{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1994:0107.20U107.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"20. Zivilsenat","decided":"1994-01-07","aktenzeichen":"20 U 107/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. März 1993 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 16 0 379/92 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 8.010,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1992 zu zahlen.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\n2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.\n\n3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 78 % und die Beklagte 22 % zu tragen.\n\n4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nVon der Darstellung des  T a t b e s t a n d e s  wird gemäß § 543 Abs.1 ZPO abgesehen.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Berufung ist zulässig und hat zum überwiegenden Teil auch in der Sache Erfolg.\n\nA\n\nDie Klage ist zulässig.\n\nOb das Landgericht Köln örtlich zuständig war, kann dahinstehen. Gemäß § 512 a ZPO kann die Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe.\n\nDaß die Beklagte nicht mehr werbend tätig ist, berührt ihre Parteifähigkeit nicht.\n\nDie Beklagte ist noch nicht aufgelöst, erst recht liegt ihre Vollbeendigung nicht vor, wie sie Voraussetzung für den Wegfall der Parteifähigkeit einer juristischen Person ist (vgl. BGHZ 74, 213). Die Beklagte berühmt sich zumindest noch der im vorliegenden Verfahren gegen die Kläger geltendgemachten Forderungen.\n\nB\n\nIn der Sache hat die Berufung, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auszahlung der Mieteinnahmen richtet, nur im geringen Umfange Erfolg.\n\nSoweit sie sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz richtet, ist sie demgegenüber in vollem Umfange begründet.\n\nI.)\n\nHinsichtlich des Anspruches auf Auskehrung der in Höhe von 10.000 DM nicht abgeführten Mieteinnahmen ist unstreitig, daß die Beklagte diesen Betrag von der Hausverwaltung eingenommmen und zurückbehalten hat.\n\nDen Klägern stand aus diesem Grunde ursprünglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 10.000 DM aus §§ 675, 667 BGB, und zwar gemäß § 719 BGB zur gesamten Hand, zu.\n\nZu entscheiden ist daher nur über die Wirksamkeit der erklärten Aufrechnung. Diese führt in Höhe von 1.989,68 DM zum Erlöschen der Forderung (§ 389 BGB).\n\n1.)\n\nDie erst im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung ist gemäß § 530 Abs.2 ZPO zuzulassen, weil dies sachdienlich ist.\n\nDie Aufrechnung macht eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, ihre Zulassung führt überdies zu einer Klärung der zwischen den Parteien streitigen Positionen und vermeidet so einen weiteren Prozeß.\n\nFür eine Zurückweisung des die Aufrechnung betreffenden Vorbringens wegen Verspätung ist kein Raum, weil die Aufrechnung als sachdienlich zuzulassen ist (vgl. BGH WPM 87, 1086).\n\nIm übrigen liegen die Voraussetzungen des § 528 ZPO auch nicht vor, weil durch die Zulassung des Vorbringens keine Verzögerung des zur Entscheidung reifen Verfahrens eintritt.\n\n2.)\n\nDie Aufrechnung scheitert nicht an § 393 BGB.\n\nDanach wäre sie ausgeschlossen, wenn die Forderung der Kläger auf einer unerlaubten Handlung der Beklagten beruhen würde.\n\nDiese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Zurückhaltung der eingenommenen Gelder kann lediglich eine Ver-verletzung des Vermögens der Kläger darstellen und un-terfällt damit nicht dem § 823 Abs.1 BGB.