{"status":"available","doknr":"OLD313638","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0518.11U256.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-05-18","aktenzeichen":"11 U 256/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nBeide Rechtsmittel sind zulässig; dasjenige der Klägerin hat in\nder Sache Erfolg, bis auf einen Restbetrag von 3,00 DM während die\nBerufung der Beklagten unbegründet ist. Der Klägerin stehen die\nnoch offenen und standen, soweit bereits gezahlt wurde, die in\nRechnung gestellten Hausanschlußkosten und Baukostenzuschüsse in\nvoller Höhe zu, da ihre Preisgestaltung nicht unbillig ist und\ndamit verbindlich wurde gemäß § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Lediglich\nin Höhe eines Restbetrages von 3,-- DM war die Klage\nabzuweisen.\n\n3\n\nGrundlagen der klägerischen Forderungen sind für die\nHausanschlußkosten/Gas § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBGasV, für\nHausanschlußkosten/Elektro § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBEltV und für die\nBaukostenzuschüsse zum Stromanschluß § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV.\nAllerdings kann die Klägerin diese Beträge nicht bereits aufgrund\nder von der Beklagten erteilten Aufträge zur Herstellung der\nverschiedenen Anschlüsse (vgl. Bl. 25 ff AH) verlangen. Denn diese\nParteivereinbarungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß die\nKlägerin als Monopolunternehmen die Preise festgesetzt hat, so daß\nihrer Vertragspartnerin nur die - theoretische - Alternative des\nNichtabschlusses verblieb. Tarife von Versorgungsunternehmen, die\nLeistungen der Daseinsvorsorge anbieten, unterliegen deshalb, auch\nwenn sie zwischen den Parteien vereinbart wurden, nach einhelliger\nMeinung in der Rechtsprechung der Billigkeitskontrolle des § 315\nAbs. 3 BGB (BGHZ 73, 114 = NJW 79, 597; BGH WM 87, 295 = NJW 87,\n1828; BGH NJWRR 92, 183; BGH NJW-RR 90, 1204; BGH NJW 92, 171, 173\nm.w.N.; OLG Celle NJW-RR 93, 630).\n\n4\n\nDie teilweise im Schrifttum (vgl. Lukes, BB 85, 2258, und ihm\nfolgend LG Hannover NJW-RR 92, 1198) vertretene Meinung, daß die\nauf den Bundestarifordnungen für Gas bzw. Elektro und auf der\nAVBGasV beruhenden Tarife wegen dieser Spezialregelungen nicht\nweiter auf Billigkeit überprüft werden können und damit der\nKontrolle der Zivilgerichtsbarkeit entzogen sein sollen, wird in\nder Rechtsprechung - soweit ersichtlich - sonst nicht befürwortet,\nda keine Notwendigkeit vom Absehen einer Billigkeitskontrolle\nerkennbar ist (vgl. z.B. OLG Celle NJW-RR 93, 630). Auch der Senat\nsieht keine Veranlassung, in diesen Fällen der Gewährung von\nLeistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme die\nandere Partei angewiesen ist, gänzlich von einer\nBilligkeitskontrolle abzusehen.\n\n5\n\nDie Billigkeitsprüfung scheitert hier auch nicht daran, daß es\nsich um zwischen den Parteien individuell ausgehandelte Tarife\nhandelt (wie in dem vom BGH NJW-RR 90, 1204 entschiedenen Fall).\nDies kann nicht festgestellt werden. In ihren Angeboten (Bl. 25 ff\nAH), die Grundlage der späteren Vereinbarungen wurden, hat die\nKlägerin jeweils ihre durch Preislisten vorgegebenen Preise (vgl.