{"status":"available","doknr":"OLD314120","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0629.22U38.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-06-29","aktenzeichen":"22 U 38/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\nBerufung und Anschlußberufung sind\nzulässig. In der Sache hat nur das Rechtsmittel der Klägerin Erfolg\nund führt zur vollständigen Abweisung der Widerklage, während die\nAnschlußberufung der Be-klagten unbegründet ist.\n\n4\n\n \n\n5\n\nDie unstreitige Klageforderung war\neinschließlich des Zinsbegehrens in voller Höhe zuzusprechen,\nnachdem die Beklagte klargestellt hat, daß die Ge-genforderung\nnicht aufrechnungsweise, sondern mit der Widerklage verfolgt\nwird.\n\n6\n\n \n\n7\n\nDie auf Ersatz angeblicher\nVerzugsschäden gerich-tete Widerklage ist unbegründet.\n\n8\n\n \n\n9\n\nAllerdings sind Ansprüche aus Verzug\nnicht bereits durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der\nKlägerin ausgeschlossen, da die entsprechende Klausel in ihren AGB\nunwirksam ist. Die Klägerin beschränkt in Ziffer 5 ihrer AGB\nVerzugsansprüche u.a. auf vorsätzliches Handeln ihrer nicht\nleiten-den Angestellten und sonstigen Erfüllungsgehilfen. Dies\nverstößt gegen § 11 Nr. 8 AGB-Gesetz. Diese Vorschrift gilt nach\nder herrschenden Meinung im Schrifttum über §§ 9, 24 AGB-Gesetz\nauch im kaufmännischen Verkehr (Palandt-Heinrichs, BGB, 52.\nAuflage, § 11 AGB-Gesetz Randnr. 38 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof\nhat diese Frage zwar bisher offen gelassen (BGH Z 93, 48), aber\nentschieden, daß sich der Verwender nicht vom groben Verschul-den\neinfacher Erfüllungsgehilfen freizeichnen kann, soweit es sich -\nwie hier - um die Verlet-zung von Hauptpflichten handelt (BGH, NJW\n1985, 915). Dieser Verstoß führt zur Unwirksamkeit der gesamten\nKlausel. Eine sogenannte geltungserhal-tende Reduktion auf den mit\n§ 11 Nr. 8 AGB-Gesetz vereinbaren Inhalt ist nach der\nRechtssprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (BGH Z 92, 313,\n316).\n\n10\n\n \n\n11\n\nDem Schadensersatzbegehren der\nBeklagten kann je-doch nicht stattgegeben worden, weil sie, wie von\nder Klägerin schon in erster Instanz gerügt worden ist, den Umfang\nder von ihr behaupteten Schäden und deren Verursachung durch einen\nLieferungsver-zug der Klägerin nicht hinreichend nachvollziehbar\ndargelegt hat. Für die einzelnen Schadenspositio-nen gilt\nfolgendes:\n\n12\n\n \n\n13\n\n1. Gerüstkosten\n\n14\n\n \n\n15\n\nDie Beklagte verlangt mit dieser\nSchadensposi-tion den Ersatz von Gerüstkosten für die Zeit vom 25.\nSeptember - 15. Dezember 1991. Dieses Be-gehren ist bereits\ninsoweit unschlüssig, als die Klägerin mangels Bestimmung einer\ngenauen Liefer-zeit (Liefertermin \"ca. 36. Kalenderwoche\") erst mit\nZugang der Mahnung am 10. Oktober 1991 in Ver-zug kam und dieser\nVerzug am 22. November 1991 mit der Lieferung der letzten Teile aus\ndem Auftrag Nr. 1293 endete. Die vor und nach diesem\nVerzugs-zeitraum entstandenen Gerüstvorhaltekosten können daher\nnicht durch den Verzug der Klägerin bedingt sein. Aber auch für den\nVerzugszeitraum läßt sich dem Vortrag der Beklagten eine Kausalität\nzwischen dem Verzug und den in dieser Zeit aufgewendeten\nGerüstkosten nicht nachvollziehbar entnehmen. Wie sich aus der\nRechnung der Gerüstbaufirma vom 22. Januar 1992 (Blatt 31 d.A.)\nergibt, hatte die Beklagte bereits für die Zeit ab Ende August 1991\nein Gerüst für die Baustelle in G. bestellt. Dies spricht dafür,\ndaß die Beklagte noch mit weiteren Arbeiten an dem Bauvorhaben in\nG. befaßt war, die von den erst ab ca. 36. Kalenderwoche zu\nerwar-tenden Lieferungen der Klägerin unabhängig waren, wie die\nBeklagte nunmehr auch in ihrem nachgelas-senen Schriftsatz vom 3.\nJuni 1993 einräumt. Die Beklagte trägt jedoch nicht vor, von\nwelcher Art und von welchem Umfang diese Arbeiten waren und ob sie\ndiese Arbeiten bereits bei Verzugsbeginn am 10. Oktober 1991\nvollständig beendet hatte. Es ist daher nach dem Beklagtenvortrag\nnicht auszuschlie-ßen, daß die Beklagte das Gerüst auch während der\nVerzugszeit noch für anderweitige Arbeiten weiterbenötigte. Hierfür\nspricht auch der Inhalt der Rechnung der Großbaufirma vom 22.\nJanuar 1992, aus der sich ergibt, daß der Beklagten in der hier\nmaßgebenden Zeit (Oktober und November 1991) von der Gerüstbaufirma\nGerüste in wechselnder und unterschiedlicher Größe vorgehalten\nworden sind. Dies zeigt, daß sich der Gerüstbedarf der Beklag-ten\nwährend der Verzugszeit wiederholt änderte, was darauf hindeutet,\ndaß die Arbeiten auf den Ge-rüsten während der Verzugszeit\nweitergingen. Dann aber können die Gerüste nicht allein wegen der\nnoch ausstehenden Lieferungen der Klägerin vorge-halten worden\nsein.