\n\nDie Voraussetzungen eines in Verbindung mit § 823 Abs.2 BGB ebenfalls ausreichenden Straftatbestandes liegen ebenso nicht vor. Daß die Beklagte vorsätzlich etwa den Untreuetatbestand (§ 266 StGB) verletzt hätte, ergibt der Vortrag der Kläger nicht. Soweit sie sich die Darstellung der Beklagten zu eigen machen, es sei 2 Jahre lang an dem Objekt nichts getan worden, besagt dies nicht, daß die Beklagte eine konkrete Vermögensschädigung der Kläger bewußt in Kauf genommen hätte.\n\n3.)\n\nHinsichtlich des Honorars für die Geschäftsführung der BGB-Gesellschaft ist die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Höhe von 1.989,65 DM begründet.\n\nIn dieser Höhe ist daher der Zahlungsanspruch der Kläger gemäß § 389 BGB erloschen.\n\nDer Beklagten steht dieser Betrag für ihre Geschäftsführertätigkeit in den Jahren 1988 und 1989 zu.\n\nIm Jahre 1987 ist demgegenüber ein Honoraranspruch nicht entstanden.\n\nDie Honorierung mit 0,50 DM/qm Wohnfläche im Monat ist in dem Geschäftsführervertrag vom 15.1.1986 vereinbart worden, gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung bestehen keine Bedenken.\n\na)\n\nDer geltendgemachte Honoraranspruch scheitert für das Jahr 1987 daran, daß die Beklagte die von ihr geschuldete Geschäftsführertätigkeit nicht erbracht hat.\n\nBei der Vereinbarung der Parteien handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit Dienst-vertragscharakter. Hinsichtlich der Vergütung finden insoweit ergänzend zu den Vereinbarungen die Bestimmungen des Dienstvertragsrechtes Anwendung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB. 51. Aufl. § 675 RZ 28).\n\nDanach kann die Beklagte Lohn nur für tatsächlich geleistete Dienste verlangen (§ 614 BGB).\n\nDie Beklagte hat im Jahr 1987 keine Tätigkeit für die Kläger entwickelt. Dies ergibt sich bereits aus ihrem eigenen Vortrag.\n\nDie Beklagte hat nicht vorgetragen, welche konkrete Tätigkeit sie im Jahre 1987 für die Kläger erbracht haben will.\n\nIm Gegenteil hat sie in der Berufungsbegründung sogar ausdrücklich ausgeführt, wegen interner Auseinandersetzungen über die Fortführung der Geschäfte, die im Jahre 1987 begonnen hätten, sei \"über einen Zeitraum von ca. 2 Jahren an dem Objekt nichts getan\" worden.\n\nDie Beklagte hat dies zwar später mit der pauschalen Behauptung zu relativieren versucht, das, was nach dem Vertrag zu tun gewesen sei, habe sie getan. Diese Behauptung wäre aber jedenfalls angesichts der vorherigen gegenteiligen Darstellung zu konkretisieren gewesen.\n\nAußerdem trifft sie nicht zu: die Beklagte bestreitet nicht, u.a. im Jahre 1987 entsprechend der Aufstellung in der Klageschrift (Bl.4,6 d.A.) Gelder erhalten und nicht abgeführt zu haben.\n\nDies ist auch damals nach ihrem eigenen Vortrag nicht etwa deswegen geschehen, weil Mittel zur Rückführung der vielleicht zurückzuzahlenden Zuschüsse flüssig gehalten werden mußten.\n\nDenn dieser Gesichtspunkt soll ihrem Mitarbeiter erst 1989 aufgefallen sein.\n\nIm übrigen wäre die Beklagte ohnehin verpflichtet gewesen, über die Rücklage eine Entscheidung der Gesellschafter herbeizuführen.\n\nDie Beklagte hatte damals zumindest die Aufgabe, die Überschüsse abzurechnen und abzuführen, und ist dieser Aufgabe nicht nachgekommen. Daß sie irgendeine andere Tätigkeit im Jahre 1987 entfaltet hätte, ergibt ihr Vortrag nicht.\n\nb)\n\nFür das Jahr 1988 steht der Beklagten das Geschäftsführerhonorar für 3 Monate und für das Jahr 1989 für 8 Monate zu.