{"status":"available","doknr":"OLD313545","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0808.25WF147.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-08-08","aktenzeichen":"25 WF 147/94","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nZwischen den Parteien schwebt vor dem\nAmtsgericht - Familiengericht - Leverkusen ein\nEhescheidungsverfahren. Als Scheidungsfolgesache hat die\nAntragsgegnerin in Form einer Stufenklage den Zugewinnausgleich\nanhängig gemacht und am 25.02.1993 ein Teilanerkenntnisurteil\nerwirkt, inhalts dessen der Antragsteller verurteilt worden ist,\nihr über sein Endvermögen zum Stichtag - 16.05.1992 - Auskunft zu\nerteilen. Beide Parteien werden im Scheidungsverbundverfahren durch\nbei dem Landgericht Köln zugelassene Rechtsanwälte vertreten.\n\n6\n\n \n\n7\n\nMit Schriftsatz vom 14.03.1994 hat die\nAntragsgeg-nerin, vertreten durch den bei dem Landgericht\nDüs-seldorf zugelassenen Rechtsanwalt Freiherr von B., beantragt,\nden Antragsteller durch Festsetzung von Zwangsgeld, ersatzweise\nZwangshaft, zur Auskunfts-erteilung gemäß dem vorbezeichneten\nUrteil anzu-halten.\n\n8\n\n \n\n9\n\nDas Familiengericht Leverkusen hat\ndiesen Antrag durch Beschluß vom 15.06.1994 mit der Begründung\nzurückgewiesen, daß er entgegen dem in diesem Verfahren\nherrschenden Anwaltszwang nicht von einem bei dem Familiengericht\nzugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Im übrigen sei\nzweifelhaft, ob der Antrag in der Sache Erfolg haben könne, wenn er\nvon einem zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden wäre.\n\n10\n\n \n\n11\n\nDie Antragsgegnerin hat gegen diesen\nihr am 23.06.1994 zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten im\nScheidungsverbundverfahren zugestellten Beschluß am 08.07.1994\nsofortige Beschwerde eingelegt und macht mit eingehenden\nAusführungen geltend, daß die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO\nnicht dem Anwaltszwang unterliege, und der Antragsteller bislang\ndie von ihm geschuldete Auskunft nicht erteilt habe.\n\n12\n\n \n\n13\n\nDer Antragsteller hatte Gelegenheit zur\nStellungnahme.\n\n14\n\n \n\n15\n\nDie sofortige Beschwerde ist zulässig\nund führt unter Aufhebung des mit ihr angefochtenen Beschlusses zur\nZurückverweisung an das Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen,\ndas erneut über den Zwangsvollstreckungsantrag der Antragsgegnerin\nzu entscheiden haben wird.\n\n16\n\n \n\n17\n\nDie Statthaftigkeit des Rechtsmittels\nergibt sich aus den §§ 891 Satz 1, 793 ZPO. Das Amtsgericht hat den\nVollstreckungsantrag der Antragsgegnerin, dessen gesetzliche\nGrundlage § 888 ZPO ist, zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung\nin der Zwangsvollstreckung, die ohne mündliche Verhandlung ergehen\nkann, ist die sofortige Beschwerde eröffnet. Die in § 577 Abs. 2\nZPO normierte, zweiwöchige Notfrist zur Einlegung der Beschwerde\nist nicht abgelaufen, weil sie durch die Zustellung des\nangefochtenen Beschlusses an die Prozeßbevollmächtigten der\nAntragsgegnerin nicht in Gang gesetzt wurde: §§ 176, 178 ZPO sind\nunanwendbar, weil die Antragsgegnerin sich im\nZwangsvollstreckungsverfahren gerade nicht durch ihre\nProzeßbevollmächtigten im Hauptverfahren, sondern durch einen\nauswärtigen Rechtsanwalt als von ihr besonders bestellten\nVerfahrensbevollmächtigten hat vertreten lassen mit der Folge, daß\nder Beschluß an diesen hätte zugestellt werden müssen, um die\nRechtsmittelfrist in Gang zu setzen. Die Beschwerde ist formgerecht\nim Sinne des § 569 ZPO eingelegt worden und die Antragsgegnerin\nwird durch die Zurückweisung ihres Antrages beschwert.