{"status":"available","doknr":"OLD314045","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0826.18U56.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-08-26","aktenzeichen":"18  U 56/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\n \n\n3\n\nDer unter der Bezeichnung \"R.\nImmobilien\" handeln-de Beklagte zu 2) beabsichtigte, im Jahre 1991\nin A. ein Dreifamilienhaus mit Eigentumswohnungen nebst 2 Garagen\nund einem Stehplatz zu errichten, um eine der Wohnungen für sich zu\nbehalten und zwei für Interessenten zu bauen. Interessenten waren\nneben einer Frau S. die hier klagenden Ehe-leute.\n\n4\n\n \n\n5\n\nAm 14. Januar 1991 schlossen sie mit\ndem Beklagten zu 2) einen notariell beurkundeten, im Urteil-stenor\nnäher bezeichneten Generalunternehmerver-trag (Bl. 24 f. GA) unter\nVereinbarung der VOB mit Zusage der Fertigstellung binnen 7 Monaten\nab Baubeginn zusätzlich hier nicht behaupteter Schlechtwettertage\nfür einen Preis gemäß mit ver-einbartem Zahlungsplan (Bl. 36 GA)\nund ohne Grund-stückskaufpreisanteil von 214.165,75 DM, zahlbar in\nTeilbeträgen nach Baufortschritt. Wegen der in dieser Urkunde\nübernommenen Zahlungsverpflich-tungen unterwarfen sich die Kläger\nder sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Ohne die\nBau-genehmigung abzuwarten begann der Beklagte zu 2) am 26. März\n1991 mit dem Bau, wovon er die Kläger sogleich unterrichtete (Bl.\n119 GA). Sodann legte das Bauamt den Bau still, bis die\nBaugenehmigung am 15. Mai 1991 (Bl. 120 GA) erteilt wurde mit der\nFolge, daß die Arbeit fortgesetzt wurde. Anfang August 1991\nkontrollierte das Bauamt den Baufort-schritt, worüber unter dem 2.\nAugust 1991 ein Überwachungsbericht gefertigt wurde (Bl. 121 GA),\ndem sich am 5. August 1991 eine Ordnungsverfügung (Bl. 147 GA)\ndahin anschloß, daß der Bau sofort einzustellen sei. Als Grund\nwurde unstreitig zu-treffend angegeben, daß der Bau in mehreren,\nnä-herbezeichneten Punkten abweichend von den geprüf-ten statischen\nUnterlagen errichtet worden sei. Anstelle von Kalksandstein-Wänden\nseien Bimswände eingebaut und auch hochbelastete Pfeiler im\nErdge-schoß und ersten Obergeschoß in Bims erstellt wor-den statt\nmit Kalksandsteinen. Trotz dieser Ver-fügung baute der Beklagte zu\n2) zunächst weiter, worauf er am 16. August 1991 eine weitere\nOrd-nungsverfügung erhielt (Bl. 150 GA), durch die ihm ein\nZwangsgeld wegen unerlaubten Weiterbauens auf-erlegt wurde. Gegen\nEnde September 1991 wurde der Bau amtlich versiegelt. Mit Schreiben\nvom 20. Sep-tember 1991 (Bl. 45 GA) forderten die Kläger den\nBeklagten zu 2) zur Mängelbeseitigung binnen einer Frist bis zum\n27. Sepember 1991 auf. Bei ergebnis-losem Fristablauf würden sie\ndie Mängelbeseitigung durch den Beklagten zu 2) ablehnen, einen\nanderen Unternehmer damit beauftragen und außerdem würde ihr\nbereits beauftragter Rechtsanwalt ihnen dann raten, unverzüglich\nden Vertrag wegen Verzuges zu kündigen. Nachdem die Frist\nergebnislos abgelaufen war, kündigten die Kläger mit Schreiben\nihres Bevollmächtigen vom 8. Oktober 1991 den\nGeneral-unternehmervertrag. Am 15. Oktober 1991 wurde der Rohbau\namtlich abgenommen, der Weiterbau jedoch davon abhängig gemacht,\ndaß näher genannte Belege vorher beschafft und dem Bauamt vorgelegt\nwerden müßten (Bl. 202 GA). Mit Schreiben vom 29. Okto-ber 1991\n(Bl. 60 GA) rügte das Bauamt beim Beklag-ten zu 2), daß jene Belege\nimmer noch nicht beige-bracht seien, und setzte hierzu eine Frist\nbis zum 30. Oktober 1991. Irgendwann danach ist der Bau\nfortgesetzt, alsdann auch fertiggestellt worden.