\n\nDie erste Tätigkeit der Beklagten für die Klägerin im Jahre 1988 stellte die Anfrage vom 5.10.1988 an die Hausverwaltung X dar, die die Abrechnung des Wirtschaftsjahres 1987 und Zwischenabrechnungen für 1988 betraf, und der die Erinnerung vom 5.11.1988 folgte.\n\nDamit hat die Beklagte für die ersten 9 Monate des Jahres 1988, die offenbar noch in den von ihr selbst eingeräumten Zeitraum der Untätigkeit fallen, ein Geschäftsführerhonorar nicht verdient.\n\nIm Jahr 1989 hat sie für den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des Vertrages mit Schreiben vom 8.9.1989, also für die ersten 8 Monate, einen Anspruch auf Honorar.\n\nDie Beklagte hatte im Jahre 1988 wie beschrieben ihre Tätigkeit für die Kläger wieder aufgenommen. Ihr steht auch für den anschließenden Zeitraum das Honorar zu. Daß damals weitere Tätigkeiten der Beklagten erforderlich gewesen, aber nicht vorgenommen worden wären, ergibt der Vortrag der Kläger nicht.\n\nFür die Berechnung der Höhe des Honorars ist entsprechend dem Vortrag der Kläger von einer Wohnfläche von 361,75 qm auszugehen.\n\nDie Beklagte hat zwar ursprünglich das geringfügig größere Flächenmaß von 367,14 qm angegeben, dann jedoch der durch eine Wohnflächenzusammenstellung der Architekten X und X belegten Flächenangabe der Kläger nicht widersprochen.\n\nUnter Zugrundelegung einer Wohnfläche von 361,75 qm beträgt das Honorar der Beklagten 180,88 DM pro Monat. Die Beklagte hat daher in den insgesamt (3+8=) 11 Monaten ein Geschäftsführerhonorar in Höhe von 1.989,68 DM verdient.\n\nDie Einrede der Verjährung steht der Aufrechnung nicht entgegen.\n\nEs ist bereits zweifelhaft, ob die von den Klägern im Zusammenhang mit dem Honorar für die Steuerberatertätigkeit erhobene Einrede auch das Geschäftsführerhonorar erfaßt. Dies kann indes aus den nachfolgenden Gründen dahinstehen.\n\nDie Forderung verjährt gemäß § 196 Abs. 1 Nr.1 BGB in 2 Jahren. Die Beklagte ist gemäß § 6 HGB Kaufmann und betreibt die Besorgung fremder Geschäfte.\n\nDamit sind die Honorarforderungen gemäß §§ 198, 201 BGB für 1988 mit Ablauf des Jahres 1990 und für 1989 mit Ablauf des Jahres 1991 verjährt.\n\nGleichwohl kann die Aufrechnung gemäß § 390 S.2 BGB wirksam erklärt werden, weil sich die Forderungen bereits in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenübergestanden haben.\n\nDer der Beklagten zustehende Honoraranspruch war in voller Höhe seit August 1989 fällig. Damit bestand die erforderliche Aufrechnungslage, weil der Anspruch der Kläger bereits vorher entstanden und ebenfalls fällig war.\n\nNach der unwidersprochenen Darstellung der Kläger hat sich die Beklagte vom 10.4.1987 an mit der Auskehrung eines Betrages von 34.000 DM in Rückstand befunden und sind anschließend bis zum 16.6.1989 weitere Teilbeträge bis zur Gesamtsumme von 280.000 DM hinzugekommen.\n\n4.)\n\nHinsichtlich des Steuerberaterhonorars greift die Aufrechnung demgegenüber nicht durch.\n\nDiese Gegenforderungen der Beklagten sind ebenfalls verjährt. Insoweit besteht die für eine wirksame Aufrechnung mithin notwendige Aufrechnungslage bereits in unverjährter Zeit nicht; weil die Ansprüche von der Beklagten vor Eintritt der Verjährung nicht wirksam fälliggestellt worden sind.\n\na)\n\nDie Ansprüche sind allerdings ursprünglich entstanden.\n\nDie Parteien hatten die Zahlung des üblichen Honorars, also der Sätze der Steuerberatergebührenverordnung, vereinbart.\n\nDaß die Honorarrechnungen vom 30. und 31.10.1989 insbesondere in ihren Wertansätzen dem nicht entsprechen, behaupten die Kläger nicht.\n\nSoweit sie Mängel und eine verspätete Erstellung der Steuererklärungen behaupten, steht dies der Honorarforderung nicht entgegen.