\nfür Hausanschlußkosten/Gas Bl. 58 AH) eingesetzt. Eine individuelle\nAbweichung liegt lediglich in der zusätzlichen Berechnung von\nRohrkosten bei den Hausanschlußkosten/Gas für die Häuser 4 c und d.\nDiese geringfügige Abweichung basiert wiederum auf festen\nArbeitspreisen für Zusatzleistungen (Bl. 58 AH) und enthält gerade\nkeine individuelle, auf den Sonderfall abstellende Abweichung vom\nListenpreis, wie es die erwähnte Entscheidung verlangt.\n\n6\n\nIm Rahmen der Billigkeitsprüfung ist zwischen den\nHausanschlußkosten und den Baukostenzuschüssen zu\nunterscheiden.\n\n7\n\nFür die Erhebung von Hausanschlußkosten, die die Klägerin mit\nallen streitgegenständlichen Rechnungen fordert, und zwar zum Teil\nfür Gas, zum Teil für Elektro, kann sie berechtigtermaßen eine\nPauschale ansetzen (§ 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV, § 10 Abs. 5 Satz 2\nAVBEltV, jeweils in der Fassung vom 21.06.1979). An der\nRechtsgültigkeit dieser Verordnungen bestehen keine Zweifel (BGH WM\n87, 295, 296).\n\n8\n\nDie Klägerin hat der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast\nzur Billigkeit der Tarife durch Vorlage der jeweiligen (Fest-)\nPreislisten und Erläuterung der Preiszusammensetzung genüge getan.\nDenn an diese Feststellungen sind bei Pauschalen keine zu hohen\nAnforderungen zu stellen (BGH a.a.O.). Die Preise für die\nGasanschlüsse ergeben sich aus der vorgelegten Preisliste, die für\nden von der Beklagten für die Häuser 4 c bis d gewünschten\nRohrquerschnitt einen Grundpreis von 1.400,-- DM sowie zusätzliche\nRohrmeterkosten ebenfalls zu einem Listenpreis vorsieht.\n\n9\n\nDie dort angesetzten Kriterien (Rohrquerschnitt und -länge) sind\nsachgerecht und lassen keinen Ermessensmißbrauch erkennen. Soweit\ndie Pauschale darüber hinaus an allgemeinen Grundsätzen des\nVerwaltungsprivatrechts zu messen ist (vgl. BGH NJW 85, 197, 200;\nBGH WM 87, 296, 297; insbesondere BGH NJW 92, 171, 173), bestehen\nebenfalls keine Zweifel an ihrer Billigkeit.\n\n10\n\nDaß dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung getragen wird,\nergibt sich bereits aus der verwendeten Preisliste sowie aus der in\nden hier vorliegenden Preisvereinbarungen der Klägerin zutrage\ngetretenen Praxis, diese Festpreise auch regelmäßig anzusetzen. Zu\ndem Einwand der Beklagten, für früher verlegte Gasanschlüsse in\nanderen Bauvorhaben seien zum Teil nur 700,-- DM verlangt worden,\nhat das Landgericht zutreffend Stellung genommen, worauf zur\nVermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Seite 7).\nWeitergehende Einwände hat die Beklagte zu dieser Frage nicht mehr\nerhoben.\n\n11\n\nDer in Ansatz gebrachte Grundbetrag ist von der Höhe her in\nBezug auf Art und Größe des anzuschließenden Neubaus nicht\nunangemessen.\n\n12\n\nUnter Berücksichtigung des Grundsatzes der Kostendekkung\nbestehen ebenfalls keine Bedenken, denn auch hier ist wegen des\nPauschalcharakters nur eine überschlägige Überprüfung geboten,\nwonach eine Abweichung vom Kostendeckungsprinzip nicht erkennbar\nist. Zu weiteren Darlegungen ist die Klägerin entgegen der Meinung\nder Beklagten nicht verpflichtet, insbesondere kann eine weitere\nAufschlüsselung und Erläuterung der Zusammensetzung der Beträge\nsowie die Vorlage weiteren Zahlmaterials nicht verlangt werden\n(vgl. BGH NJW-RR 92, 183, 186; BGH WM 87, 295, 297). Dies würde dem\nVereinfachungszweck der durch die Verordnung zugelassenen\nPauschalberechnung zuwiderlaufen.