{"status":"available","doknr":"OLD313618","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0531.15U78.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-05-31","aktenzeichen":"15 U 78/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\n \n\n2\n\n \n\n3\n\nT a t b e s t a n d\n\n4\n\n \n\n5\n\n \n\n6\n\n \n\n7\n\n \n\n8\n\nDer Kläger ist Vermessungstechniker,\nder Beklagte öffentlich bestellter Vermessungsingenieur (öbV). Mit\nder vorliegenden Klage nimmt der Kläger den Beklagten auf die\nHerausgabe einer Bürgschaftsur-kunde sowie die Erstattung\nangefallener Zinsbeträ-ge in Anspruch.\n\n9\n\n \n\n10\n\nDer Kläger hat vorgetragen, durch die\nBürgschaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 (Bl. 6 d.A.) seien\nAnsprüche des Beklagten auf Zahlung einer Rente abgesichert worden.\nDie durch die Bürgschaft gesicherte Forderung bestehe indes nicht,\nso daß der Beklagte auch zur Herausgabe der Bürgschafts-urkunde vom\n22. Mai 1978 an ihn - den Kläger - und zur Erstattung der seit dem\n1. August 1985 von ihm erbrachten Zinszahlungen (auf die\nBürgschaft) verpflichtet sei. In dem Zeitraum vom 1. August 1985\nbis zum 1. August 1992 seien von ihm insgesamt 5.250,00 DM (7 x\n750,00 DM) an Bürg-schaftszinsen gezahlt worden (Bl. 5 d.A.).\n\n11\n\n \n\n12\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n13\n\n \n\n14\n\n \n\n15\n\n \n\n16\n\nden Beklagten zu verurteilen,\n\n17\n\ndie zur Absicherung von Ansprüchen ge-\n\n18\n\n \n\n19\n\n \n\n20\n\n \n\n21\n\ngen den Kläger bis zum Höchstbetrag von\n50.000,00 DM ausgestellte Bürgschaftsur-kunde der Sparkasse O. vom\n22. Mai 1978 an den Kläger herauszugeben;\n\n22\n\n \n\n23\n\n \n\n24\n\n \n\n25\n\nhilfsweise: auf die Rechte aus dieser\nBürgschaftsurkunde zu verzichten;\n\n26\n\nan ihn - den Kläger - 5.250,00 DM nebst\n\n27\n\n \n\n28\n\n \n\n29\n\n \n\n30\n\n4 % Zinsen seit dem 1. August 1992 zu\nzahlen,\n\n31\n\nfestzustellen, daß der Beklagte ihm die\n\n32\n\n \n\n33\n\n \n\n34\n\n \n\n35\n\nnach dem 1. August 1992 anfallenden\nZin-sen aus der Höchstbetragsbürgschaft der Sparkasse O. vom 22.\nMai 1978 zu erset-zen hat.\n\n36\n\n \n\n37\n\nDer Beklagte hat um Klageabweisung\ngebeten und im Wege der Widerklage beantragt,\n\n38\n\n \n\n39\n\n \n\n40\n\n \n\n41\n\nden Kläger zu verurteilen, an ihn - den\nBeklagten - 438,466,60 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Januar 1984\nzu zahlen.\n\n42\n\n \n\n43\n\nDer Beklagte hat vorgetragen, der\nKläger habe kei-nen Anspruch auf Herausgabe der\nBürgschaftsurkun-de; wenn überhaupt, so stehe ein solcher Anspruch\nallenfalls der Sparkasse O. zu.\n\n44\n\n \n\n45\n\nDarüber hinaus sei der Klageanspruch\naber auch deshalb unbegründet, weil ihm - dem Beklagten - noch ein\nerheblicher Ersatzanspruch gegen den Kläger zustehe, der Gegenstand\nder Widerklage sei. Die Bankbürgschaft vom 22. Mai 1978 habe nicht,\nwie der Kläger behauptet habe, Rentenansprüche des Beklagten gegen\nden Kläger absichern sollen; viel-mehr habe die Bürgschaft dazu\ngedient, eventuelle Ansprüche des Beklagten aus der Tätigkeit des\nKlä-gers als (angestellter) Bürovorsteher abzusichern. Dem Kläger\nsei nämlich eine umfassende Bankvoll-macht hinsichtlich der\nbestehenden Geschäftskonten erteilt worden, von der der Kläger\njedoch in unrechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht habe. So seien im\nJahre 1983 von ihm und dem Zeugen J. \"erhebliche finanzielle\nUnregelmäßigkeiten\" des Klägers aufgedeckt worden; der Kläger habe\nerheb-liche \"private Entnahmen\" von den Geschäftskonten getätigt\n(Bl. 20 d.A.). Dem Kläger hätten nach den getroffenen\nVereinbarungen in dem Zeitraum von 1978 bis 1983 insgesamt\n310.982,40 DM zugestan-den (Bl. 27 d.A.). Tatsächlich habe der\nKläger jedoch - unter Ausnutzung seiner Bankvollmacht -\n\"rechtsgrundlos für sich 749.499,00 DM entnommen\". Den\nDifferenzbetrag (749.449,00 - 310.982,40 DM = 438.466,60 DM) habe\nder Kläger zu erstatten (Bl. 28 d.A.).