\n\nKonkrete Fehler sind nicht behauptet worden, die Kläger wollen lediglich \"Schwierigkeiten bei der Abgabe der Steuererklärungen\" gehabt haben. Es ist auch nicht substantiiert dargelegt worden, zu welchem früheren Zeitpunkt die Beklagte die Erklärungen hätte vorlegen müssen und welcher konkrete Schaden aus einer Verspätung entstanden sein soll.\n\nb)\n\nGleichwohl ist die Aufrechnung nicht wirksam.\n\nAuch diese Ansprüche sind verjährt.\n\nInsoweit ergibt sich die ebenfalls zweijährige Verjährungsfrist aus § 196 Abs. 1 Ziffer 15 BGB. Dieser gilt auch für Steuerberatungsgesellschaften (vgl. OLG Celle, BB 84, 92).\n\nNachdem die Steuererklärungen für die Jahre 1987 und 1988 erst im Jahre 1989 erstellt worden sind, ist mithin mit Ablauf des Jahres 1991 Verjährung eingetreten (§ 201 BGB).\n\nDie Aufrechnung kann auch nicht gemäß § 390 S.2 BGB darauf gestützt werden, daß die Forderungen sich in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenübergestanden hätten.\n\nMit der Honorarforderung konnte bis zum Eintritt der Verjährung die Aufrechnung nicht wirksam erklärt werden. Denn die Honorarforderung ist entgegen § 387 BGB nicht fällig geworden, weil es an einer ordnungsgemäßen Rechnungsstellung fehlt.\n\nGemäß § 9 Abs. 1 STBGebVO wird der Anspruch auf das Steuerberaterhonorar nur mit Vorlage einer Rechnung fällig, die von dem Steuerberater unterzeichnet worden ist. Daran fehlt es hier.\n\nBeide Rechnungen sind von Rechtsanwalt X unterschrieben worden, der nach Angaben der Beklagten ihr damaliger Justitiar, nicht aber selbst Steuerberater war.\n\nHaben sich mehrere Steuerberater zu einer Sozietät zusammengeschlossen, so reicht - mangels abweichender Vereinbarungen - die Unterschrift von einem von ihnen aus (vgl. Eckert/Böttcher, Steuerberatergebührenverordnung, 2. Aufl. § 9 S. 187).\n\nEbenfalls wird vertreten, daß die Unterschrift eines in einer Steuerberaterpraxis angestellten Steuerberaters genüge (Eggesieker, Honorar für Steuerberatung, § 9 Steugo, RZ 9.150, anders Eckert/Böttcher a.a.O.).\n\nDie Unterschrift eines - auch leitenden - Mitarbeiters einer Steuerberatungspraxis reicht aber auch nach dieser Auffasssung dann nicht aus, wenn dieser Mitarbeiter nicht selbst Steuerberater ist (vgl. Eggesieker a.a.O. RZ 9.170).\n\nBei Steuerberatergesellschaften wie der Beklagten müssen - je nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages entweder ein Steuerberater alleine oder oder mehrere zur gemeinschaftlichen Vertretung berechtigte Steuerberater oder ein Steuerberater zusammen mit einem Vorstandsmitglied, Geschäftsführer oder dem persönlich haftenden Gesellschafter unterschreiben (Eckert/Böttcher.a.a.0.). Die Unterschrift allein durch einen Justitiar, der nicht selbst Steuerberater ist, reicht danach auch im Falle der Steuerberatungsgesellschaft nicht aus.\n\nDas gilt auch dann, wenn der Justitiar wie im vorliegenden Falle ein Rechtsanwalt und damit Mitglied eines beratenden Berufes ist. Die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes ist von derjenigen eines Steuerberaters zu verschieden, als daß die Unterschrift eines Rechtsanwaltes anstelle von derjenigen eines Steuerberaters genügen könnte.\n\nDie Forderungen der Beklagten sind damit durch die beiden Rechnungen vom 30. und 31.10.1989 nicht wirksam fälliggestellt worden.\n\nDamit ist eine Aufrechnug im Hinblick auf die inzwischen eingetretene Verjährung ausgeschlossen (vgl. für den entsprechenden Fall des § 18 BRAGO BGH Anw.Bl. 85, 257).