\n\n16\n\n \n\n17\n\n2. Wartezeiten\n\n18\n\n \n\n19\n\nWährend die Beklagte diese\nSchadensposition in erster Instanz noch mit 100 Stunden\nZusatzarbeiten begründet hatte, behauptet sie nunmehr, es seien 100\nStunden Wartezeiten wegen der verzögerten Lie-ferungen der Klägerin\nangefallen. Zum Beleg hier-für hat sie mit ihrer\nBerufungserwiderung schrift-liche Zeitnachweise vorgelegt, die\nallerdings sämtlich Daten aus Oktober 1992 tragen. Dieser Vortrag\nist unschlüssig, weil die betreffenden Ar-beiten im Herbst 1991\nstattgefunden haben. In der mündlichen Verhandlung hat sich der\nProzeßbevoll-mächtigte der Beklagten mangels weiterer Informa-tion\ndurch seine Mandantin nicht in der Lage gese-hen, den Widerspruch\nder Zeitangaben auszuräumen.\n\n20\n\n \n\n21\n\nIn ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom\n3. Ju-ni 1993 trägt die Beklagte nunmehr vor, daß die vorgelegten\nArbeitszeitnachweise erst nachträglich aus den\nOriginalzeitnachweisen gefertigt worden seien und hierbei die\nJahreszahl verwechselt worden sei. Dieses Vorbringen kann gemäß §\n296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, weil es nicht\ndurch den neuen Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 25. Mai\n1993 veranlaßt worden ist und daher nicht von dem der Beklagten\neingeräumten Schriftsatznachlaß gedeckt wird (§ 283 ZPO). Zu einer\nWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 156, 296 a Satz\n2 ZPO besteht kein Anlaß, da die Vorlage nachträglich gefertigter\nZeitnach-weise einen substantiierten Vortrag zu den pau-schal\nbehaupteten 100 Stunden Wartezeiten nicht zu ersetzen vermag und\ndie Beklagte in der Lage war, bereits in ihrer Berufungserwiderung\ndie angegebe-nen Wartezeiten im einzelnen aufzuschlüsseln und\ngegebenenfalls durch Vorlage der damals gefertig-ten\nOriginalzeitnachweise zu belegen.\n\n22\n\n \n\n23\n\n3. Containerkosten\n\n24\n\n \n\n25\n\nZu dieser Schadensposition gelten die\ngleichen Erwägungen wie hinsichtlich der Gerüstkosten. Die Beklagte\nträgt auch hier nicht vor, mit welchen anderweitigen Arbeiten sie\nauf der Baustelle in G. befaßt war, inwieweit sie auch hierfür die\nbetref-fenden Container benötigte und wann diese Arbeiten beendet\nwaren. Außerdem ergibt sich aus den Rech-nungen der Vermieterin der\nContainer (Blatt 29, 30 d.A.), daß die Beklagte bereits mit Auftrag\nvom 16. August 1991 die Container auch für die Monate November und\nDezember bestellt hatte. Dies deutet darauf hin, daß die Container\nvon vornherein auch für anderweitige Arbeiten, die sich bis\nDezember 1991 hinzogen, angemietet worden waren. Dann aber fehlt\neine Kausalität zwischen dem Verzug der Klägerin und den\naufgewandten Containerkosten. Für den Monat Dezember 1991 fehlt\ndiese Kausalität außerdem schon deshalb, weil der Verzug bereits am\n22. November 1991 beendet war.\n\n26\n\n \n\n27\n\n4. Kosten von Abbau und\nWiedereinrichtung der Bau-stelle\n\n28\n\n \n\n29\n\nZu dieser bereits vom Landgericht\nabgewiesenen und mit der Anschlußberufung weiterverfolgten\nSchadensposition fehlt auch in zweiter Instanz ein schlüssiger und\nhinreichend substantiierter Sachvortrag der Beklagten. Der\nArbeitsaufwand von 50 Stunden wird von ihr lediglich pauschal\nbehauptet. Es fehlen nähere Angaben dazu, in welchem Zeitpunkt\nwelche Gerätschaften und welche Arbeitsmittel zu welchen anderen\nBaustellen in welcher Entfernung transportiert und später wieder\nzurückgeschafft worden sind. Soweit die Beklagte behauptet, daß die\nGerätschaften und Arbeitsmittel auf anderen Baustellen eingesetzt\nworden seien, liegt die Annahme nahe, daß sie dort auch benötigt\nwurden. Dann entfällt aber bereits die Kausalität zwischen den\nangeblich aufgewendeten Kosten und dem Lieferverzug der Klägerin.\nAuch hierauf geht die Beklagte bei der Begründung dieser\nSchadenspo-sition nicht ein. Ohne einen entsprechend\nsubstan-tiierten Vortrag läßt sich aber ein kausaler Scha-den nicht\nnachvollziehen, so daß die Widerklage auch mit dieser\nSchadensposition keinen Erfolg ha-ben kann.\n\n30\n\n \n\n31\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91\nZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §\n708 Nr. 10, § 713 ZPO.\n\n32\n\n \n\n33\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren\nund zu-gleich Urteilsbeschwer: 23.116,77 DM (Berufung: 20.116,77\nDM, Anschlußberufung: 3.000,00 DM).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314120","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-06-29/22-u-38-93","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314120","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314120","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-06-29/22-u-38-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314120","retrieved":"2026-07-09 03:45:54.577664+00:00"}}