\n\n46\n\n \n\n47\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n48\n\n \n\n49\n\n \n\n50\n\n \n\n51\n\ndie Widerklage des Beklagten\nabzuweisen.\n\n52\n\n \n\n53\n\nEr hat vorgetragen, er habe die ihm\nerteilte Bank-vollmacht nicht \"mißbraucht\", sondern im Gegenteil\nmit Wissen des Beklagten die ihm zustehenden Gewinnanteile\nentnommen. Er sei nämlich nicht nur als \"Bürovorsteher\" in dem\nVermessungsbüro des Be-klagten angestellt gewesen, sondern seit\n1978 (in-tern) an dem Vermessungsbüro \"wirtschaftlich be-teiligt\"\ngewesen. Hierzu sei es gekommen, weil der Beklagte sich aus\nAltersgründen habe zurückziehen wollen. Aus diesem Grunde habe der\nBeklagte zu-nächst mit dem Zeugen J. Verhandlungen über die\nGründung einer Arbeitsgemeinschaft geführt; später sei man jedoch\nübereingekommen, den Kläger an dem Vermessungsbüro zu \"beteiligen\"\n(Bl. 78 ff. d.A.). Aus diesem Grunde sei von den Beteiligten auch\neine Reihe von Verträgen unterzeichnet worden, so ein \"Kauf- und\nÜbertragungsvertrag\" vom 27. Febru-ar 1978 (Bl. 89 ff. d.A.), die\n\"Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft öffentlich bestellter\nVermes-sungsingenieure\" vom 27. Februar 1978 (Bl. 102 ff. d.A.)\nnebst Beitrittserklärung des Klägers (Bl. 111 d.A.), der \"Vertrag\nüber wirtschaftli-che Gemeinschaft\" vom 27. Februar 1978 (Bl. 112\nff. d.A.) sowie der \"Anstellungsvertrag\" vom 27. Februar 1978 (Bl.\n119/120 d.A.). Im März 1978 sei dann die - ausschließlich von dem\nBeklagten und dem Zeugen J. unterschriebene - \"Vereinba-rung über\nArbeitsgemeinschaft\" (Bl. 51 ff. d.A.) getroffen worden. Hierbei\nhabe es sich absprache-gemäß jedoch um einen \"Scheinvertrag\"\ngehandelt (Bl. 81 d.A.). Sinn und Zweck dieser Vereinbarung vom\nMärz 1978 sei es ausschließlich gewesen, \"die als unwirksam\nerkannte Übertragung des Vermes-sungsbüros auf nicht öffentlich\nbestellte und ver-eidigte Vermessungsingenieure vor dem\nRegierungs-präsidenten als Genehmigungsbehörde zu verheimli-chen\"\n(Bl. 81 d.A.). Deshalb sei auch nur diese Vereinbarung vom März\n1978 dem Regierungspräsiden-ten zur Genehmigung vorgelegt worden,\nnicht jedoch die übrigen Vereinbarungen. Gleichwohl habe zwi-schen\nden Beteiligten Einigkeit darüber bestanden, daß er - der Kläger -\n\"im Innenverhältnis (zum Zeugen J. ) an dem Vermessungsbüro zu 50 %\nwirt-schaftlich\" beteiligt werde. Dementsprechend hät-ten sich die\nBeteiligten auch nach den im Februar 1978 geschlossenen Verträgen\n\"gerichtet\" (Bl. 164 d.A.); der Beklagte habe die nach dem \"Kauf-\nund Übertragungsvertrag\" (Bl. 89 ff. d.A.) vorgesehe-nen Kaufpreis-\nund Ratenzahlungen von dem Kläger und dem Zeugen J. erhalten (Bl.\n165 d.A.) und diese Zahlungen \"stets als vertragsgemäße Erfül-lung\ngelten lassen\" (Bl. 165 d.A.). Einer Entnahme des \"Restgewinns\"\ndurch den Kläger und den Zeugen J. sei nicht \"widersprochen\"\nworden. Erst \"Jahre nach Abschluß der gegen gesetzliches Verbot\nverstoßenden Verträge\" sei der Beklagte \"auf den Gedanken gekommen,\nsich im Verhältnis zum Kläger darauf zu berufen\" (Bl. 166\nd.A.).\n\n54\n\n \n\n55\n\nDer Beklagte ist den Behauptungen und\nRechtsan-sichten des Klägers entgegengetreten und hat vor-getragen,\nes sei zwar richtig, daß der Kläger an-geboten habe, dem Zeugen J.\n\"im Innenverhältnis eine Finanzierungsunterstützung\" zu geben;\nhierfür habe er als Gegenleistung \"von J. eine 50 %ige Beteiligung\nan dessen Gewinnanteilen\" verlangt. Im Hinblick auf dieses Angebot\ndes Klägers seien in der Folgezeit zwar \"Verträge entworfen\"\nworden, diese hätten jedoch sämtlich \"unter dem Mangel der\nGesetzwidrigkeit\" gelitten. Ende Februar 1978 hät-te sich dann\nendgültig bei einem Gespräch zwischen den Beteiligten\nherausgestellt, \"daß der Versuch, einem nicht-öffentlich bestellten\nVermessungsinge-nieur in einer unter öffentlichem Recht stehenden\nArbeitsgemeinschaft von Beliehenen die gewünschte Beteiligung zu\ngewähren, zum Scheitern verurteilt\" gewesen sei. Damit sei das\nFinanzierungsangebot des Kläges \"hinfällig\" gewesen (Bl. 24 d.A.).