\n\n13\n\nDie für Eigenleistungen der Beklagten erteilte Gutschrift von\n34,-- DM ist nicht unangemessen. Sie ergibt sich aus den von der\nKlägerin festgelegten Sätzen (siehe Bl. 58 AH). Daß die Beklagte\nfür die Rohrverlegung aufgegraben und wieder verfüllt hat und die\nKlägerin die Verlegung selber durchgeführt hat, ist unstreitig.\nWenn die Klägerin für das Erbringen der Gesamtleistung 60,--\nDM/Meter berechnet, entspricht die Gutschrift in Höhe von 34,-- DM\nfast 60 % der Gesamtkosten, was unter Berücksichtigung der\nverschiedenen Arbeitsleistungen und des Materials nicht unbillig\nist. Auf die von der Beklagten dazu unter Beweis gestellten\nBehauptung, es sei ein Abzug in Höhe der Eigenkosten der Klägerin,\ndaß heißt derjenigen Kosten, die sie einer Tiefbaufirma zahlen\nmüsse, vereinbart worden, kommt es nicht an. Es ist weder\nersichtlich, daß der abgezogene Betrag nicht den Eigenkosten\nentspricht, noch, daß und in welcher Höhe die Klägerin höhere\nPreise an Drittunternehmer zahlen muß. Ebenso wenig war Beweis über\ndie Länge des ausgehobenen Grabens zu erheben, denn nach der\nRechnung der Klägerin vom 21.01.1991 betrug die Rohrlänge 1 m und\nsie hat dazu unbestritten vorgetragen, daß nur auf dieser Länge auf\ndem Privatgrundstück verlegt worden sei. Für weitere Aufgrabungen\nauf öffentlichem oder jedenfalls fremdem Grund erteilt sie keine\nGutschrift.\n\n14\n\nDie in Rechnung gestellte Pauschale für\nHausanschlußkosten/Elektro folgt aus § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBEltV.\nZur Erläuterung des Tarifs hat die Klägerin wiederum ihre\nPreisliste von 1990 (Bl. 64 AH) vorgelegt, wonach sich für den\nvorliegenden Fall die Pauschale von 1.788,-- DM netto ergibt.\n\n15\n\nAufgrund dieser Preisliste kann festgestellt werden, daß sie\nschon aus Vereinfachungsgründen zur Abwicklung der Massengeschäfte\nin gleich gelagerten Fällen die gleichen Festpreise verlangt.\n\n16\n\nAuch hier ist die Höhe der Kosten zu Art und Umfang des\nAnschlusses nicht unverhältnismäßig.\n\n17\n\nEiner Prüfung im Rahmen des Kostendeckungsgrundsatzes hält die\nangesetzte Pauschale ebenfalls stand, zumal die Klägerin - ohne daß\nhierzu eine Verpflichtung bestünde - die Preiskalkulation im\nSchriftsatz vom 23.04.1993 noch näher erläutert hat.\n\n18\n\nDie für jedes Reihenhaus angesetzten Baukostenzuschüsse/Elektro\nin Höhe von 3.358,90 DM, deren rechtliche Grundlage § 9 Abs. 1\nAVBEltV bildet, veranlassen ebenfalls nicht zu einer Neufestsetzung\nim Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB.\n\n19\n\nDie Klägerin kann auch hier ihre Forderungen nicht auf\nVereinbarungen mit der Beklagten stützen, da, selbst wenn diesen\nnicht widersprochen wurde, das Recht auf Billigkeitskontrolle\nunberührt bleibt. Soweit sie hierzu die Einverständniserklärung der\nBeklagten vom 15.12.1993 (betreffend die Baukostenzuschüsse für\nHaus 4 g und Haus 6) heranzieht, ist zwar an einen Ausschluß der\nBilligkeitskontrolle wegen individuell vereinbarter Kosten zu\ndenken, da die dort festgesetzten Baukostenzuschüsse erheblich von\nden Preislisten abweichen. Die Frage kann aber offenbleiben, ebenso\nwie die Prüfung der Wirksamkeit der Anfechtung dieser Erklärung\ndahinstehen kann, denn die geforderten Baukostenzuschüsse sind\nunabhängig von der Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung vom\n15.12.1993 nicht unbillig.