\n\n6\n\n \n\n7\n\nWährend dieser Vorgänge, nämlich am 14.\nSeptem-ber 1991, trat der Beklagte zu 2) einen Teilbe-trag von\n70.000,00 DM aus dem Generalunternehmer-vertrag mit den Klägern an\nden Beklagten zu 1) ab (Bl. 41 GA), was den Klägern am 14. Januar\n1992 angezeigt worden ist. Bereits am 4. September 1991 hatte der\nBeklagte zu 2) im Rahmen eines hier sonst nicht interessierenden\nVergleichs (Bl. 47, 49 GA) einen weiteren Teilbetrag an den\nStatiker Gerhards abgetreten.\n\n8\n\n \n\n9\n\nAm 6. Februar 1992 ließ sich der\nBeklagte zu 1) eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen\nUrkunde erteilen, die den Klägern am 19. Febru-ar 1992 zugestellt\nworden ist.\n\n10\n\n \n\n11\n\nDie Kläger klagen auf\nUnzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus jener\nnotariellen Urkunde. Sie hätten den Beklagten alles gezahlt, was\nsie aus der Urkunde geschuldet hätten, nämlich - und dieser Betrag\nist unstreitig - 117.791,17 DM, was nach dem Zahlungsplan 55 % der\nGesamtsumme ausma-che. Mehr hätten die Beklagten nicht zu\nbeanspru-chen. Die Kündigung sei aus mehreren Gründen wirk-sam: Der\nwiederholte Baustop habe die Vertrauens-grundlage zu dem Beklagte\nzu 2) erschüttert. Der Beklagte habe überdies die eidesstattliche\nVersi-cherung geleistet, Baumängel nicht rechtzeitig be-hoben und\ndie Fertigstellungsfrist von 7 Monaten, die mit dem tatsächlichen\nBeginn der Bauarbeiten begonnen habe, nicht eingehalten oder nicht\nmehr einhalten können. Soweit ihm dennoch für seine Leistungen ein\nRestbetrag zustünde, rechnen sie mit näher bezeichneten\nGegenansprüchen auf.\n\n12\n\n \n\n13\n\nDie Kläger haben daher beantragt,\n\n14\n\n \n\n15\n\n \n\n16\n\n \n\n17\n\nDie Zwangsvollstreckung aus der Urkunde\ndes Notars Dr. W. B., W.straße 23, A., Urkundenrollen-Nr.: .......\nvom 14. Ja-nuar 1991 für unzulässig zu erklären.\n\n18\n\n \n\n19\n\nDem sind die Beklagten mit dem\nAntrag,\n\n20\n\n \n\n21\n\n \n\n22\n\n \n\n23\n\ndie Klage abzuweisen,\n\n24\n\n \n\n25\n\nentgegengetreten. Soweit Mängel\nvorhanden gewesen seien, hätten sie diese behoben. Das Vorgehen des\nBauamtes sei nichts Besonderes gewesen, es habe sich nur um\nKleinigkeiten gehandelt. Auch sonst hätte den Klägern kein\nKündigungsgrund zugestan-den, die Fertigstellungsfrist hätte\nungefähr ein-gehalten werden können. Bis zur Kündigung hätten keine\nZahlungsschwierigkeiten bei den Beklagten bestanden, insbesondere\nhabe der Beklagte zu 1) weder die eidesstattliche Versicherung\nabgeben müssen noch habe ein Haftbefehl wegen Absetzens nach\nHolland bestanden. Stattdessen seien die Kläger in\nZahlungsrückstand geraten. Über den vorgenannten unstreitigen\nBetrag hinaus hätten sie gemäß dem Zahlunsplan (Bl. 36 GA) noch\nweitere 24,5 % an Leistungen zu vergüten, also weitere 53.470,60\nDM. Gegenforderungen stünden den Klägern nicht zu, vielmehr hätten\ndie Beklagten Anspruch auf Zahlung der nicht ausgeführten\nLeistungen ab-züglich des ersparten Materialaufwandes, nach ih-rer\nBerechnung 28.903,98 DM, so daß der Gesamtan-spruch der Beklagten\n81.374,58 DM ausmache.