\nAus diesem Grunde sei dann auch die (gesetzeskonforme)\n\"Vereinbarung über Arbeitsgemeischaft\" vom März 1978 (Bl. 51 ff.\nd.A.) getroffen worden. Der Kläger sei \"Angestellter\" geblieben.\nErst im Jahre 1983 habe er - der Beklagte - feststellen müssen, daß\nder Kläger durch eine \"manipulierte Einwirkung auf die Buchhaltung\nund die steuerliche Deklara-tion beim Finanzamt als Gesellschafter\ndes Büros geführt\" worden sei (Bl. 26 d.A.).\n\n56\n\n \n\n57\n\nDurch Urteil vom 24. Februar 1993 (Bl.\n181 ff. d.A.), auf das wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen\nwird, hat das Landgericht Klage und Wi-derklage abgewiesen.\n\n58\n\n \n\n59\n\nHiergegen wenden sich beide Parteien\nmit ihren zu-lässigen Berufungen.\n\n60\n\n \n\n61\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft\nseinen erstin-stanzlichen Sachvortrag und meint, dem Beklagten\nstehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde\nnicht zu.\n\n62\n\n \n\n63\n\nDer Kläger beantragt,\n\n64\n\n \n\n65\n\n \n\n66\n\n \n\n67\n\nunter teilweiser Abänderung des\nange-fochtenen Urteils den Beklagten nach seinen erstinstanzlichen\nAnträgen zu verurteilen.\n\n68\n\n \n\n69\n\nDer Beklagte bittet um Zurückweisung\nder Berufung des Klägers. Er verteidigt das angefochtene Ur-teil,\nsoweit das Landgericht die Klage des Klägers abgewiesen hat.\n\n70\n\n \n\n71\n\nIm übrigen beantragt der Beklagte,\n\n72\n\n \n\n73\n\n \n\n74\n\n \n\n75\n\nden Kläger entsprechend seinem\nerstin-stanzlichen Widerklageantrag zu verur-teilen.\n\n76\n\n \n\n77\n\nDer Beklagte vertieft seinen\nerstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, das Landgericht habe hier\nzu Unrecht angenommen, die Beteiligten hätten die Verträge vom 27.\nFebruar 1978 mit Rechtsbin-dungswillen abgeschlossen und sich in\nder Folge-zeit auch nach diesen Verträgen gerichtet. Das Gegenteil\nsei der Fall gewesen: Eine Beteiligung an den \"rechtswidrigen\nVerträgen (sei) für den Beklagten nicht in Betracht (gekommen)\"\n(Bl. 222 d.A.). Die Vereinbarungen mit dem Kläger seien daher -\n\"nach kurzer Aussprache\" - für nichtig erklärt und die\nFinanzierungsunterstützung des Klägers \"einvernehmlich als\nhinfällig betrachtet\" worden (Bl. 222 d.A.). Die\nArbeitsgemeinschaft mit dem Zeugen J. sei ausschließlich auf der\nGrund-lage der \"Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft\" vom März\n1978 (Bl. 51 ff. d.A.) \"abgewickelt\" worden; der Kläger habe\nkeinerlei Zahlungen an den Beklagten geleistet (Bl. 224 d.A.). Der\nKläger sei im übrigen selbst nicht von einem\n\"Gesellschafts-verhältnis\" ausgegangen; denn in einem Gespräch vom\n4. November 1983 bei dem Berufsverband habe er ausdrücklich\nzugesagt, \"daß die von ihm beim Finanzamt insgeheim geführte\nsteuerliche Gesell-schaftsform zum 31.12.1983\" ende (Bl. 234 d.A.).\nDie von dem Kläger mit Hilfe der ihm von dem Beklagten und dem\nZeugen J. überlassenen Bank-vollmacht von deren gemeinsamen Konten\ngetätigten \"Entnahmen\" seien daher als \"Untreuehandlung\" an-zusehen\n(Bl. 235 d.A.).\n\n78\n\n \n\n79\n\nDer Kläger bittet um Zurückweisung der\nBerufung des Beklagten.\n\n80\n\n \n\n81\n\nEr tritt den Behauptungen und\nRechtsansichten des Beklagten entgegen und verteidigt das\nangefochtene Urteil.\n\n82\n\n \n\n83\n\nWegen der gesamten weiteren\nEinzelheiten des bei-derseitigen Parteivorbringens wird auf den\nvorge-tragenen Inhalt der in dem Berufungsverfahren ge-wechselten\nSchriftsätze Bezug genommen.\n\n84\n\n \n\n85\n\nDer Senat hat Beweis erhoben nach\nMaßgabe des Be-weisbeschlusses vom 14. Dezember 1993 (Bl. 359 ff.\nd.