{"status":"available","doknr":"OLD313565","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0712.15U205.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-07-12","aktenzeichen":"15 U 205/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen\nErfolg.\n\n3\n\nDas Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin\nsteht kein Anspruch gemäß § 632 Abs. 2 BGB auf Zahlung von Werklohn\nfür die Lieferung und Erstellung der Außenkanalanlage im Hofbereich\ndes \"Haus B.\" mehr zu, da der Beklagte die vereinbarte Vergütung\ngeleistet hat (§§ 631 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB).\n\n4\n\n1.\n\n5\n\nDer Beklagte war gemäß § 631 Abs. 1 BGB zur Entrichtung einer\nVergütung in Höhe von 25.000,00 DM verpflichtet.\n\n6\n\nDie Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, daß\neine Pauschalpreisvereinbarung über den Betrag von 25.000,00 DM\nnicht zustande gekommen und sie deshalb berechtigt ist,\nentsprechend ihrer Rechnung vom 30.11.1990 (Bl. 34 f. Anlageheft)\nüber 38.902,79 DM die Außenkanalarbeiten nach Einheitspreisen\nabzurechnen.\n\n7\n\nDer Auftragnehmer, der nach Einheitspreisen abrechnen will, hat\neine entsprechende Vergütungsvereinbarung darzulegen und zu\nbeweisen, wenn der Auftraggeber die Vereinbarung eines geringeren\nPauschalpreises behauptet (vgl. BGH NJW 1981, 1442). Diese für den\nWerkvertrag gemäß § 631 BGB geltende Verteilung der Beweislast gilt\nauch bei einem ?auvertrag, für den die Geltung der VOB vereinbart\nist (vgl. zur Begründung BGH, a.a.O.).\n\n8\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin ändert sich die Verteilung\nder Beweislast für den vorliegenden Fall nicht dadurch, daß eine\nPauschalpreisvereinbarung jedenfalls eine Änderung der ursprünglich\nin Aussicht genommenen Vergütungsabsprache beinhalten würde. Von\nBedeutung wäre allein, wenn ursprünglich eine andere\nPreisvereinbarung getroffen worden wäre. Eine nachträgliche\nÄnderung der Vergütungsabrede wird aber auch von der Klägerin nicht\nbehauptet. Unerheblich ist, daß das Gewerk der Kanalarbeiten zu\nEinheitspreisen ausgeschrieben worden war.\n\n9\n\nDer Beklagte ist seiner Verpflichtung, die\nPauschalpreisvereinbarung substantiiert nach Ort, Zeit und Höhe\ndarzulegen, in ausreichendem Maße nachgekommen:\n\n10\n\nUnstreitig hatte die Klägerin zunächst die Kanalarbeiten mit\n51.662,69 DM inklusive Mehrwertsteuer angeboten (vgl.\nLeistungsverzeichnis Bl. 1 ff. Anlageheft). Die für den Beklagten\ntätig gewesene Ingenieurgesellschaft Z. und Partner stellte mit\nTelefax vom 02.05.1990 (Bl. 40 f. d.A.) \"nach Optimierung mit der\nFirma S.\" eine neue Kostenberechnung auf, die mit 28.610,00 DM +\nMehrwertsteuer endete und die Ausführung der Rohrleitungen in PVC\nvorsah. Der Geschäftsführer der Klägerin fertigte unter dem\n02.05.1990 ein neues Angebot (Bl. 42 d.A.) über die Ausfüh-rung in\nSteinzeugrohr (entsprechend den Wünschen des Beklag-ten), das auf\n30.845,00 DM + 14 % Mehrwertsteuer lautete. Der Beklagte\nverhandelte nach seinem Vortrag sodann erneut mit dem\nGeschäftsführer der Klägerin über weitere Preisnachlässe, weil er 2\nvon ihm bezahlte Hilfskräfte stellen könne. Im Hinblick auf diese\nÄnderung gegenüber dem Angebot vom 02.05.1990 haben sich die\nParteien schließlich nach dem Beklagtenvorbringen auf einen\nPauschalpreis von 25.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer\ngeeinigt.\n\n11\n\nDieser Vortrag ist von der Klägerin nicht widerlegt worden. Die\nvorgelegten Urkunden stützen ihr Vorbringen nicht.\n\n12\n\nDas Angebot der Klägerin vom 02.05.1990 mit den pauschalen\nPreisangaben für die im einzelnen aufgeführten Lieferungen und\nLeistungen läßt bereits nicht erkennen, daß eine Abrechnung nach\nEinheitspreisen und Aufmaßerstellung erfolgen sollte. Auch die\nAuftragsbestätigung vom 03.05.1990 (Bl. 43 d.A.) enthält keinen\nHinweis auf eine Abrechnung nach Einheitspreisen. Dort heißt es\nvielmehr lediglich: \"Die Arbeiten werden ab 05.05.90 zum\nvereinbarten Preis ausgeführt\".\n\n13\n\nGegen die Richtigkeit des Klagevortrags spricht das Telefax der\nKlägerin vom 11.06.1990 (Bl. 47 d.A.), mit dem sie nach dem\nAbschluß der Arbeiten um deren \"finanzielle Erledigung\" bittet -\nohne dem Beklagten eine Einheitspreisabrechnung erstellt zu\nhaben.