\n\n26\n\n \n\n27\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf das\nBezug ge-nommen wird, hat das Landgericht der Klage\nstatt-gegeben.\n\n28\n\n \n\n29\n\nHiergegen richtet sich die Berufung der\nBeklagten, mit der sie beantragen,\n\n30\n\n \n\n31\n\n \n\n32\n\n \n\n33\n\ndas angefochtene Urteil dahin\nabzuän-dern, daß die Klage abgewiesen wird.\n\n34\n\n \n\n35\n\nDie Kläger hingegen begehren die\n\n36\n\n \n\n37\n\n \n\n38\n\n \n\n39\n\nZurückweisung der Berufung.\n\n40\n\n \n\n41\n\nZur Begründung ergänzen und vertiefen\nbeide Par-teien ihren bisherigen Sachvortrag mit weiteren\nAusführungen. Dazu ist unstreitig geworden, daß die Wohnung der\nKläger anderweit fertiggestellt und inzwischen von ihnen bezogen\nist.\n\n42\n\n \n\n43\n\nWegen des sonstigen Sach- und\nStreitstandes nebst den dazu überreichten Urkunden wird auf den\nInhalt der Gerichtsakten und der gesonderten beiden Anla-gehefter\nverwiesen.\n\n44\n\n \n\n45\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n46\n\n \n\n47\n\nDie Berufung ist zulässig. Sie ist\njedoch nicht begründet (§§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 797 ZPO), weil\nden Beklagten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht gegen\ndie Kläger ein aus der Urkunde vollstreckbarer Zahlungsanspruch\nzusteht. Soweit die Beklagten sich eines Teilanspruchs in Höhe von\n28.903,98 DM berühmen, steht er ihnen überhaupt nicht zu; wegen des\nweiteren Betrages von 52.470,60 DM mag es sein, daß die Beklagten\ngegen die Kläger - unbeschadet der dagegen von den Klägern geltend\ngemachten Aufrechnung - noch ein Restanspruch zusteht, er bedarf\njedoch erst noch der Abrechnung und ist daher derzeit nicht\nfällig.\n\n48\n\n \n\n49\n\nAuf den Werklohn, den die Kläger gemäß\ndem Gene-ralunternehmervertrag und dem in ihm eingeschlos-senen\nZahlungsplan zu zahlen hätten, haben sie un-streitig 55 %, nämlich\n117.791,37 DM gezahlt. Das sind alle Einzelbeträge, die im\nZahlungsplan bis herunter zum ersten braunen Querstrich aufgelistet\nsind.\n\n50\n\nDie von den Beklagten geltend gemachten weiteren\n\n51\n\n \n\n52\n\n52.470,60 DM wären, von der Kündigung\nder Kläger und deren Aufrechnung zunächst einmal abgesehen, - an\nsich fällig, wenn die nach diesem ersten braunen Querstrich bis zum\nzweiten Querstrich im Zahlungsplan aufgeführten Leistungen vom\nBeklagten zu 2) verwirklicht worden wären. Das ist schon nach dem\neigenen Vorbringen der Beklagten nicht der Fall gewesen.