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweis-aufnahme wird auf\ndie Sitzungsniederschrift vom 19. April 1994 (Bl. 433 ff. d.A.)\nverwiesen.\n\n86\n\n \n\n87\n\nDie von den Parteien zu den Akten\ngereichten Unterlagen waren ebenso Gegenstand der mündlichen\nVerhandlung wie die von dem Landgericht Köln über-sandten Kopien\naus der Akte 14 O 193/84 LG Köln = 15 U 26/89 OLG Köln sowie die\nAkten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U 80/89 OLG Köln.\n\n88\n\n \n\n89\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n90\n\n \n\n91\n\nDie Berufungen der Parteien sind\nzulässig; sach-lich ist jedoch nur die Berufung des Klägers\nbe-gründet. Die Berufung des Beklagten hat in der Sa-che keinen\nErfolg.\n\n92\n\n \n\n93\n\n1.\n\n94\n\n \n\n95\n\nNach dem Ergebnis der\nzweitinstanzlichen Beweis-aufnahme kann der Kläger von dem\nBeklagten die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse O.\nvom 22. Mai 1978 (an sich selbst) verlangen, da die von dem Kläger\nzugunsten des Beklagten bewirk-te Hingabe einer Bürgschaftsurkunde\nrechtsgrundlos erfolgt ist und dem Beklagten auch ein\nZurück-behaltungsrecht nicht zusteht. Dies ergibt sich aus den\nnachfolgenden Darlegungen zur Widerklage des Beklagten. Der\nBeklagte ist daher - wie noch darzulegen ist - auch verpflichtet,\ndem Kläger die in der Zeit vom 1. August 1985 bis zum 1. August\n1992 erbrachten Zinszahlungen (7 x 750,00 DM = 5.250,00 DM) sowie\ndie nach dem 1. August 1992 anfallenden Zinsen zu erstatten;\ninsoweit erweist sich auch der Feststellungsantrag des Klägers für\ndie Zeit bis zur Herausgabe der Urkunde als be-gründet.\n\n96\n\n \n\n97\n\n2.\n\n98\n\n \n\n99\n\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme\nsteht dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte\nZahlungsanspruch in Höhe von 438.466,60 DM gegen den Kläger nicht\nzu; dieser stützt sich auf die Behauptung, der Kläger habe als\n\"angestellter Bürovorsteher\" in der Zeit von 1978 bis 1983 über das\nihm zustehende Angestelltengehalt hinaus un-rechtmäßig \"private\nEntnahmen\" getätigt.\n\n100\n\n \n\n101\n\nDiesen ihm obliegenden Nachweis hat der\nBeklag-te nicht geführt. Aufgrund des zweitinstanzli-chen\nBeweisergebnisses geht der Senat davon aus (§ 286 ZPO), daß (zwar)\ndie \"Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft\" vom März 1978 (Bl. 51\nff. d.A.) zwischen dem Beklagten und dem Zeugen J. geschlossen\nworden ist, um die erforderliche Ge-nehmigung des\nRegierungspräsidenten zu erhalten. Gleichzeitig wurde aber -\ngegenüber dem Regie-rungspräsidenten - verschwiegen, daß der Kläger\naufgrund der am 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge, die dem\nRegierungspräsidenten nicht vor-gelegt wurden, \"intern\" im Rahmen\neiner Innenge-sellschaft mit dem Zeugen J. beteiligt werden sollte.\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Beteiligten, also\ndie Parteien und der Zeuge J. , diese Absprache in der Folgezeit\nauch \"praktiziert\", und dies geschah, wovon der Senat aufgrund des\nBeweisergebnisses ausgeht, auch mit Wissen und Wollen des\nBeklagten.\n\n102\n\n \n\n103\n\na)\n\n104\n\n \n\n105\n\nWenn der Beklagte demgegenüber in dem\nBerufungs-verfahren seine erstinstanzliche Darstellung be-kräftigt\nhat, nur die \"Vereinbarung über Arbeits-gemeinschaft\" vom März 1978\n- und nicht die (frü-heren) Verträge vom 27. Februar 1978 (Bl. 89\nff. d.A.) - seien gewollt und von den Beteiligten \"praktiziert\"\nworden, so sieht der Senat dieses Vorbringen als widerlegt an:\n\n106\n\n \n\n107\n\nBereits die objektive Urkundenlage\nspricht, wor-auf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9.