglichen werden soll- ten. Der Zeuge B. hat insoweit lediglich\nbekundet, daß Herr Bi. bei einer Besprechung Herrn D. von der\nBeklagten gefragt habe, ob die von ihm ermittelten Massen auch\nstimmten und er sich darauf verlassen könne. Herr D. habe dies\nbejaht. Den von dem Zeugen B. abgefassten Bauvertrag, der im\nwesentlichen vor- gedruckt gewesen sei, habe Bi. dann\nunterschrieben zurückgesandt, allerdings nach Einfügen der Klausel\n\"0\". Die Beklagte habe diese Klausel akzeptiert, weil sie der\nÜberzeugung gewesen sei, daß die Massen gestimmt hätten. Eine\nAuslegung der Klausel entsprechend dem Vortrag der Beklagten läßt\nsich daraus nicht entnehmen.\n\n10\n\nDemnach hat die Beklagte den in zweiter Instanz streitigen\nBetrag von 16.855,00 DM an die Klägerin zu zahlen.\n\n11\n\n2.\n\n12\n\nDer Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ist wie\nfolgt begründet:\n\n13\n\nFür den Zeitraum vom 18.04.1990 bis 13.09.1990 in Höhe von 11,25\n% (hinsichtlich des Endzeitpunktes liegt offensichtlich ein\nSchreibfehler im Teilur- teil des Landgerichts vor), vom 14.09.1990\nbis 05.12.1990 in Höhe von 11,75 % sowie ab 06.12.1990 in Höhe von\n1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank. Die\nHöhe des Zinssat- zes ergibt sich für den Zeitraum bis 05.12.1990\naus der Bescheinigung der Kreissparkasse K. vom 05.12.1990 (Bl. 74\nGA). Für den anschließenden Zeitraum hat die Klägerin, nachdem die\nBeklagte die Zinshöhe bestritten hat, eine Zinsbescheini- gung\nnicht vorgelegt, so daß sich die Höhe aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B\nherleitet, auf die die Klägerin auch hilfsweise den Zinsanspruch\ngestützt hat.\n\n14\n\n3.\n\n15\n\nIn der noch ausstehenden Schlußentscheidung wird das Landgericht\nüber die Begründetheit der Forderung über 1.561,80 DM gemäß\nRechnung vom 02.05.11990 zu befinden haben. Daß das Landgericht\nvorliegend durch Teilurteil entschieden hat, ist nicht zu\nbeanstanden. Die Forderung von 1.561,80 DM stellt sich als\nziffernmäßig bestimmter und individualisierter Teil des\nKlageanspruchs dar. Insoweit liegt auch eine gesonderte Rechnung\nvor (02.05.1990), so daß eine Entscheidung durch Tei- lurteil\nzulässig gewesen ist (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 301,\nRn. 2).\n\n16\n\n4.\n\n17\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf\n§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n18\n\nDer Anregung der Klägerin, die Revision zuzulassen, vermochte\nder Senat nicht zu folgen, da die Voraus- setzungen des § 546 Abs.\n1 Satz 2 ZPO nicht vorge- legen haben.\n\n19\n\nStreitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der\nBeklagten:\n\n20\n\n16.855,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313528","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-08-16/9-u-104-93","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313528","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313528","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-08-16/9-u-104-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313528","retrieved":"2026-07-09 03:44:57.514918+00:00"}}