\n\n14\n\nDie Zahlungsaufforderung im Telefax der Klägerin vom 12.06.1990\n(Bl. 50 d.A.) mag entsprechend dem Vortrag der Klägerin dahin zu\nverstehen sein, daß mit der Bitte um Zahlung der \"vereinbarten\nSummen\" eine vom Beklagten zugesagte a-conto-Zahlung von 20.000,00\nDM gemeint war. Eine solche Zusage war aber entgegen dem Vortrag\nder Klägerin keineswegs unsinnig, wenn ein Pauschalpreis von\n25.000,00 DM vereinbart war. Im Gegenteil lag eine Zusage des\nBeklagten, nach Abschluß der Arbeiten umgehend eine a-conto-Zahlung\nin Höhe eines erheblichen Teilbetrags der vereinbarten Vergütung zu\nleisten, in jedem Fall nahe, da der Beklagte sich unstreitig in\nZahlungsschwierigkeiten befand und nicht imstande war, die\nVergütung in einem Betrag unmittelbar nach Fertigstellung der\nArbeiten zu leisten.\n\n15\n\nEine Einheitspreisvereinbarung ist schließlich nicht durch die\nAussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen, die sämtlich bei\nder mündlichen Auftragserteilung nicht zugegen waren, bestätigt\nworden.\n\n16\n\nDie Zeugen O. (Bl. 129 f. d.A.) und Z. (Bl. 131 f. d.A.) haben\nim Gegenteil bekundet, auf der Baustelle davon gehört zu haben, daß\nein Pauschalpreis vereinbart worden sei - der ohne Rechnung\nabgewickelt werden sollte, wie der Zeuge Z. ergänzend ausgesagt\nhat. Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht im übrigen, daß der\nZeuge bereits in einem Schreiben an die Klägerin vom 16.08.1991\n(Bl. 46 d.A.) auf die nach seiner Erinnerung vom Geschäftsführer\nder Klägerin selbst mitgeteilte Pauschal-preisvereinbarung\nhingewiesen hatte.\n\n17\n\nDer von der Klägerin beantragten erneuten Vernehmung des Zeugen\nS. bedarf es nicht. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist der\nZeuge bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht keineswegs\nerkennbar in unzulänglicher Weise befragt worden. Die Beweisfrage\naus dem Beweisbeschluß der Kammer vom 21.01.1993, ob die Parteien\nin bezug auf die Kanalarbeiten einen Einheitspreisvertrag\ngeschlossen haben, war ihm bekannt. Aus welchen Gründen ihm diese\nFrage dann nicht bewußt gewesen sein soll, ist nicht\nnachvollziehbar. Der Zeuge, der bei der mündlichen Auftragsvergabe\nan seinen Vater, den Geschäftsführer der Klägerin, nicht anwesend\nwar, mag von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen sein. Selbst\nwenn der Vater ihm üblicherweise eine abweichende\nVergütungsvereinbarung mitteilte, ist das Fehlen einer solchen\nMitteilung im konkreten Fall nicht zum Beweis dafür geeignet, daß\nder Beklagtenvortrag zur Vergütungsvereinbarung unrichtig ist. Die\nBehauptung der Klägerin, der Vater würde dem Zeugen eine\nabweichende Vergütungsvereinbarung \"zweifellos mitgeteilt\" haben,\nist einem Beweis nicht zugänglich.\n\n18\n\nSchließlich vermag der Einwand der Klägerin, alle übrigen für\nden Beklagten erbrachten Gewerke seien nach Einheitspreisen\nabgerechnet worden, die vom Beklagten behauptete\nPauschalpreisvereinbarung nicht zu widerlegen. Denn über die\nanderen Aufträge des Beklagten wurden schriftliche Verträge\ngeschlossen, während für den vorliegenden Fall von einem sog.\n\"Schwarzgeschäft\" auszugehen ist. Der Beklagte hat dies in der\nmündlichen Verhandlung vom 10.05.1994 durch seinen\nProzeßbe-vollmächtigten bestätigen lassen. Die Klägerin hat die\nBehauptung zwar bestritten, jedoch ihrerseits keinen Grund dafür\ngenannt, warum der Vertrag über die Kanalarbeiten nicht schriftlich\ngeschlossen worden ist.\n\n19\n\nDie Ungewißheit darüber, ob ein Einheitspreisvertrag oder ein\nVertrag zu einem Pauschalpreis von brutto 25.000,00 DM\nabgeschlossen worden ist, geht damit zu Lasten der Klägerin. Im\nweiteren ist deshalb von diesem Pauschalpreis auszugehen.\n\n20\n\n2.\n\n21\n\nDas Landgericht ist zu Recht zu der Überzeugung gelangt, daß der\nBeklagte die von ihm behauptete Begleichung des Pauschalpreises\ndurch die Übergabe eines Barschecks über 15.000,00 DM am 19.06.1990\nund die spätere Zahlung eines Barbetrags von 10.000,00 DM\nnachgewiesen hat.\n\n22\n\nDer Senat nimmt zunächst auf die zutreffende Würdigung der\nAussagen der Zeugen W. und Z. im angefochtenen Urteil zur\nVermei-dung von Wiederholungen Bezug. Die mit der Berufung gegen\ndie Beweiswürdigung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.