\n\n53\n\n \n\n54\n\nDie Liste dieser\nFälligkeitsvoraussetzungen lau-tete wegen weiterer 12,5 % auf\n\"Dacheindeckung fertig\". Die Beklagten haben schon vor dem\nLandge-richt eingeräumt (Bl. 84 GA unter 5), daß dieses Werk nicht\nfertiggestellt war. Ob alle Material-lien bereits auf der Baustelle\nlagen, ist demge-genüber ebenso unerheblich wie die Behauptung, die\nLoggia sei bereits mit Folie abgedichtet gewesen, was gewiß gerade\nnicht als \"fertiger\" Zustand gel-ten kann. Demgegenüber ist die\nBehauptung der Be-klagten, die Kläger hätten sich diesen unfertigen\nZustand selbst zuzuschreiben, weil sie - was sie mit näheren\nAusführungen (Ausbleiben von Zahlungen an den Handwerker)\nbestreiten - den Dachdecker vom Bau gewiesen hätten, nicht\nsubstantiiert. Es fehlt nämlich die Angabe, wann ein solches\nVorgehen geschehen sein soll. Die Kläger haben damals, worauf noch\nnäher einzugehen sein wird, den Gene-ralunternehmervertrag - zu\nRecht - gekündigt. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung entfiel\nzugleich das Recht der Handwerker, auf dem Bau als Subun-ternhemer\ndes Beklagten tätig zu werden, und für weitere Abschlagszahlungen\nnach dem Zahlungsplan auch das Recht der Beklagten, für ein noch\nnicht vollständig gedecktes Dach bereits ein pauschales Entgelt zu\nfordern. Überdies waren - wiederum nach dem Zugeständnis der\nBeklagten (Bl. 85 GA) - für die Fälligkeit des nächsten Abschlages\nvon 12 % die Elektroinstallation noch nicht, sondern allen-falls\nteils zu 90, teils zu 50 % fertig, und mit den Sanitärarbeiten im\nHause überhaupt noch nicht begonnen worden (Beklagtenvortrag Bl. 86\nGA). Es kommt also nicht einmal noch darauf an, ob al-le sonstigen\nVoraussetzungen für die Fälligkeit dieser beiden pauschalen\nAbschläge von 12,5 und 12,0 % erfüllt waren; schon wegen der\nvorgenannten fehlenden Leistungen waren die Kläger noch nicht zur\nZahlung verpflichtet. Sie sind es auch gegen-wärtig noch nicht.\nVielmehr muß der Beklagte zu 2) zunächst eine detailierte und\nüberprüfungsfähige Abrechnung über die seinerseits bis zum\nWirksam-werden der Kündigung erbrachten Leistungen vorle-gen, um\ndann feststellen zu können, ob überhaupt und was an Entgelt ihm\noder einem der Zessionare - unbeschadet der Aufrechnung der Kläger\n- noch gebühren könnte. Erst ab diesem Zeitpunkt ist die etwaige\nRestforderung fällig und damit voll-streckbar.\n\n55\n\nDer weitergehend von den Beklagten eingewandte\n\n56\n\n \n\n57\n\nZahlungsanspruch von 28.909,98 DM, den\nsie aus nicht ausgeführten Arbeiten abzüglich ersparter\nAufwendungen herleiten (Bl. 84, 85 GA), steht ih-nen nicht zu.\nDabei mag zu ihren Gunsten angenom-men werden, daß eine solche\nForderung noch zu den gemäß Nr. 12 des Generalunternehmervertrages\nge-nannten \"in dieser Urkunde übernommenen\nZahlungs-verpflichtungen\" gehört, derentwegen die Klägerin sich der\nsofortigen Zwangsvollstreckung unterwor-fen haben. Dazu rechnen\nindessen nicht auch (Er-satz -) Forderungen wegen solcher\nLeistungen des Beklagten zu 2) und seines Vaters, des Beklagten zu\n1), die er nicht erbracht hat. Denn die Tatsa-che, daß diese\nLeistungen nicht erbracht worden und daher nicht zu vergüten sind,\nberuht allein darauf, daß die Kläger den Generalunternehmerver-trag\ngem. § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 der verein-barten VOB wirksam\ngekündigt haben.