{"status":"available","doknr":"OLD313743","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0309.27U7.94.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1994-03-09","aktenzeichen":"27 U 7/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDie Beklagte verkaufte in den Jahren\n1988 und 1989 durch notarielle Kaufverträge an die einzelnen\nklägerischen Ehepaare jeweils ein Hausgrundstück in W.-R.. Nach den\nVerträgen war die Beklagte ver-pflichtet, die Einzelgrundstücke\njeweils mit einem Eigenheim und einer Garage zu bebauen. In der\nBaubeschreibung, die Vertragsbestandteil der not-ariellen Verträge\nist, heißt es unter anderem:\n\n6\n\n \n\n7\n\n \n\n8\n\n3.00 Hausinstallation\n\n9\n\n \n\n10\n\n \n\n11\n\n- Anschlüsse an die\nHauptversorgungsleitung für Wasser, Strom, Gas, Kanal und Post des\nvorhandenen öffentlichen Netzes im Installa-tionskeller.\n\n12\n\n \n\n13\n\n \n\n14\n\n3.4 Elektroinstallation\n\n15\n\n \n\n16\n\n \n\n17\n\n- Zentrale Einspeisung im\nInstallationskel-ler, wo auch der Aufputz - Hauptzähler - und\nVerteilerschrank installiert wird.\n\n18\n\n \n\n19\n\n \n\n20\n\nDort sind zentral die notwendigen\nZähleran-lagen und Sicherungselemente integriert.\n\n21\n\n \n\n22\n\nBezogen auf die Baubeschreibung legten\ndie not-ariellen Verträge unter I. § 1 (3) d) und e) fest:\n\n23\n\n \n\n24\n\n \n\n25\n\nd) Unerhebliche Abweichungen von der\nhier-nach vorgesehenen Ausführung und Abweichun-gen, die aufgrund\nbehördlicher Auflagen vor-genommen werden, sind ohne Zustimmung des\nKäufers zulässig.\n\n26\n\n \n\n27\n\n \n\n28\n\ne) Sofern zur Sicherung von\nGemeinschafts-einrichtungen, insbesondere Wege und Leitun-gen -\nz.B. für Hausentwässerung, Antennen-leitungen, Wasser- und\nStromleitungen etc. - Grunddienstbarkeiten bzw. Baulasten o.ä.\nerforderlich sind, stimmt der Käufer diesen bereits jetzt zu.\n\n29\n\n \n\n30\n\nEntgegen der ursprünglichen Planung\nführte die Be-klagte die öffentlichen Versorgungsleitungen nicht\nbis an die einzelnen Häuser heran, sondern errich-tete eine\ngemeinsame Versorgungsstation für alle Häuser auf dem Grundstück\nF.-L.-Straße 61 der Eheleute W.. Von dort führen dann (nicht\nöffentli-che) Zuleitungen über die Privatgrundstücke zu den\njeweiligen Doppelhaushälften. Mit dieser Anschluß-art sind - auch\naus versicherungsrechtlichen Grün-den und im Hinblick auf die\nUnterhaltungskosten - die Kläger nicht einverstanden.\n\n31\n\n \n\n32\n\nSie haben die Auffassung vertreten,\nihnen stünde nach den Verträgen und den einschlägigen\nBauunter-lagen ein Anspruch auf öffentliche Zuleitungen bis zu den\njeweiligen Einzelgrundstücken zu. Eine sol-che Anschlußart sei auch\nentgegen der Behauptung der Beklagten möglich gewesen.\n\n33\n\n \n\n34\n\nDie Kläger haben beantragt,\n\n35\n\n \n\n36\n\n \n\n37\n\ndie Beklagte zu verurteilen,\nHauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den Netzen\nder F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den einzelnen Häusern\nF.-L.-Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 in die dortigen\nInstallations- und Zählerräume zu verlegen sowie\n\n38\n\n \n\n39\n\n \n\n40\n\ndie in ihrem Auftrag errichtete\nzentrale Übergabe- und Zählerstation zu entfernen.\n\n41\n\n \n\n42\n\nHilfweise haben sie beantragt,\n\n43\n\n \n\n44\n\n \n\n45\n\ndie Beklagte zu verurteilen,\nHauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den Netzen\nder F.-L.-Straße in W. 21 über Zählerschränke jeweils auf den\neinzelnen Grundstücken der Kläger zu den einzelnen Häusern\nF.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71, 73 in die dortigen Installations-\nund Zähler-räume zu verlegen.\n\n46\n\n \n\n47\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n48\n\n \n\n49\n\n \n\n50\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n51\n\n \n\n52\n\nSie hat behauptet, wegen der\nAnschlußbestimmungen der W.er Stadtwerke AG und der Lage der\neinzelnen Häuser sowie der vorhandenen Treppen sei eine an-dere\n(direkte) Anschlußmöglichkeit der jeweiligen Einzelhäuser nicht\ndurchführbar gewesen. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, nach\nden getrof-fenen Vereinbarungen zu diesen Änderungen berech-tigt\ngewesen zu sein.\n\n53\n\n \n\n54\n\nDas Landgericht hat die Beklagte im\nSinne des Hilfsantrages verurteilt, die\nHauptversorgungszu-leitungen für Strom, Gas und Wasser von den\nöf-fentlichen Netzen der F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den\neinzelnen Häusern F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis auf\ndas jeweilige Grundstück zu verlegen und die Verbindung von\nZählerschränken zu den jeweiligen Hausnetzen herzustellen. Im\nübrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im\nwesentlichen ausgeführt, die Verpflichtung der Beklagten zur\nErrichtung von Einzelanschlüssen er-gebe sich aus den Kaufverträgen\nin Verbindung mit der Baubeschreibung. Da eine öffentliche\nZuleitung bis in die jeweiligen Hausanschlußräume nicht mög-lich\ngewesen sei, hätte die Beklagte die öffent-lichen\nVersorgungsleitungen bis zu Zählereinrich-tungen an den Garagen und\nvon dort aus hauseigene Versorgungsleitungen legen müssen.\n\n55\n\n \n\n56\n\nGegen das Urteil, auf das im übrigen\nBezug genom-men wird, hat die Beklagte form- und fristgerecht\nBerufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht\nbegründet.\n\n57\n\n \n\n58\n\nMit der Berufung begehrt die Beklagte\nweiterhin Abweisung der Klage. Sie meint, sie könne ihre\nVerpflichtung aus dem Urteil schon deswegen nicht erfüllen, weil\nsich die W.er Stadtwerke AG vorbe-halten hätte, die Leitungen bis\nzur Übergabesta-tion innerhalb oder außerhalb der Häuser selbst zu\nverlegen. Sie habe sich deshalb in den notariellen Verträgen nicht\nzu einer bestimmten Leistungsfüh-rung verpflichtet, sondern\nlediglich die Anschlüs-se an die Hauptversorgungsleitungen\nversprochen und im Notarvertrag zu § 1 (3) d) von vorneherein die\nZustimmung der Kläger für eine abweichende Ausführung aufgrund\nbehördlicher Auflage einge-holt. Für den Fall der Notwendigkeit der\nEinrich-tung von Gemeinschaftseinrichtungen habe sie zur Errichtung\nsolcher Einrichtungen von vornherein die Zustimmung der Kläger und\nvon vorneherein eine Kostenregelung für den Betrieb dieser\nGemein-schaftsanlage vorgesehen. Die W.er Stadtwerke AG hätten im\nHinblick auf die Häuser R., T. und W. von vorneherein\nausschließlich die Möglichkeit einer Gemeinschaftsanlage und in\nBezug auf die übrigen Häuser auch die Möglichkeit einer\nGemein-schaftsanlage bei ihrer Planung in Betracht gezo-gen und\nschließlich hergestellt. Durch den Zeugen S. sei lediglich\nerwiesen, daß es für die Häuser der Kläger eine zweite Alternative\ngegeben habe, daß aber der Anschluß entsprechend dem Hauptantrag\nder Kläger keinesfalls von der W.er Stadtwerke AG verlegt worden\nwäre oder verlegt werde.\n\n59\n\n \n\n60\n\nEntgegen der Auffassung des\nLandgerichts sei der direkte Anschluß auch nicht Vertragsinhalt.\nEine nähere Beschreibung des Anschlusses gebe die Baubeschreibung\nlediglich in Bezug auf die Elek-troanlage. Davon sei insoweit\nabgewichen worden, als der Hauptzähler außerhalb des Hauses in\neinem Anschlußhäuschen eingerichtet sei. Insoweit han-delt es sich\num eine geringfügige Abweichung von der Baubeschreibung, die\nzulässig sei. Die Gemein-schaftsanlage sei auch den Klägern ohne\nweiteres zumutbar, da sie keine höheren Lasten als bei\nEin-zelanschlüssen zu tragen hätten. Sie, die Beklag-te, habe die\nAbweichung auch nicht aus Kostengrün-den gewählt, sondern ua., weil\ndie Stadtwerke an der Errichtung der Gemeinschaftsanlage aus\nKosten-gründen außerordentlich interessiert gewesen seien und weil\nsie, die Beklagte, die Lösung für tech-nisch vorteilhaft gehalten\nhabe. Sie beantragt,\n\n61\n\n \n\n62\n\n \n\n63\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und\ndie Klage abzuweisen.\n\n64\n\n \n\n65\n\nDie Kläger beantragen,\n\n66\n\n \n\n67\n\n \n\n68\n\ndie Berufung der Beklagten\nzurückzuweisen, ihnen nachzulassen, erforderliche Sicherhei-ten\ndurch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,\nVolksbank oder öf-fentlich rechtlichen Sparkasse zu stellen.