\n\n20\n\nIm Gegensatz zu den Hausanschlußkosten können die\nBaukostenzuschüsse zwar nicht als Pauschale gefordert werden - eine\nBerechnung auf der Basis gemäß § 9 Abs. 4 AVBEltV kommt hier nicht\nmehr in Betracht -, jedoch ist zu berücksichtigen, daß es sich um\nTarife für Massengeschäfte handelt und nur eine pauschalierte\nKostenverteilung durchgeführt werden kann. Es ist auch nicht Ziel\nder Billigkeitskontrolle, von Amts wegen einen gerechten Preis zu\nermitteln, vielmehr soll nur überprüft werden, ob sich die\neinseitige Bestimmung in den Grenzen des § 315 Abs. 3 BGB hält (BGH\nNJW-RR 90, 1204; OLG Celle NJW-RR 93, 630).\n\n21\n\nDas ist hier der Fall. Mit ihren Erläuterungen zur\nKostenfestsetzung genügt die Klägerin den Anforderungen an die\nDarlegungspflicht. Denn sie hat die Zusammensetzung des konkret\ngeforderten Betrages anhand von ihr dargelegter Kriterien und nach\nden von ihr ermittelten Ausgangspreisen für die Einzelkosten für 1\nKilowatt (Netzkosten, Trafokosten, Niederspannungsnetz) in Zahlen\ndargelegt (vgl. Schriftsatz vom 23.04.1993, Seite 8 ff.). Die\ngrundlegende Einteilung der Stromversorgungsgebiete der Stadt K. in\ndrei Einheiten je nach Bebauungsdichte gemäß der Karte Bl. 65 AH\nist sachgerecht, nicht willkürlich und entspricht der \"örtlichen\nVersorgung\" im Sinne der § 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 AVBEltV (vgl. dazu\nHermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den\nallgemeinen Versorgungsbedingungen, § 9, Rdnr. 82). Der\nZusammenhang zwischen Bebauungsdichte und durchschnittlich\nanfallenden Netzkosten liegt auf der Hand, so daß die Bedenken der\nBeklagten dagegen nicht nachvollziehbar sind. Daß im Einzelfall\nauch im Gebiet C eine größere Bebauungsdichte, die derjenigen im\nGebiet A entspricht, vorliegen kann, mag zwar einen Verstoß gegen\ndie Einzelfallgerechtigkeit beinhalten, stellt aber bei der\nPreisgestaltung für Massenverträge der Daseinsvorsorge keinen\nErmessensmißbrauch dar (OLG Celle a.a.O.). Auch die weitere\nDifferenzierung nach Art der Kunden und Zahl der Wohneinheiten ist\nnicht willkürlich, sondern stellt sich in Hinblick auf die Masse\nder Abnehmer als sinnvolle Unterscheidung dar. In diesem\nZusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, daß den Reihenhäusern\nder Beklagten drei Wohneinheiten zugeordnet werden. Abgesehen\ndavon, daß dies der durchschnittlichen Nutzung entsprechend mag,\nliegen dem die eigenen Angaben der Beklagten in ihrer Anfrage an\ndie Klägerin zugrunde, wie aus dem Angebot der Klägerin vom\n13.02.1990 ersichtlich ist.