\n\n18\n\n \n\n19\n\nDie nach alledem zulässige sofortige\nBeschwerde führt, wie bereits eingangs der Gründe dieses\nBeschlusses angemerkt wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung an\ndie Vorinstanz.\n\n20\n\n \n\n21\n\nVorab ist darauf hinzuweisen, daß das\nZwangsvollstreckungsverfahren dem Anwaltszwange unterliegt mit der\nFolge, daß der Vollstreckungsantrag gemäß Schriftsatz vom\n14.03.1994 unwirksam ist. Hierzu ist im einzelnen folgendes\nauszuführen:\n\n22\n\n \n\n23\n\nDas den Ausgleich des Zugewinns\nbetreffende Verfahren ist vorliegend Folgesache der Ehescheidung,\nweil es im Verbund mit dem Scheidungsverfahren betrieben wird; §§\n621 Abs. 1 Nr. 8, 623 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Als solches unterfällt es\nbereits im ersten Rechtszuge vor den Familiengerichten den\nRegelungen gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO: nur ein bei\ndem übergeordneten Landgericht - hier: Landgericht Köln -\nzugelassener Rechtsanwalt ist postulationsfähig; die Parteien und\nein bei dem vorgenannten Gericht nicht zugelassener Rechtsanwalt\nsind es nicht. Nichts anderes gilt für den von der Antragsgegnerin\nauf der gesetzlichen Grundlage des § 1379 BGB verfolgten, durch\nTeilurteil des Familiengerichts Leverkusen titulierten\nAuskunftserteilungsanspruch, weil auch er ein Anspruch aus dem\nehelichen Güterrecht i. S. d. 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO ist (vgl.\nZöller- Philippi, ZPO, 18. Auflage, § 621 Rz 59) und vorliegend\nBestandteil der vorerwähnten, dem Anwaltszwang unterliegenden\nFolgesache ist.\n\n24\n\n \n\n25\n\nFür die von der Antragsgegnerin aus dem\nvorerwähn-ten Teilurteil betriebene Zwangsvollstreckung ist gemäß §\n888 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges,\nalso das Familiengericht zuständig. Die Zwangsvollstreckung obliegt\nalso mit anderen Worten nicht dem Amtsgericht als\nVollstrek-kungsgericht, wie es gemäß § 764 Abs. 1 ZPO regel-mäßig\nder Fall ist, wenn und soweit die Anordnung von\nVollstreckungshandlungen und die Mitwirkung bei solchen den\nGerichten zugewiesen ist, sondern dem Amtsgericht als\nProzeßgericht, welches abgesehen vom hier einschlägigen Verfahren\nnach § 888 ZPO in eben dieser Eigenschaft auch zuständig ist, wenn\ndie Zwangsvollstreckung mit Blick auf vertretbare, vom Schuldner\ngeschuldete Handlungen oder wegen Zuwiderhandlungen des Schuldners\ngegen titulier-te Duldungs- oder Unterlassungspflichten auf der\nGrundlage der §§ 887, 890 ZPO erforderlich wird. Wenn nun, wie das\ngemäß den vorstehenden Darlegun-gen auch hier der Fall ist, das\nErkenntnisverfahren vor dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges\ndem Anwaltszwange unterliegt, dann gilt dasselbe für das vor ihm\nals Prozeßgericht durchzuführende Ver-fahren der\nZwangsvollstreckung. Eine Befreiung vom Anwaltszwang gemäß § 78\nAbs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die das\nZwangsvollstreckungsver-fahren nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO\nbetreffenden Prozeßhandlungen mangels einer entsprechenden, die-se\nMöglichkeit anordnenden gesetzlichen Regelung nicht vor dem\nUrkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. Es\ngibt auch keinen sonstigen Grund, der es rechtfertigen könnte, die\nZwangsvollstreckung nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO als vom\nAnwaltszwange befreit anzusehen. Die Tatsa-che, daß in diesen\nZwangsvollstreckungsverfahren in aller Regel ohne mündliche\nVerhandlung entschie-den wird, was in Einklang mit § 891 Satz 1 ZPO\nsteht, ist hierfür ebenso ohne Bedeutung wie die Tatsache, daß\nnicht durch Urteil, sondern stets durch Beschluß entschieden wird.