\n\n69\n\n \n\n70\n\nSie sind der Ansicht, der Tenor des\nangefochtenen Urteils entspreche sinngemäß ihrem Hauptantrag in\nerster Instanz. Hiervon ausgehend verteidigen sie das angefochtene\nUrteil, wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz\nund behaupten unter weiteren Beweisantritten, die Häuser hätten\njeweils unmittelbar und direkt an die öffentlichen\nVersorgungsleitungen angeschlossen werden können. Sie beantragen\nhilfsweise,\n\n71\n\n \n\n72\n\n \n\n73\n\ndie Beklagte unter teilweiser\nAbänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, die W.er\nStadtwerke AG unter Vorlage einer entsprechenden fachgerechten\nPlanung zu be-auftragen, die Hauptversorgungsleitungen für Strom,\nGas und Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig der\nF.-L.-Straße in W. 21 jeweils direkt zu den einzelnen Häu-sern der\nKläger F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis zu den dortigen\njeweiligen Hausanschlußkellern zu verlegen und dort die Verbindung\nzu den Zählerschränken und den jeweiligen Hausnetzen\nherzustellen;\n\n74\n\n \n\n75\n\n \n\n76\n\nweiter hilfsweise die Beklagte unter\nteil-weiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an\ndie Kläger als Gesamt-gläubiger DM 240.000,00 nebst 13 % Zinsen\nseit Rechtshängigkeit, hilfsweise an die Kläger zu 1, zu 2, zu 3,zu\n4, zu 5, und zu 6 jeweils DM 40.000,00 nebst 13 % Zinsen seit\nRechtshängigkeit (als Vorschußzahlung für die Ersatzvornahme der\naus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlichen Leistun-gen)\nzu zahlen;\n\n77\n\n \n\n78\n\n \n\n79\n\nweiter hilfsweise festzustellen, daß\ndie Be-klagte verpflichtet ist, den Klägern jegli-che Kosten und\njeglichen Schaden zu erset-zen, der ihnen dadurch entstehen wird,\ndaß auf ihre Veranlassung hin die Hauptversor-gungsleitungen für\nStrom, Gas und Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig\nder F.-L.-Straße in W. 21 jeweils direkt zu den einzelnen Häusern\nder Kläger F.-L.-Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis zu den\ndor-tigen jeweiligen Hausanschlußkellern verlegt und dort die\nVerbindung zu den Zählerschrän-ken und den jeweiligen Hausnetzen\nherge-stellt werden.\n\n80\n\n \n\n81\n\nIm Hinblick auf die in der mündlichen\nVerhandlung mitgeteilte Auffassung, die Verurteilung entspre-che\nnur ihrem in erster Instanz gestellten Hilfs-antrag beantragen sie\nim Wege der Hilfsanschlußbe-rufung,\n\n82\n\n \n\n83\n\n \n\n84\n\ngemäß ihrem Hauptantrag in erster\nInstanz zu erkennen,\n\n85\n\n \n\n86\n\n \n\n87\n\n \n\n88\n\nhilfsweise, die Beklagte zu\nverurteilen, die Anschließung der Kläger auf Kosten der Beklagten\ndergestalt zu bewirken, daß von der Stadt Anschlüsse von den\nöffentlichen Einrichtungen bis auf das jeweilige in einem dort zu\nerstellenden Zählerschrank (Kombianschlußschrank mit\nElektrozähleranschlußsäule) verlegt wer-den für Strom, Gas, Wasser\nund von dort die Leitungen in den Keller des jeweili-gen Hauses\ngeführt werden.\n\n89\n\n \n\n90\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n91\n\n \n\n92\n\n \n\n93\n\ndie Anbschlußberufung\nzurückzuweisen.\n\n94\n\n \n\n95\n\nWegen aller übrigen Einzelheiten nimmt\nder Senat auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten\nSchriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungs-niederschriften\nBezug.\n\n96\n\n \n\n97\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n98\n\n \n\n99\n\nI.\n\n100\n\n \n\n101\n\nBerufung und Hilfsanschlußberufung sind\nzulässig. Die Hilfsanschlußberufung entspricht den Erforder-nissen\ndes § 522 a ZPO. Die Anschließung erfolgte durch Einreichung des\nSchriftsatzes vom 13. Janu-ar 1994. Dieser ist bei richtiger\nWürdigung als Anschlußberufungsschrift zu werten. Der Bezeich-nung\nals Anschlußberufung bedarf es nämlich nicht (BGH NJW 1990, 449).