\n\n58\n\n \n\n59\n\nNach diesen Bestimmungen kann der\nAuftraggeber - soweit dies hier interessiert - dem Auftragneh-mer\ndann, wenn dieser seiner in § 8 Nr. 3 VOB er-wähnten Pflicht zur\nBeseitigung während des Baues als mangelhaft oder sonst\nvertragswidrig erkannter Bauausführungen nicht nachgekommen ist,\ndem Auf-tragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragser-füllung\n(Mängelbeseitigung) setzen und erklären, daß er ihm den Auftrag\nnach fruchtlosem Ablauf der Frist entziehe, also kündige.\n\n60\n\n \n\n61\n\nDazu ist unumstritten, daß das Bauamt\nAnfang August 1991 die schon zitierten schweren, vor allem\nstatischen Mängel festgestellt, deswegen am 5. August 1991 die\nEinstellung des Bauvorhabens verfügt und Mängelbeseitigung verlangt\nsowie am 16. August 1991 sogar ein Zwangsgeld auferlegt und alsdann\nden Bau auch noch versiegelt hat. Ange-sichts dessen bedarf es\nkeiner weiteren Ausführun-gen darüber, daß schwere, an sich sogar\nfür die Entziehung der gesamten Vertrauensgrundlage voll-auf\ngenügende Mängel vorgelegen haben. Die Folge hiervon war zudem, daß\nder Beklagte zu 1) diese Mängel nicht beseitigte, sondern der Bau\nrund 3 von 7 versprochenen Monaten eingestellt war. Die Kläger\nhaben nach einigem Zuwarten zu Recht eine Frist zur Beseitigung\ngesetzt (Bl. 45 GA), und für den Fall, daß sie nicht eingehalten\nwird, den Entzug des Auftrags - was in dieser Situation auch sonst?\n- angekündigt. Die angesetzte Frist währte zwar nur eine Woche, war\naber gleichwohl angemessen. Die Baustelle lag bereits gut 6 Wochen\nbrach. Der Beklagte zu 2) hat selbst nicht darge-legt, daß die\ngesetzte Frist zu kurz gewesen wäre, um die Beanstandungen - Ersatz\nvon Bimswänden und Pfeilern durch solche in Kalksandstein - nach\nei-ner derart langen Vorlaufzeit zu beheben. Außerdem haben die\nKläger noch stillschweigend Nachfrist gewährt, indem sie die\nKündigung erst unter dem 8. Oktober 1991 ausgesprochen haben, und\nsogar da-nach (bis Ende Oktober) waren die Voraussetzungen für die\nFortsetzung der Arbeiten nicht geschaffen. Auf die Frage, ob die\nAndrohung der Kündigung (letzter Absatz) und schließlich die unter\naus-drücklicher Bezugnahme auf das Androhungsschreiben\nausgesprochene Entziehung des Auftrags zusätzlich auf die - selbst\nbei günstigster Berechnung für den Beklagten - zu erwartende\nVersäumung der ver-einbarten Frist zur Bezugsreife gestützt worden\nist, kommt es mithin nicht noch an.\n\n62\n\n \n\n63\n\nDie Nebenentscheidungen über die Kosten\nund die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\n64\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der\nBeklagten: 81.374,58 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314045","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-08-26/18-u-56-93","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 797","ref_norm":"797","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314045","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314045","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-08-26/18-u-56-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314045","retrieved":"2026-07-09 03:45:47.349766+00:00"}}