\nNovember 1993 hingewiesen hat, gegen die Dar-stellung des\nBeklagten; so haben die Beteiligten nicht nur die ihnen mit\nSchreiben vom 12. Januar 1978 (Bl. 324 d.A.) von dem Zeugen\nRechtsanwalt B. übermittelten Vertragsentwürfe (zunächst) mit einem\nDatum versehen, sondern sie auch unstreitig am 27. Februar 1978\nunterzeichnet. Obwohl sich die Beteiligten, so der Beklagte, \"nach\nkurzer Aussprache\" an diesem Tage einig gewesen seien, daß die\n(soeben unterzeichneten) Verträge wegen Verstoßes gegen die\nBerufsordnung \"nichtig\" seien, haben die Beteiligten diese Verträge\nnicht etwa vernichtet, sondern - am 5. Oktober 1978 (vgl. Bl. 101\nd.A.) - den \"Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Februar 1978\"\n(zu § 2 Abs. 2.2) geändert. An dieser Änderung haben die Parteien\nund der Zeu-ge J. mitgewirkt. Schon dieser Umstand spricht dafür,\ndaß die Parteien und auch der Zeuge J. entweder von der Wirksamkeit\nder am 27. Febru-ar 1978 unterschriebenen Vereinbarungen\nausgegan-gen sind oder sie jedenfalls - intern - als wirk-sam\nbehandelt haben.\n\n108\n\n \n\n109\n\nb)\n\n110\n\n \n\n111\n\nDie vom Senat durchgeführte\nZeugenvernehmung hat die aufgrund der Urkundenlage bestehende\nVermu-tung, daß die Beteiligten entsprechend den Verein-barungen\nvom 27. Februar 1978 das Vermessungsbüro geführt haben,\nbestätigt:\n\n112\n\n \n\n113\n\nZwar hat der Zeuge J. (Bl. 434 ff.\nd.A.) erklärt, man habe die - von dem Zeugen B. ent-worfenen -\nVerträge \"am 27.02.1978 unterzeichnet, bevor der Beklagte den\nVerstoß des Vertrages über wirtschaftliche Gemeinschaft gegen die\nBerufsord-nung zur Rede brachte\". Und die anschließende \"allgemeine\nDiskussion (habe ergeben), daß die Verträge nicht so - wie\nunterzeichnet - durchführ-bar seien\"; deshalb habe nach \"der\nBerufsordnung gehandelt werden (sollen)\". Zu diesem Zwecke sei der\nAnstellungsvertrag vom 27.02.1978 mit dem Klä-ger abgeschlossen\nworden; das sei aber nicht der-jenige gewesen, der mit Anschreiben\nvom 12. Januar 1978 von dem Zeugen B. übermittelt worden sei (Bl.\n436 d.A.). Das Vertrauen, so hat der Zeuge J. weiter bekundet, sei\nzwischen den Beteilig-ten \"so groß\" gewesen, daß man davon\n\"abgesehen (habe), die Unwirksamkeit der am 27. Februar 1978 -\nAusnahme der Anstellungsvertrag - unterzeichne-ten Verträge\nausdrücklich niederzulegen\" (Bl. 438 d.A.)\n\n114\n\n \n\n115\n\nDen Vertrag vom 5. Oktober 1978 (Bl.\n101 d.A.), durch den der Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27.\nFebruar 1978 geändert wurde, habe er - so hat der Zeuge J. weiter\ndargelegt - \"vor der Unterschrift nicht durchgelesen, sondern\neinfach unterzeichnet\", weil ihm gesagt worden sei, \"dies sei wegen\ndes Finanzamts erforderlich\". An der Un-terzeichnung der\nVereinbarung vom 5. Oktober 1978 habe er deswegen keinen Anstoß\ngenommen, weil der Kläger \"trotz der Unwirksamkeit des Kauf- und\nÜbertragungsvertrages finanziell so behandelt werden sollte, als\nwenn die ursprünglich erstreb-te Zusammenarbeit wirksam begründet\nworden wäre\". Dies sollte nach den Worten des Zeugen J. je-denfalls\nim Verhältnis zu ihm gelten.\n\n116\n\n \n\n117\n\nÜber das \"beabsichtigte interne\nVerhältnis zwi-schen dem Kläger\" und ihm - dem Zeugen - habe er\nnicht mit dem Beklagten gesprochen; ihm selbst sei erst im Jahre\n1983 bekannt geworden, daß der Kläger \"gegenüber dem Finanzamt als\nBeteiligter behandelt\" worden sei (Bl. 439 d.A.). Das sei auch bei\neinem Gespräch im Büro des Zeugen E. , an dem auch der Zeuge Dr. K.\nteilgenommen habe, zum Ausdruck gebracht worden. Bei den Gesprächen\nim Jahre 1983 sei es zudem (nur noch) darum gegangen, ab 1. Januar\n1984 \"mit dem (zu beginnen), was wir eigentlich auch gegenüber dem\nFinanzamt gewollt hatten\". Das \"in der Vergangenheit gegenüber dem\nFinanzamt Geschehene\" sollte indes nicht rückabge-wickelt werden\n(Bl. 440 d.A.), wenngleich der Klä-ger zugesagt habe, das zuviel\nEntnommene zurückzu-erstatten (Bl. 440 d.A.).