\nEine Anschlußberufung kann auch stillschweigend dadurch eingelegt\nwerden, daß der Berufungsbeklagte seinerseits einen Antrag auf\nAbänderung des angefochtenen Urteil stellt. Das haben die Kläger\ngetan. Sie haben im Schriftsatz vom 13. Januar 1994 hilfsweise\nmehrere Sachanträge angekündigt, die sie in der mündlichen\nVerhand-lung auch gestellt haben. Der Zulässigkeit der\nAnschlußberufung steht nicht entgegen, daß die Anträge lediglich\nals Hilfsanträge angekündigt und gestellt worden sind. Eine\nAnschlußberufung mit dem Ziel einen Hilfsantrag zu stellen, ist\nstatt-haft (BGH LM § 556 Nr. 3; NJW 1984, 1240). Diese Anträge\nhaben die Kläger in der mündlichen Ver-handlung dahin erweitert,\ndaß sie nunmehr nach der von Senatsseite geäußerten\nRechtsauffassung zu-sätzlich bedingt ihren Hauptantrag aus erster\nIn-stanz gestellt haben. Eine solche Erweiterung hält der Senat\nauch ohne schriftliche Niederlegung des Antrages und ohne erneute\nBegründung für zulässig, da die Hilfsanschlußberufung bereits im\nSchrift-satz vom 13. Januar 1994 wirksam eingelegt und ge-mäß § 522\na Abs. 2 ZPO auch begründet worden ist. Im übrigen ist der\nHauptantrag aus erster Instanz seinem Sinn nach in dem ersten\nHilfsantrag im Schriftsatz vom 13. Januar 1994 bereits enthalten.\nMit dem ersten Hilfsantrag aus diesem Schriftsatz begehren die\nKläger die Verurteilung der Beklag-ten zur Verlegung der\nHauptversorgungsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den\nöffentlichen Leitungen in der F.-L. Straße jeweils unmittelbar,\nalso ohne Benutzung der Grundstücke anderer Grund-stückseigentümer,\nbs in die Keller ihrer Häuser, wobei sie diesen Antrag im\nVerhältnis zu dem Hauptantrag erster Instanz lediglich dahin\nmodifi-zieren, daß sie die Verurteilung der Beklagten zur\nBeauftragung der W.er Stadtwerke AG unter Vorlage einer\nentsprechenden fachgerechten Planung bean-tragen.\n\n102\n\n \n\n103\n\nII.\n\n104\n\n \n\n105\n\nIn der Sache hat die Berufung keinen\nErfolg. Die Anschlußberufung ist nur hinsichtlich des zuletzt\ngestellten Hilfsantrages begründet.\n\n106\n\n \n\n107\n\n1.\n\n108\n\n \n\n109\n\nDie Beklagte ist verpflichtet, die\nHausanschlüsse wie erkannt herzustellen. Die Verpflichtung ergibt\nsich aus der ergänzenden Auslegung der zwischen den Parteien\nabgeschlossenen Kaufverträge.\n\n110\n\n \n\n111\n\nDie Beklagte hat sich in § 1 (3) b) bc)\nbzw. cc) der mit den Klägern abgeschlossenen Kaufverträge (Bl. 2,\n26, 49, 72, 93, 114 Anlagenhefter, im folgenden AH) in Verbindung\nmit der in Bezug ge-nommenen Baubeschreibung vom 9. November 1988\nver-pflichtet, die Haus- und Elektroinstallation zu errichten. Aus\nZiffer 3.00 und 3.4 der Baube-schreibung (Bl. 141 und 143 AH)\nergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß Einzelanschlüsse\nund nicht die Versorgung über eine zentrale Zäh-lerstation\nvorgesehen und geschuldet waren. Die Formulierung \"Anschlüsse an\ndie Hauptversorgungs-leitung des vorhandenen öffentlichen Netzes im\nInstallationskeller\" läßt nicht die Auslegung zu, der Anschluß\nkönne auch in einer für mehrere Häu-ser zentralen Zählerstation\nerrichtet werden, zu-mal die sogenannten Übergabeeinrichtungen sich\nin aller Regel innerhalb und nicht außerhalb des zu versorgenden\nHauses befinden. Das gleiche gilt für die Elektroinstallation.\n\n112\n\n \n\n113\n\nMit Recht hat das Landgericht die\nHerstellung der Anschlüsse in der zentralen Zählerstation nicht\nlediglich als eine unerhebliche Abweichung im Sin-ne des § 1 (3) d)\nder Kaufverträge gewertet. Der Senat nimmt insoweit gemäß § 543\nAbs. 1 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen\nUr-teil Bezug.