\n\n23\n\nErnsthafte Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W. ergeben\nsich angesichts der gesamten Umstände nicht daraus, daß der Zeuge\nsich vor seiner Vernehmung mit dem Beklagten und seinem\nerstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unterhalten hat und\nebensowenig aus den Angaben des Zeugen über die Bekleidung des\nGeschäftsführers der Klägerin anläßlich des von ihm wiedergegebenen\nGesprächs. Mag der Geschäftsführer der Klägerin sich stets auf die\ngleiche Art kleiden, so spricht das nicht gegen eine besondere\nErinnerung des Zeugen an das \"Jägeroutfit\" bei der vom Zeugen\nbekundeten Unterredung. Auch lassen sich weder auf die\nGlaubhaftigkeit der Zeugenaussage noch auf die Glaubwürdigkeit des\nZeugen W. Schlüsse daraus ziehen, daß er sich hinsichtlich eines\nunwesentlichen Details der Bekleidung, wie es das Tragen eines\nHutes ist, geirrt haben mag.\n\n24\n\nEbensowenig sind die Angriffe der Klägerin gegen die Würdigung\nder Aussage des Zeugen Z. berechtigt. Die von dem Zeugen bekundeten\nGespräche über die Abrechnung der Heizungs- und Sanitärarbeiten vom\n08. und 09.11.1990 können durchaus vor der Erstellung der\nstreitgegenständlichen Rechnung vom 30.11.1990 und nicht erst nach\nder mit Schreiben vom 26.02.1991 erfolgten Rechnungsprüfung\nstattgefunden haben. Die Meinungsverschiedenheiten in bezug auf die\nAbrechnung betrafen nach der Aussage des Zeugen Z. sowohl Mängel\nals auch die Höhe des Abrechnungsbetrages und der\nAbschlagszahlungen. Sie können bereits unmittelbar nach Erhalt der\nRechnung durch den Beklagen zur Sprache gebracht worden sein.\n\n25\n\nDer Beklagte hat einen einleuchtenden Grund für das Fehlen von\nQuittungen über die Zahlung sowie für die Hingabe eines Schecks\nohne Angaben des Verwendungszwecks und Zahlungsempfängers und einen\nGrund dafür, warum diese Zahlungsweise von der zwischen den\nParteien ansonsten üblichen Form der Forderungsbegleichung\nabweicht, schlüssig dargetan. Anders als bei den sonstigen von den\nParteien geschlossenen Verträgen handelt es sich hier um ein sog.\n\"Schwarzgeschäft\"; der Beklagte hatte aufgrund des erheblichen\nUmfangs des Gesamtauftrags an die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt\nkeinen Anlaß zu einem Mißtrauen ihr gegenüber gesehen.\n\n26\n\nSoweit die Klägerin dem Beklagten eine nachträgliche Anfertigung\nvon Vermerken und Schreiben allein zu Prozeßzwecken vorhält, hat\nsie keinen Beweis für die Richtigkeit des geäußerten Verdachts\nangetreten. Damit ist dieser Vortrag nicht geeignet, die\nRichtigkeit der Behauptung des Beklagten, die Vergütung geleistet\nzu haben, in Frage zu stellen. Insbesondere läßt sich aus der\nfehlenden Bezugnahme im Schreiben des Zeugen Z. vom 26.02.1991 auf\ndas Schreiben des Beklagten an ihn vom 16.01.1991 nichts für den\nvon der Klägerin geäußerten Verdacht herleiten.\n\n27\n\nAuch das Ergebnis des Schriftgutachtens des Sachverständigen Dr.\nR. vom 02.07.1993, der weder als widerlegt noch als nachgewiesen\nanzusehen vermochte, daß die Unterschrift auf dem Scheck vom\n19.06.1990 vom Geschäftsführer der Klägerin stammte, ist kein Indiz\ngegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags.\n\n28\n\nAls gegen die Klägerin zu wertendes Indiz ist hingegen der\nUmstand zu werten, daß die Klägerin unbestritten in dem von ihr\ngegen den Beklagten geführten Rechtsstreit 29 O 587/92 LG Köln\nebenfalls den Erhalt von Schecks bestritten und die Klage erst\nzurückgenommen hat, nachdem dem Beklagten der Nachweis gelungen\nwar, daß sie die Schecks erhalten hatte.\n\n29\n\nDie Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO\nals unbegründet zurückzuweisen.\n\n30\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht\nnach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n31\n\nBerufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 38.902,79 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313565","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-07-12/15-u-205-93","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313565","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313565","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-07-12/15-u-205-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313565","retrieved":"2026-07-09 03:45:00.621730+00:00"}}