\nDenn § 78 Abs. 2 ZPO stellt derartige Erfordernisse\nbeziehungs-weise Voraussetzungen - mündliche Verhandlung und\nEntscheidung durch Urteil - für das Erkenntnisver-fahren ebenfalls\nnicht auf, so daß es nicht darauf ankommt, wie ein derartiges\nVerfahren im jeweilgen Einzelfalle abläuft und in welcher Form\nabschlie-ßend entschieden wird. Maßgebend ist allein, ob das\njeweilige Verfahren seiner Natur nach dem An-waltszwange\nunterliegt: wird beispielsweise ein die Durchführung des\nVersorgungsausgleichs betreffendes Verfahren als dem Anwaltszwang\nnach Maßgabe der §§ 621 Abs. 1 Nr. 6, 623 Abs. 1, Abs. 2, 78 Abs. 2\nSatz 1 Nr. 1 ZPO unterliegende Scheidungsfolgesa-che gemäß § 628\nZPO aus dem Verbund abgetrennt, so unterliegt es auch weiterhin dem\nAnwaltszwang (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 18. Auflage, § 78 Rz\n34), obschon dann in der Regel nicht mehr mündlich ver-handelt und\nin der Regel durch Beschluß entschieden wird (vgl. Zöller-Philippi\na.a.O., § 628 Rz 19 a). Daß das Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß\nden §§ 887 ff ZPO dem Anwaltszwange unterliegt, wenn dies auf das\nihm zugrundeliegende Erkenntnisver-fahren im ersten Rechtszuge\nzutrifft, entspricht zudem entgegen der Annahme der Antragsgegnerin\nin ihrer Beschwerdeschrift nahezu einhelliger Meinung in\nRechtsprechung und Schrifttum, von der abzuwei-chen nach Ansicht\ndes Senats keine gerechtfertigte Veranlassung besteht (vgl. RG\nGruchot 37, 396; RG JW 1893, 501 ff; OLG Schleswig SchlHA 1957,\n205; OLG Celle MDR 1960, 1019; OLG Stuttgart NJW 1967, 885; OLG\nHamburg MDR 1969, 61; OLG Hamm NJW 1970, 903; OLG Köln MDR 1973,\n58; OLG München NJW 1977, 909; MDR 1984, 592; OLG Frankfurt\nRechtspfl 1979, 148; OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 942; OLG Ko-blenz\nNJW-RR 1988, 1279; Wieczorek, ZPO, 2. Aufla-ge, § 891 A II;\nStein-Jonas-Münzberg, ZPO, 20. Auf-lage, § 891 Rz 2;\nMK-ZPO-Schilken, § 887 Rz 9; Zöller-Stöber, ZPO, 18. Auflage, § 887\nRz 4; § 888 Rz 4; § 890 Rz 13;\nZPO-Alternativkommentar-Schmidt-von-Rhein, § 887 Rz 4;\nBaumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 52. Auflage, § 887 Rz 12;\nThomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 891 Rz 2; Zim-mermann,\nZPO-Kommentar anhand der höchstrichterli-chen Rechtsprechung, 2.\nAuflage, § 887 Rz 6; Ro-senberg/Gaul/Schilken,\nZwangsvollstreckungsrecht, 10. Auflage, § 71 II S. 753; Schuschke,\nVoll-streckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, § 888 Rz 16;\nBaur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht,\n12. Auflage, Rz 673; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 3.\nAuflage, Rz 1072, 1084; Bruhns-Peters, Zwangsvollstreckungs-recht,\n3. Auflage, S. 290; Baumann/Brehm, Zwangs-vollstreckungsrecht, 2.\nAuflage, S. 393; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht,\n18. Auf-lage, S. 120; Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckung, 4.\nAuflage, Rz 375; Bergerfurth in NJW 1961, 1237; derselbe: Der\nAnwaltszwang und seine Ausnahmen, Rz 272).\n\n26\n\n \n\n27\n\nLediglich dann, wenn es um die\nVollziehung einer einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der §§ 887\nff ZPO geht, die ohne mündliche Verhandlung erlassen worden ist,\nund wenn der Antragsgegner keinen Widerspruch eingelegt hat, wird,\nfreilich auch nur von einer Mindermeinung in Rechtsprechung und\nSchrifttum, für Befreiung vom Anwaltszwang plädiert (vgl. die\nNachweise bei OLG Frankfurt, Rechtpfl 1979, 148).\n\n28\n\n \n\n29\n\nGleichwohl konnte der angefochtene\nBeschluß nicht bei Bestand bleiben.