\n\n114\n\n \n\n115\n\nEs handelt sich auch nicht um eine\nAbweichung, die aufgrund behördlicher Auflage vorgenommen wurde und\ndie deshalb nach § 1 (3) d) S. 1 der Kaufver-träge auch ohne\nZustimmung der Käufer zulässig war. Eine interessengerechte\nAuslegung der Ver-tragsbestimmung führt zu dem Ergebnis, daß unter\neiner Auflage, die die Beklagte zu Abweichungen von der\nBauausführung ohne Zustimmung der Käufer berechtigte, nur eine\nsolche Auflage zu verste-hen ist, deren Erfüllung unabdingbar war,\nweil auf andere Weise der mit der Auflage verfolgte Zweck nicht zu\nverwirklichen war. Anderenfalls hätte es die Beklagte bei mehreren\nMöglichkeiten in der Hand gehabt, im Zusammenwirken mit der Behörde\noder hier den Stadtwerken eine Lösung zu suchen, die ihr genehm\nwar, aber zu Lasten der Käufer ging. Dagegen, daß dies gewollt war,\nspricht der Umstand, daß die Beklagte im übrigen nur unerhebliche\nAbweichungen ohne Zustimmung der Käufer vornehmen durfte. Um eine\nsolche Auflage handelte es sich nicht, da nach der glaubhaften\nAussage des Zeugen S. auch die Errichtung von Einzelanschlüssen in\nder von ihm beschriebenen und jetzt zuerkannten Art möglich war.\nAußerdem ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, daß die\nW.er Stadtwerke AG der Beklagten überhaupt zur Auflage gemacht hat,\neine zentrale Zählerstation einzurichten. Nach ihrem Vortrag hat\ndie Beklagte im Zuge der Planung der Außenanlagen von der W.er\nStadtwerke AG die Klärung entgegen genommen, daß diese ihre eigenen\nVersorgungsanlagen keinesfalls bis in die vorgesehenen\nHausanschlußräume verlegen werde. Die Stadtwerke, so trägt die\nBeklagte wei-ter vor, hätten im Hinblick auf die Häuser R., T., W.\nvon vorneherein ausschließlich die Möglichkeit einer\nGemeinschaftsanlage und in Bezug auf die übrigen Häuser auch die\nMöglichkeit einer Gemein-schaftsanlage bei ihrer Planung in\nBetracht gezo-gen. Daraus folgt nur, daß die Verlegung in die\nvorgesehenen Kelleranschlußräume der hier streiti-gen Häuser von\nden Stadtwerken nicht vorgenommen worden wäre, andere Möglichkeiten\nder Errichtung der Anschlüsse aber nicht von vorneherein\nausge-schlossen waren. Das hat auch der Zeuge S. bestä-tigt, der\ndie Möglichkeit der Errichtung von Ein-zelanschlüssen mit\nZählerstationen außerhalb der hier streitigen Häuser bejaht\nhat.\n\n116\n\n \n\n117\n\nDie Beklagte kann sich zur\nRechtfertigung der Abweichung von der Baubeschreibung weder auf § 1\n(3) e) noch auf § 10 der Kaufverträge berufen. Die Regelungen gaben\nder Beklagten nicht das Recht, in Abweichung von der\nBaubeschreibung Gemeinschafts-einrichtungen zu errichten, sondern\nsetzten die Berechtigung hierzu voraus und regelten deren\nrechtliche Absicherung und Kostentragung.\n\n118\n\n \n\n119\n\nEs kann nicht davon ausgegangen werden,\ndaß die Kläger zu 1) der Änderung der Planung der\nVersor-gungsanschlüsse der Häuser an das öffentliche\nVer-sorgungsnetz wirksam zugestimmt haben. Erstmals im Schriftsatz\nvom 31. Januar 1994 hat die Beklagte vorgetragen, der Zeuge R. sei\nsich sowohl mit den Eheleuten W. als auch mit den Klägern zu 1)\neinig gewesen, daß die Planungsänderung und Errichtung einer\nGemeinschaftsanlage im Vertragsmuster vor-gesehen und vom Vertrag\ngedeckt sei. Sofern man hierin überhaupt eine Vertragsänderung\nsehen kann - es handelt sich richtig verstanden nur um die\nAuslegung des Vertrages -, ist diese nach §§ 125 Satz 2, 313 BGB\nnichtig, da der Kaufvertrag in § 20 (5) für Änderungen ausdrücklich\ndie notariel-le Beurkundung vorsieht. Wäre der Vortrag der\nBe-klagten erheblich, könnte er aber auch nicht zuge-lassen werden\n(§§ 527, 296 Abs. 1 ZPO), da er die Erledigung des Rechtsstreits\nverzögerte und die Beklagte die Verspätung nicht genügend\nentschul-digt hat. Da die Kläger zu 1) die Behauptung der Beklagten\nbestreiten, müßte bei Zulassung des Vor-bringens der Zeuge R. in\neinem besonderen Beweis-aufnahmetermin vernommen werden. Denn die\nLadung des Zeugen zum Termin war wegen der Kürze der Zeit zwischen\nEingang des Schriftsatzes der Beklagten am 01. Februar 1994 bis zum\nTermin am 02. Febru-ar 1994 nicht möglich.\n\n120\n\n \n\n121\n\n2.