\n\n118\n\n \n\n119\n\nDiesen Bekundungen des Zeugen J. vermag\nder Senat nicht zu folgen; denn nicht nur die bei den Akten\nbefindlichen Unterlagen, die dem Zeugen vorgehalten wurden und zu\ndenen er zum Teil keine plausiblen Erklärungen geben konnten,\nsprechen gegen die Darstellung des Zeugen J. , vor allem machen\naber die detaillierten und glaubhaften Bekundungen der Zeugen M. ,\nB. und E. deut-lich, daß alle Beteiligten, insbesondere aber der\nBeklagte, von Anbeginn an hinreichend darüber auf-geklärt waren,\ndaß die in Aussicht gestellte und durch die Verträge vom 27.\nFebruar 1978 konzipier-te \"Beteiligung\" des Klägers an dem\nVermessungs-büro gegen die Berufsordnung verstieß; gleichwohl hat\nman diese Lösung gewählt und bis Ende 1983 einvernehmlich\npraktiziert.\n\n120\n\n \n\n121\n\nSo hat der Zeuge B. glaubhaft\ngeschildert, daß er den Beklagten, nachdem er von íhm über seine\nAbsicht, neben dem Zeugen J. auch den Kläger an der Führung des\nVermessungsbüros zu beteiligen, unterrichtet worden war, \"von\nAnfang an darauf hingewiesen (habe), daß dieser Wunsch rechtlich\nnicht machbar\" sei, was der Beklagte durch sein Schreiben vom 15.\nSeptember 1983 (Bl. 53/54 der Akten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U\n80/89 OLG Köln) bestätigt hat. Gleichwohl habe der Beklagte darauf\nbestanden, \"daß die Verträge so - wie geschehen - entworfen würden\"\n(Bl. 456 d.A.).\n\n122\n\n \n\n123\n\nDiese Darstellung des Zeugen B. ist\nauch von dem Zeugen R. O. M. (Bl. 450 ff. d.A.) bestä-tigt worden,\nder die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge zwar\nnicht entworfen hat, jedoch an den Vorgesprächen der Parteien\nzugegen war. Für den Zeugen M. war der Kläger \"ab 1978 Unternehmer,\nund zwar in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zeugen J. \".\nSo sei dies auch gegenüber dem Finanzamt dargestellt worden, das\ndies \"nach Prüfung auch akzeptiert\" habe (Bl. 452 d.A.).\n\n124\n\n \n\n125\n\nDiese Aussage des Zeugen M. wird durch\ndie bei den Akten befindlichen Unterlagen (Bl. 326 ff. d.A.)\nbelegt. Es ist deshalb auch überzeugend, wenn der Zeuge für seine\nAuffassung, \"die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten\nVerträge (seien) auch so durchgeführt worden\", auf die Zahlung des\n\"Veräußerungsgewinns\" durch den Be-klagten an das Finanzamt ...\nverweist. Der Zeuge hat im übrigen bestätigt, daß er die von ihm\n(für den Beklagten gefertigten) Steuererklärungen in Ablichtungen\ndiesem zugeleitet hat, so daß der Beklagte auch Kenntnis von den\nBerechnungen (Gewinnverteilung) hatte. Der Beklagte ist - so hat\nder Zeuge M. weiter erklärt - auch über das Ergebnis der\nBetriebsprüfung unterrichtet worden. Nach den Bekundungen des\nZeugen M. hat der Beklagte, nachdem er von dem Zeugen B. über die\nrechtlichen Konsequenzen der Verträge vom 27. Fe-bruar 1978 belehrt\nworden war, \"erklärt, er wolle aber, daß die Zusammenarbeit\nentsprechend den Ver-tragsentwürfen gestaltet werde\" (Bl. 453\nd.A.).\n\n126\n\n \n\n127\n\nDaß die von dem Beklagten angestrebte\n\"Dreier-konstellation\" auch entsprechend den am 27. Fe-bruar 1978\nunterzeichneten Verträgen in der Fol-gezeit \"praktiziert\" worden\nsind, stand nach einem Gespräch am 4. November 1983 auch für den\nZeugen E. fest. In diesem Gespräch, über das der Zeuge\nzusammenfassend in seinem Schreiben vom 22. Februar 1984 berichtet\nhat (Bl. 57/58 d.A.), haben sich die Parteien per 31. Dezember 1983\n\"auseinandergesetzt\" (E. ), d.h., die aufgrund der Verträge vom 27.\nFebruar 1978 praktizierte \"Sozietät\" wurde \"per 31.12.1983\naufgelöst\". Da-mit sollte das Quasi-Gesellschaftsverhältnis\nabge-wickelt und der Kläger mit dem 1. Januar 1984 in sein früheres\nAngestelltenverhältnis zurückgeführt werden. So war dies auch bei\neiner Besprechung am 30. September 1983 besprochen worden, an der\nneben den Parteien auch die Zeugen J. , M. und B. teilnahmen. Aus\ndem über dieses Gespräch gefertig-ten Aktenvermerk (Bl. 129/130\nd.A.), dessen Rich-tigkeit die Zeugen M. und B. bestätigt haben,\nergibt sich u.a., daß \"die bisherigen Verträge aufgehoben werden\n(sollen)\", ein neuer Arbeitsge-meinschaftsvertrag geschlossen und\nder Kläger als angestellter \"Bürovorsteher\" in die Dienste der\n\"neuen Arbeitsgemeinschaft\" treten sollte. Der Kläger und der Zeuge\nJ. erklärten im übrigen, sie würden \"Überlegungen über etwaige\nfinanzielle Ausgleiche für die Vergangenheit anstellen\".