\n\n30\n\n \n\n31\n\nDas Familiengericht hätte die\nAntragsgegnerin vor der Zurückweisung ihres Antrages auf die\nfehlende Postulationsfähigkeit ihres anwaltlichen Bevollmächtigten\nhinweisen und ihr befristete Gelegenheit geben müssen, mitzuteilen,\nob der Antrag von ihren bei dem Familiengericht zugelassenen\nProzeßbevollmächtigten des Hauptverfahrens -\nScheidungsverbundverfahren - gestellt werde, was nicht mehr als\neine schriftsätzliche Klarstellung erfordert hätte. Daß eine\nanwaltlich vertretene Partei im Zweifel auf einen solchen Hinweis\npositiv reagieren wird, steht nach allgemeiner forensischer\nErfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu\nerwarten. Damit steht in Einklang, daß die Antragsgegnerin die\nvorerwähnte, vom Senat im Beschwerdeverfahren an sie gestellte\nFrage sofort bejaht hat. Damit ist davon auszugehen, daß der Mangel\nder Postulationsfähigkeit jedenfalls geheilt worden ist, wobei\noffenbleiben kann, ob rückwirkend (verneinend wohl OLG Stuttgart,\nNJW 1967, 884 ff mit insoweit zustimmender Anmerkung von Bähr) oder\njedenfalls für die Gegenwart und Zukunft, weil die Gläubigerin\n(Antragsgegnerin) ihren Zwangsvollstreckungsantrag infolge der\nvorerwähnten Klarstellung durch ihr pustulationsfähigen\nProzeßbevollmächtigten wiederholt hat mit der Folge, daß der Antrag\ndamit wirksam geworden ist.\n\n32\n\n \n\n33\n\nDas das Familiengericht sogleich -\nabschlägig - entschieden hat, ohne Gelegenheit zur Hebung des\nHindernisses der fehlenden Postulationsfähigkeit zu geben, ist ein\nVerstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht, die in\nsinngemäßer Anwendung des § 139 ZPO auch in den\nZwangsvollstreckungsverfahren gilt, die in der Hand des\nProzeßgerichts liegen und nach § 891 Satz 1 ZPO mit fakultativer\nmündlicher Verhandlung ausgestaltet sind (vgl. Stein-Jonas-Leipold,\nZPO, 20. Auflage, § 139 Rz 3). Durch die Befolgung dieser\nrichterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht sollen insbesondere\nÜberraschungsentscheidungen vermieden werden, mit denen niemand\ngedient sein kann, und die gegen das Gebot zur zwar objektiven,\naber zugleich auch fairen Prozeßführung verstoßen. Auf diesem\nVerfahrensfehler beruht der angefochtene Beschluß. Die in ihm im\nweiteren angestellte Erwägung, es sei zweifelhaft, ob die\nsachlichen Voraussetzungen der beantragten Zwangsvollstreckung\nerfüllt seien, ist keine tragende Grundlage der Entscheidung,\nsondern ein sogenanntes obiter dictum.\n\n34\n\n \n\n35\n\nNach alledem war das Verfahren unter\nAufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Familiengericht\nzurückzuverweisen, das erneut über den Vollstreckungsantrag der\nAntragsgegnerin zu befinden haben wird. Dabei hat der Senat es für\nzweckmäßig gehalten, dem Familiengericht auch die Entscheidung über\ndie außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu\nübertragen, während gemäß § 8 GKG keine Gerichtskosten für das\nBeschwerdeverfahren zu erheben waren.\n\n36\n\n \n\n37\n\nBeschwerdewert: 1.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313545","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-08-08/25-wf-147-94","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 888","ref_norm":"888","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 891","ref_norm":"891","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 569","ref_norm":"569","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 764","ref_norm":"764","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 793","ref_norm":"793","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 890","ref_norm":"890","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1379","ref_norm":"1379","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313545","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313545","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-08-08/25-wf-147-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313545","retrieved":"2026-07-09 03:44:58.942765+00:00"}}