\n\n122\n\n \n\n123\n\nDie von ihr in den Kaufverträgen\nübernommene Verpflichtung zur Errichtung von Einzelanschlüssen mit\nÜbergabestationen in den Kellern der Häuser konnte bzw. kann die\nBeklagte aber nicht erfüllen. Nach der glaubhaften Aussage des\nZeugen S. hätten die W.er Stadtwerke AG wegen der Treppenanlagen\nund Bepflanzungen mit Ausnahme des Hauses Nr. 75 keine\nHausanschlüsse bis zu den einzelnen Häusern gelegt. Wohl hätte auf\nden Grundstücken neben den Garagen die Übergabestation errichtet\nwerden können. Das Schreiben der W.er Stadtwerke AG vom 08.\nDezember 1988 zur ursprünglichen Planung (Bl. 148 AH) steht dem\nnicht entgegen, da sich aus dem Schreiben nicht erkennen läßt, ob\nder W.er Stadtwerke AG bei Abfassung des Schreibens die\ntopografischen Verhältnisse und die Treppenanlagen bekannt waren.\nDie Bedingungen für Hausanschluß-leitungen (Bl. 180 AH) sprechen\ndagegen, da diese bei den öffentlichen Verhältnissen schwerlich\nein-gehalten werden können.\n\n124\n\n \n\n125\n\nDen Vortrag der Kläger in der\nBerufungserwide-rung, die W.er Stadtwerke AG hätten niemals\nEin-wendungen oder Bedenken dagegen gehabt, daß die Beklagte ihre\ngegenüber den Klägern übernommenen vertraglichen Verpflichtungen\nerfüllte und daß sie ihre Häuser jeweils unmittelbar und direkt an\ndie öffentlichen Versorgungsleitungen anschloß, ist durch die\nAussage des Zeugen S. widerlegt. Den neuen Beweisantritten der\nKläger in der Berufungserwiderung ist nicht nachzugehen, da sie\ngemäß §§ 528 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht zuzu-lassen sind. Ihre\nZulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da ein\nbesondere Termin zur Beweisaufnahme anberaumt werden müßte. Der\nVerzögerung hätte nicht durch vorbereitende Ladung der Zeugen zum\nTermin vom 02. Februar 1994 begegnet werden können. Es wäre\naufgrund der Ter-minslage nicht möglich gewesen, die fünf von den\nKlägerin neu benannten Zeugen zu vernehmen und den Zeugen S. diesen\nZeugen bei seiner Aussage wider-sprechende Bekundungen\ngegenüberzustellen. Für den 02. Februar 1994 waren ursprünglich 8\nSachen zur Verhandlung angesetzt, wovon eine umfangreiche Sache\nerst wenige Tage vor dem Termin aufgehoben worden ist. Vor allem\ndie letzten, später ausste-henden Sachen erforderten eine längere\nVerhand-lungszeit. Die Sitzung des Senats endete gegen 14.30 Uhr.\nOhne Aufhebung einer Sache hätte die Sitzung noch länger gedauert.\nEine umfangreiche Beweisaufnahme mit insgesamt 6 Zeugen wäre daher\nan diesem Tage nicht durchzuführen gewesen, ohne den Terminsablauf\nvöllig zu sprengen. Aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags der\nKläger und der Berufungsbegründung war auch nicht von vorneherein\nabzusehen, daß eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden\nwürde, so daß bei der Termi-nierung der Sache nicht mit einer\nlängeren als der üblichen Verhandlungszeit zu rechnen war.\n\n126\n\n \n\n127\n\nDie Kläger haben aus grober\nNachlässigkeit die Benennung der fünf weiteren Zeugen in der ersten\nInstanz unterlassen. Nach dem in der ersten Instanz bereits\nvorgelegten Schriftwechsel der Be-klagten mit der W.er Stadtwerke\nAG (Bl. 183, 171 AH), den ebenfalls auszugsweise vorgelegten\nBedin-gungen für Hausanschlußleitungen (Bl. 180 AH) und dem\nMerkblatt für Versorungsanschlüsse war für die Kläger abzusehen,\ndaß der Zeuge S. die Behauptung der Beklagten bestätigen würde.\nDenn der Zeuge S. war, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten an\ndie W.er Stadtwerke AG vom 06. November 1990 (Bl. 183 AH) ergibt,\nderen Ansprechpartner und wird im Anwortschreiben der W.er\nStadtwerke AG vom 27. November 1990 als Auskunft erteilende Person\nund im Diktatzeichen \"Si\" als die den Vorgang be-arbeitende Person\naufgeführt. Nach dem Inhalt der Schreiben drängte es sich für die\nKläger geradezu auf, daß der Zeuge S. die Behauptung der Beklagten\nbestätigen werde. Die Kläger tragen nicht vor, daß sie in erster\nInstanz gehindert waren, die übrigen Zeugen zu benennen. Dafür ist\nauch sonst nichts ersichtlich. Sie handelten daher unter diesen\nUm-ständen grob nachlässig, wenn sie sich allein auf das Zeugnis\ndes auch von ihn benannten Zeugen S. verließen und im Termin vom\n11. Mai 1993 vor dem Landgericht Köln auf die Vernehmung des Zeugen\nPf. verzichteten.