\n\nDer weiter geltendgemachte Schadensersatzanspruch besteht nicht.\n\nDie Kläger machen aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung einen Schaden mit der Begründung geltend, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die erhaltenen Mieteinnahmen, die sie nicht abgeführt habe, als Festgeld anzulegen und so für sie Zinsgewinne zu erwirtschaften.\n\nDiese Auffassung trifft nicht zu.\n\nDie Beklagte war nicht verpflichtet - und noch nicht einmal berechtigt - die eingenommenen Gelder als Festgelder oder in sonstiger Weise anzulegen.\n\nDie Verpflichtung der Beklagten bestand darin, die von der Hausverwaltung eingehenden Mieteinnahmen abzurechnen und unverzüglich an die Kläger abzuführen.\n\nDas Recht, die Gelder stattdessen verzinslich anzulegen, hatte sie mangels entsprechender Vereinbarung mit den Klägern nicht.\n\nDie Beklagte hätte sich damit pflichtwidrig verhalten und wegen der mangelnden Verfügbarkeit der Gelder eventuellen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, wenn sie ohne Anweisung durch die Kläger die eingenommenen Gelder als Festgeld angelegt hätte.\n\nDie Beklagte hat sich zwar pflichtwidrig verhalten, diese Pflichtwidrigkeit liegt aber allein darin, daß sie die Gelder nicht unverzüglich ausgekehrt und nicht darin, daß sie sie nicht gewinnbringend angelegt hat.\n\nDas bloße Einbehalten des Geldes hat indes den geltendgemachten Schaden nicht verursacht.\n\nDas gilt auch unter dem Gesichtspunkt, daß die Kläger bei pünktlicher Auszahlung selbst das Geld hätten verzinslich anlegen können.\n\nEin derartiger Schaden könnte nämlich nur als Verzugsschaden gemäß § 284, 286 BGB geltendgemacht werden. Die Voraussetzungen des Verzuges sind indes nicht dargetan, insbesondere ist die Beklagte nicht gemahnt worden, wie dies § 284 Abs.1 BGB erfordert.\n\nBei Fehlen der Verzugsvoraussetzungen kann der Verzugsschaden indes nicht unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung verlangt werden, weil dies eine Umgehung der Verzugsvorschriften bedeuten würde.\n\nDer Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klageforderung ist mit Zustellung der Klageschrift an den Geschäftsführer der Beklagten am 29.12.1992 rechtshängig geworden.\n\nSoweit die Beklagte mit der Berufung rügt, der Zinsausspruch des angegriffenen Urteils verstoße gegen das Zinseszinsverbot, ist dies gegenstandslos, weil der Schadensersatzanspruch durch den Senat abgewiesen worden ist. Hinsichtlich der Verzinsung des Anspruches auf Auskehrung der restlichen Mieteinnahmen liegt ein Verstoß gegen das Zinseszinsverbot offensichtlich nicht vor.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.\n\nStreitwert:                                  35.957,36 DM\n\nBeschwer der Kläger:                   27.947,04 DM\n\nBeschwer der Beklagten:               8.010,32 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-01-07/20-u-107-93","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 196","ref_norm":"196","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 198","ref_norm":"198","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 393","ref_norm":"393","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 614","ref_norm":"614","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1994-01-07/20-u-107-93","retrieved":"2026-10-25 20:20:58.842253+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/1994-01-07/20-u-107-93","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"20. 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