\n\n22\n\nWeitere Grundlage sind die pro Kilowatt (kW) tatsächlich\nentstandenen Anschaffungskosten, die sie in konkreten Zahlen (zu\nden Stichtagen 31.12.95 und 01.04.1997) angegeben hat. Diese\nzahlenmäßigen Einzelpositionen (240,32 DM für das\nMittelspannungsnetz, 105,81 DM für die Trafostationen, 393,83 DM\nfür das Niederspannungsnetz) werden zu dem durchschnittlichen\nDurchmischungsgrad (8,7 %) in Relation gesetzt. Unter weiterer\nBerücksichtigung von Netzreserve- und Verwaltungskosten, deren\nAnsatz in Höhe von 20% bzw. 10,2% nicht unangemessen ist, sind 60 %\nder so ermittelten Kosten (= 51,11 DM) als Einheitspreis für 1 kW\nangesetzt, wobei die Klägerin nur 60 % der Baukosten umlegt. Der\nBaukostenzuschuß setzt sich demnach als Produkt aus diesen\nermittelten Kilowatt-Kosten und dem zu erwartenden Verbrauch der\nKunden zusammen, wie aus den Tabellen Bl. 67, 68 AH in Zusammenhang\nmit den Erläuterungen der Klägerin nachzuvollziehen ist.\n\n23\n\nDie Berechnung entspricht § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV in\nVerbindung mit den Ergänzenden Bestimmungen zu dieser Verordnung\n(dort Ziffer 1, insbesondere 1.3/1). Die in Ansatz gebrachten\nKosten beinhalten lediglich die in § 9 Abs. 1 AVBEltV genannten\nVerteilungsanlagen und sind auf das Kilowatt umgerechnet konkret\nbeziffert, so daß die Kostenkalkulation der Klägerin auf der\nGrundlage dieser Zahlen nachvollziehbar ist. Die Vorlage weiteren\nZahlenmaterials ihrerseits ist solange nicht geboten, wie die\nBeklagte die Richtigkeit dieses Ansatzes und der Ausgangskosten\nnicht durch konkreten Vortrag in Frage gestellt hat. Allein der\npauschale Hinweis auf erwirtschaftete Gewinne in den Vorjahren\nreicht hierzu nicht aus. Denn auch wenn die Klägerin grundsätzlich\nverpflichtet ist, die Angemessenheit ihrer Preisgestaltung\ndarzulegen, so ist sie dem durch Vorlage ihrer Kalkulation\nausreichend nachgekommen, und es wäre nun Sache der Beklagten,\nanhand der Aufstellung unzutreffende Grundlagen aufzuzeigen oder\nkonkrete Gegenrechnungen aufzumachen (vgl. dazu auch betreffend die\nGestaltung von Strompreisen OLG Celle a.a.O.), was nicht geschehen\nist.\n\n24\n\nDa eine Abrechnung der Baukosten nach Sollwerten zulässig ist\nund auch die Regel darstellt (vgl. Hermann in\nHermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., § 9 AVBV, Rdnr. 58),\ndürften sich die bereits entstandenen und die noch zu erwartenden\nKosten nur in einer umfangreichen Aufstellung darstellen lassen,\nderen Vorlage für die Klägerin mit nicht unerheblichem Aufwand\nverbunden wäre. Deshalb kann dies ohne konkrete Ansatzpunkte für\neine weitere Überprüfung nicht von ihr verlangt werden.\n\n25\n\nDie hier praktizierte Erhebung des Baukostenzuschusses auf der\nGrundlage der Verbrauchserwartung ist im übrigen sachgerecht und\nzulässig (vgl. Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O.,\nRdnr. 78).\n\n26\n\nAnhand des von der Klägerin dargelegten Berechnungsschlüssels\nläßt sich feststellen, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet\nwurde, denn durch die genannten Kriterien in Zusammenhang mit den\nRegelungen der Ergänzenden Bestimmungen zur AVBEltV wird\ngewährleistet, daß nach Lage, Art und Zahl der Wohneinheiten\nvergleichbare Kunden gleich behandelt werden.\n\n27\n\nBedenken gegen die Höhe des Betrages unter dem Gesichtspunkt der\näquivalenten Leistungen bestehen nicht, nachdem es sich um ein\nWohnhaus im äußeren Versorgungsbereich mit bis zu drei\nWohneinheiten handelt.