\n\n128\n\n \n\n129\n\nDem Antrag auf Einholung einer Auskunft\nder W.er Stadtwerke AG brauchte nicht nachgegangen zu wer-den. Die\nKläger haben die Personen der W.er Stadt-werke AG, von denen sie\nannehmen, die begehrte Auskunft erteilen zu können, als Zeugen\nbenannt. Die schriftliche Beantwortung der zu stellenden\nBeweisfragen gemäß § 377 Abs. 3 ZPO erschien dem Senat wegen der\nAussage des Zeugen S. und des Schriftwechsels der Beklagten mit der\nW.er Stadt-werke AG nicht ausreichend. Es liegt zudem schon eine\nAuskunft der Stadtwerke vor. Diese haben der Beklagten unter dem\n27.11.1990 (Bl. 171 AH) auf Anfrage vom 06.11.1990 (Bl. 183 AH)\nmitgeteilt, daß die direkte Versorgung (im Sinne der Anschlie-ßung\nim jeweiligen Keller wie zunächst geplant) nicht möglich gewesen\nsei aus topographischen und baulichen Gründen.\n\n130\n\n \n\n131\n\nEs ist nicht zu ersehen, daß eine\nneuerliche Nach-frage anderes ergeben würde.\n\n132\n\n \n\n133\n\nDie schriftliche Auskunft deckt sich\nmit der Aussage des Zeugen S.s. Zur Vermeidung von\nMißver-ständnissen sei darauf hingewiesen, daß ihr Inhalt nicht der\nGenehmigungsfähigkeit über Anschlußsäu-len, wie erkannt, im Wege\nsteht, dies nicht Thema von Anfrage und Auskunft war.\n\n134\n\n \n\n135\n\n3.\n\n136\n\n \n\n137\n\nDie notariellen Kaufverträge enthalten\neine Rege-lungslücke, wie verfahren werden soll, wenn sich der nach\nder Baubeschreibung vorgesehene Anschluß nicht verwirklichen ließ,\naber andere Anschluß-möglichkeiten bestanden. Bei einer\nRegelungslücke ist darauf abzustellen, was die Parteien bei\nangemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben mit\nRücksicht auf die Verkehrssitte als redliche Vertragspartner\nvereinbart hätten, wenn sie die nicht geregelten Fall mitbedacht\nhätten (BGHZ 90, 77). Der Senat hat keine Zweifel, daß die Parteien\ndie vom Zeugen S. aufgezeigte Alternative der jetzt zuerkannten Art\ngewählt hätten. Sie brachte der Beklagten - wie sie selbst vorträgt\n- keine ins Gewicht fallende wirtschaft-lichen Nachteile. Die\nNachteile der ausgeführten Anschlußart und die Vorteile der\nAlternativlösung für die Kläger liegen auf der Hand. Allein die\nNotwendigkeit, bei etwelchen Zuleitungs-Störungen Überprüfungen und\nMaßnahmen einer Mehrzahl von Grundstücken und/oder auf fremdem\nGrund in die Wege leiten zu müssen, stellt einen entscheidenden\nNachteil bei der ausgeführten Anschlußart, den die erkannte\nAlternative vermeidet. Auch Kausalitäts- und Haftungsfragen bei\nSchäden sind jetzt ungleich schwerer zu lösen. Eine\nGemeinschaftseinrichtung, wie sie die Beklagte erstellt hat, kann\nzu einer Quelle ständiger Auseinandersetzungen der Betei-ligten\nwerden. - Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger zu 3) im Termin\nerklärt hat, daß er diese Lösung nicht wünsche. Hierbei ging er\nnämlich von der unrichtigen Vorstellung aus, daß der Anschluß\ninnerhalb des Hauses vorgenommen werden könne. Daß er sich unter\ndiesen Umständen gegen die Station außerhalb seines Hauses wehrte,\nleuchtet ein. Es geht aber nicht um die Alternative des Anschlusses\ninnerhalb oder außerhalb des Hauses, sondern um die Errichtung\neines einzelnen Anschlusses außer-halb des Hauses oder um die\ngemeinschaftliche Übergabestation auf dem Grundstück der Eigentümer\nW.. Dagegen, daß er sich bei richtiger Vorstellung gegen den\neinzelnen Anschluß und für die Gemein-schaftseinrichtung\nausgesprochen hätte, spricht der in erster Instanz gestellte\nHilfsantrag, den er auch in seinem Namen in der zweiten Instanz in\nmodifizierter Form hat stellen lassen. Die übri-gen im Schriftsatz\nvom 4. Februar 1994 geäußerten Bedenken der Beklagten gegen die\nErrichtung von Einzelanschlüssen teilt der Senat nicht. Die\nMög-lichkeit, derartige Übergabestationen hinter der\nGrundstücksgrenze technisch zufriedenstellend zu errichten, kann\nnicht bezweifelt werden, werden sie doch unstreitig schon von den\nStadtwerken ver-wandt. Die Öffnung und Schließung der\nStraßendek-ken für diese Einzelanschließungen (s. Bl. 126 GA unten)\nist ein alltäglicher Bauvorgang und birgt nur ein immer vorhandenes\nHaltbarkeitsrisiko, das zudem auch bei der\nGemeinschaftsanschließung be-steht (Bl. 127 GA oben).