\n\n128\n\n \n\n129\n\nIm Ergebnis steht somit zur Überzeugung\ndes Senats fest (§ 286 ZPO), daß die Parteien und der Zeuge J.\nLeistungen auf der Grundlage der Verträge vom 27. Februar 1978 -\nbis Ende 1983 - erbracht haben, insbesondere zwischen dem Kläger\nund dem Zeugen J. eine Innengesellschaft \"praktiziert\" worden ist,\nobwohl sie durch die Belehrungen von Rechtsanwalt B. wußten, daß\ndie Vertragsgestal-tung dem einschlägigen Berufsrecht\nwidersprach.\n\n130\n\n \n\n131\n\nDie Bekundungen der Zeugen S. (Bl. 448\nff. d.A.) und Dr. K. (Bl. 444 d.A.) stehen dieser Wertung nicht\nentgegen; der Zeuge Dr. K. hatte an das Gespräch vom 4. November\n1983 in der Kanzlei des Zeugen E. keine sichere Erinnerung mehr. Er\nhat nur von dem \"Eindruck\" gesprochen, der Beklagte sei der\nAuffassung gewesen, daß in der Vergangen-heit nicht entsprechend\nden - unwirksamen - Ver-trägen verfahren worden sei, wie dies der\nKläger zum Ausdruck gebracht habe.\n\n132\n\n \n\n133\n\nc)\n\n134\n\n \n\n135\n\nIst im Ergebnis somit davon auszugehen,\ndaß die Parteien und der Zeuge J. die am 27. Februar 1978\nunterzeichneten Verträge einvernehmlich bis Ende 1983 \"praktiziert\"\nhaben, so steht dem Beklagten der geltend gemachte\nWiderklageanspruch nicht zu. Auf die zutreffenden Erwägungen des\nLandgerichts (Urteil Seite 8/9), denen der Se-nat in vollem Umfange\nbeitritt, wird verwiesen (§ 543 ZPO). Hätte der Kläger im Rahmen\nder Innengesellschaft mit dem Zeugen J. - wie der Beklagte\nbehauptet hat - \"zuviel\" an Entnahmen ge-tätigt, so könnte ein\nAusgleich dieser Beträge nur im Verhältnis zwischen dem Kläger und\ndem Zeugen J. auf der einen Seite und im Verhältnis zwi-schen dem\nBeklagten und dem Zeugen J. auf der anderen Seite erfolgen.\n\n136\n\n \n\n137\n\nSoweit sich der Beklagte zur Begründung\nseiner Widerklageforderung auf eine Abtretung des Zeugen J. beruft\n(Abtretungserklärung vom 8. Janu-ar 1987, Bl. 75 d.A.), hilft dies\ndem Beklagten nicht weiter; das Landgericht hat auch insoweit\nzutreffend angenommen, daß die Ansprüche des Zeugen J. gegen den\nKläger abschließend in dem Verfahren 14 O 193/84 LG Köln = 15 U\n26/89 OLG Köln behandelt worden sind. In diesem Rechts-streit ist\ndem Zeugen J. ein Betrag von 9.512,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem\n9. März 1987 zugesprochen worden; der weitergehende Anspruch des\nZeugen J. wurde zurückgewiesen.\n\n138\n\n \n\n139\n\n3.\n\n140\n\n \n\n141\n\nAus den Darlegungen zur Widerklage\nergibt sich, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die\nBürgschaftsurkunde vom 22. Mai 1978 herauszugeben:\n\n142\n\n \n\n143\n\nDie Bürgschaft sollte, wie das\nBeweisergebnis deutlich macht, die Ansprüche des Beklagten (auch)\naus dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Fe-bruar 1978\nabsichern. Eine solche Regelung ent-hielt § 3 Nr. 6 dieses\nVertrages (\"Die Übernehmer sind verpflichtet, vorstehende Zeitrente\ngegenüber dem Veräußerer durch Beibringung selbstschuldne-rischer\nBankbürgschaften in Höhe von insgesamt 100.000,00 DM zu sichern\").\nDieser Auflage ist der Kläger durch Beschaffung und Hingabe einer\nBürg-schaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 nachge-kommen. Das\nBeweisergebnis schließt aus, daß diese Bürgschaft (nur) der\nAbsicherung von Ansprüchen des Beklagten diente, die sich aus einem\n\"Miß-brauch\" der dem Kläger eingeräumten Bankvollmacht ergaben.