\n\n28\n\nDa die im örtlichen Versorgungsgebiet anfallenden Kosten für die\nVersorgungsleitungen nur zu 60 % in Ansatz gebracht werden,\nscheidet bei der Prüfung der Beachtung des Kostendeckungsprinzips\neine unzulässige Überdeckung von Baukosten zu Lasten des Neukunden\nvon vornherein aus. Im übrigen ist auch bei sonstigen Tarifen und\nEntgelten, die nicht in Form von Pauschalen erhoben werden, dem\nVersorgungsträger ein Spielraum zur Festsetzung dieser Beträge\neinzuräumen; nicht die einzelne Gebührenveranlagung, sondern das\nGesamtgebührenaufkommen ist unter dem Gesichtspunkt der\nKostendeckung zu sehen (vgl. im einzelnen BGH NJW 92, 171,\n173).\n\n29\n\nDie Klägerin kann auch für das Grundstück 4 b einen Anspruch auf\nBaukostenzuschuß mit Erfolg geltend machen, wobei es offenbleiben\nkann, ob der alte Anschluß für 4 b oder 4 g bestand, denn in jedem\nFall liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 AVBEltV vor, wonach\nein weiterer (zweiter) Baukostenzuschuß verlangt werden kann. Auf\ndem ungeteilten Grundstück befanden sich lediglich eine große\nGewerbehalle und ein kleines Wohnhaus/Wochenendhaus; nach der\nParzellierung sind elf Reihenhäuser und ein Bürogebäude (Nr. 6)\nerstellt worden, so daß zweifelsohne die Leistungsanforderungen\nerhöht wurden. Die Klägerin hat bei ihren Berechnungen den alten\nAnschluß - gleichgültig, ob er tatsächlich bestanden hat oder nicht\n- in ausreichender Form berücksichtigt, indem sie für die ehemalige\ngewerbliche Nutzung 21 kW gegenüber 14,5 kW für die jetzige\ngewerbliche Nutzung angesetzt hat. Die von der Beklagten\nangegebenen 60 kW für den alten Anschluß beruhen auf einer nicht\nweiter fundierten Schätzung ohne konkrete Anhaltspunkte. Der dazu\nangebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens\nkann bereits wegen Fehlens ausreichender Anknüpfungstatsachen nicht\nerhoben werden.\n\n30\n\nDie klägerischer Forderung beläuft sich demnach noch auf\n9.160,51 DM (Rechnungen vom 21.01.1991, vom 07.02.1991, und vom\n28.06.1991/912572). Rechnerisch richtig wäre zwar der Betrag von\n9.163,51 DM zugrundezulegen; die Klägerin hat in ihrem Antrag\njedoch die von der Beklagten zum Ausgleich der Rechnung gezahlten\n1.746,52 DM in voller Höhe auf den eigentlichen Rechnungsbetrag\nverrechnet, obwohl darin 3,-- DM Mahnkosten enthalten sind. Deshalb\nist nur in Höhe von 7.610,99 DM die Erledigung des Rechtsstreits\nauszusprechen (bezahlte Rechnungen vom 06.02.1991 und\n28.06.1991/912571). In Höhe des Differenzbetrages ist die Klage\ndemnach abzuweisen.\n\n31\n\nDer Klägerin steht weiter ein Anspruch auf Erstattung der nach\nJuli 1991 angefallenen Mahnkosten über 6,-- DM (§ 287 ZPO) sowie\nder Kosten für eine Gewerbeauskunft in Höhe von 20,-- DM zu,\nnachdem die Beklagte sich nach den Mahnungen vom 18.03. und\n25.07.1991 in Verzug befand, § 286 Abs. 1 BGB. Der Einwand der\nUnbilligkeit begründet noch kein Zurückgehaltungsrecht, wie das\nLandgericht zutreffend festgestellt hat.\n\n32\n\nVerzugszinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs.\n1 BGB zu.\n\n33\n\nDie Entscheidung zu den Nebenkosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 708\nNr. 10, 713 ZPO.\n\n34\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens: 16.748,50 DM. 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