\n\n138\n\n \n\n139\n\nOptische Gründe gegen die zuerkannte\nLösung vermag der Senat nicht zu sehen. Durch\nEinzelanschluß-schränke würde das Gesamtbild nicht beeinträch-tigt.\nDa die Erwägungen zur hypothetischen Ver-tragsauslegung für\nsämtliche Kläger gleichermaßen gelten und diese sämtlich hilfsweise\nden Einzel-anschluß mit einer Übergabestation außerhalb des Hauses\nwünschen, erscheinen die Bedenken der Be-klagten unbegründet. Im\nübrigen kommt es nicht auf den derzeitigen Willen an, sondern\ndarauf, wie die Parteien damals die regelungsbedürftige\nVertrags-lücke geschlossen hätten. Bei Vertragsschluß hät-ten die\nvon der Beklagten geäußerten Bedenken der vom Senat vorgenommenen\nergänzenden Vertragsausle-gung nicht entgegengestanden.\n\n140\n\n \n\n141\n\nDanach ist die Beklagte - wie erkannt -\nverpflich-tet, die Anschließung zu bewirken. Die Verurtei-lung\nentspricht dem Sinn nach der Verurteilung durch das Landgericht.\nDas ergibt sich aus dem Te-nor des angefochtenen Urteils und dessen\nEntschei-dungsgründen. Die Fassung der Verurteilung durch den Senat\nentsprechend dem in der mündlichen Ver-handlung formulierten\nHilfsantrag dient lediglich der Klarstellung. Daraus folgt, daß\nsowohl die Berufung als auch die Anschlußberufung, soweit die\nKläger beantragen, nach dem Hauptantrag in erster Instanz,\nhilfsweise nach dem ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom\n13.01.1994 zu erkennen, unbegründet ist. Die weiteren Hilfsanträge\naus dem Schriftsatz vom 13.01.1994, nämlich auf Zahlung und auf\nFeststellung sieht der Senat gegenüber dem in der mündlichen\nVerhandlung formulierten und zuerkannten Hilfsantrag als nachrangig\nan, so daß hierüber nicht zu entscheiden ist.\n\n142\n\n \n\n143\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92\nZPO. Zwar unterliegen die Kläger mit dem Hauptantrag aus erster\nInstanz und dem ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom\n13.01.1994. Das teilweise Unter-liegen rechtfertigt aber keine\nKostenteilung, da der zuerkannte Hilfsantrag wertmäßig nicht hinter\nden vorgenannten Anträgen zurückbleibt und es den Klägern vor allem\num die Errichtung von Einzelan-schlüssen geht (vergl. Angaben bei\nZöller-Herget, R 8 zu § 92 ZPO).\n\n144\n\n \n\n145\n\nDie Entscheidung über die vorläufige\nVollstreck-barkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n146\n\n \n\n147\n\nDer Streitwert des Berufungsverfahrens\nwird in Abänderung des Beschlusses des 9. Zivilsenats vom\n30.11.1993 - 9 U 162/93 - auf 400.00,00 DM festge-setzt. Die\nBeklagte selbst hat im Schriftsatz vom 17. September 1993\nvorgetragen, daß ihre Fachleute die Gesamtkosten der nachträglichen\nErrichtung von Einzelanschlüssen auf etwa 400.000,00 DM schätz-ten.\nDieser Betrag ist auch für das Interesse der Kläger an der\nErrichtung von Einzelanschlüssen maßgebend.\n\n148\n\n \n\n149\n\nDer Streitwert für die erste Instanz\nwird dement-sprechend in Abänderung des Streitwertbeschlusses des\nLandgerichts Köln im angefochtenen Urteil auf 420.000,00 DM\n(20.000,00 DM für die jetzt nicht mehr im Streit befindliche\nEntfernung der Zentral-station) festgesetzt.\n\n150\n\n \n\n151\n\nBeschwer für alle Parteien: über\n60.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313743","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-03-09/27-u-7-94","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 527","ref_norm":"527","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/313743","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/313743","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-03-09/27-u-7-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/313743","retrieved":"2026-07-09 03:45:20.246961+00:00"}}