\n\n144\n\n \n\n145\n\nDa die am 27. Februar 1978\nausgehandelten Verträge rechtsunwirksam waren (Senatsurteil vom 19.\nMärz 1991 - 15 U 26/89, erweist sich die vom Kläger bewirkte\nHingabe der Bürgschaft (an den Beklagten) als rechtsgrundlos; denn\ndie Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft durch den Kläger war\nBestandteil des \"Kauf- und Übertragungsvertrages\" vom 27. Februar\n1978, bildete mit ihm ein einheit-liches Geschäft und war\nrechtsunwirksam (§§ 134, 139 BGB).\n\n146\n\n \n\n147\n\nIst aber die Rechtsgrundlage für die\nBeschaffung und Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch den Kläger an\nden Beklagten nicht wirksam zustandege-kommen, so steht dem Kläger\nein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückgabe der Urkunde zu (§ 812\nBGB); auch aus der Sicht des Beklagten stellte die Stel-lung der\nBürschaft der Sparkasse O. eine Leistung des Klägers dar, die er\naufgrund des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 27. Februar 1978\nan den Beklagten erbrachte.\n\n148\n\n \n\n149\n\nDem Beklagten steht gegenüber dem\nHerausgabean-spruch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Eigene\nAn-sprüche gegen den Kläger bestehen, wie dargelegt, nicht; soweit\nder Kläger verurteilt worden ist, den Betrag von 9.512,15 DM an den\nBeklagten zu zahlen, rechtfertigt dies nicht ein\nZurück-behaltungsrecht des Beklagten, weil durch das Urteil des\nLandgerichts Köln vom 11. Januar 1989 (14 O 193/84) kein eigener\nAnspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet worden ist. Dem\nBeklag-ten steht auch nicht aufgrund der Abtretung vom 8. Januar\n1987 (Bl. 75 d.A.) ein Zurückbehaltungs-recht gegen den Kläger zu;\ndenn der Kläger hat unwidersprochen zur Abwehr der\nZwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft zur Verfügung gestellt, so\ndaß ein weiteres Sicherungsinteresse des Zeugen J. und damit des\nBeklagten nicht anerkannt werden kann.\n\n150\n\n \n\n151\n\nDer Beklagte ist auch verpflichtet, dem\nKläger die ab 1. August 1985 angefallenen Zinsbeträge zu erstatten,\ndie dieser an die Sparkasse O. zahlen mußte. Die von dem Kläger in\nder Zeit vom 1. Au-gust 1985 bis zum 1. August 1992 gezahlten\nBeträge (7 x 750,00 DM) sind von dem Beklagten nicht substantiiert\nbestritten worden. Der Beklagte wäre nach Treu und Glauben\nverpflichtet gewesen, die Bürgschaftsurkunde an den Kläger\nherauszugeben oder auf die Rechte aus der Bürschaft zu verzich-ten.\nDem ist er - trotz Fristsetzung durch Schrei-ben vom 5. Juli 1985\n(Bl. 11/12 d.A.) - nicht nachgekommen. Da, wie dargelegt, dem\nBeklagten eigene Ansprüche gegen den Kläger nicht zustehen, kann\nauch die Sparkasse O. nicht aus der Bürg-schaft in Anspruch\ngenommen werden, so daß auch ein berechtigtes Interesse für den\nKläger besteht, in den Besitz der Bürgschaftsurkunde vom 22. Mai\n1978 zu kommen.\n\n152\n\n \n\n153\n\n4.\n\n154\n\n \n\n155\n\nAuf die Berufung des Klägers war das\nangefochtene Urteil daher antragsgemäß zu ändern, während die\nBerufung des Beklagten mit den Kostenfolgen aus §§ 91, 97 ZPO\nzurückzuweisen war.\n\n156\n\n \n\n157\n\nDer Ausspruch über die vorläufige\nVollstreckbar-keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n158\n\n \n\n159\n\nStreitwert für das\n\n160\n\n \n\n161\n\nBerufungsverfahren: 494,716,00 DM (vgl.\nSenatsbeschluß vom 11. Au-\n\n162\n\n \n\n163\n\ngust 1993, Bl. 271 d.A.)\n\n164\n\n \n\n165\n\nBeschwer des Beklagten: 494.716,60\nDM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313618","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-05-31/15-u-78-93","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313618","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313618","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-05-31/15-u-78-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313618","retrieved":"2026-07-09 03:45:06.317058+00:00"}}