{"status":"available","doknr":"OLD314135","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0622.22U47.93.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-06-22","aktenzeichen":"22 U 47/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDer zulässigen Berufung des Klägers ist\nin der Sa-che selbst der Erfolg versagt.\n\n6\n\n \n\n7\n\nDie angefochtene Entscheidung ist\nzutreffend. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine\nandere Beurteilung und machen auch eine weitere Sachaufklärung\nnicht erforderlich.\n\n8\n\n \n\n9\n\nDie Beklagte ist zur Herausgabe der\nBürgschaftsur-kunde nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 8.333,05 DM\nverpflichtet.\n\n10\n\n \n\n11\n\nDie Beklagte hat die\nGewährleistungsbürgschaft gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B zurückzugeben,\nweil die Gewährleistungsfrist verstrichen ist. Nach § 17 Nr. 8 Satz\n2 VOB/B hat sie indes ein Zurückbehal-tungsrecht, soweit ihre\nGewährleistungsansprüche nicht erfüllt sind, und zwar in Höhe der\nNach-besserungskosten für die bei der 2. Abnahme vom 07.09.1989 neu\ngerügten Mängel, wie im angefochte-nen Urteil zutreffend ausgeführt\nist.\n\n12\n\n \n\n13\n\n§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B gilt entgegen\nder Auffas-sung der Berufung auch für die Sicherheitsleistung durch\nGewährleistungsbürgschaft.\n\n14\n\n \n\n15\n\nI.\n\n16\n\n \n\n17\n\nInnerhalb der unstreitig ab 19.09.1984\nlaufenden 5-jährigen Verjährungsfrist hat die Beklagte die bei der\nAbnahmverhandlung vom 07.09.1989 neu fest-gestellten Mängel durch\nSchreiben vom 11.09.1989 (Bl. 46 d. A.) rechtzeitig und wirksam\ngerügt.\n\n18\n\n \n\n19\n\n1)\n\n20\n\n \n\n21\n\nAuch wenn nach Eröffnung eines\nKonkursverfahrens Mängelrügen wirksam nur gegenüber dem\nKonkurs-verwalter abgegeben werden können (vgl. Ingen-stau/Korbion,\nKommentar zur VOB, 11. Aufl., zu § 13 RN 402), ist es jedenfalls\nals zulässig zu erachten, die schriftliche\nMängelbeseitigungsauf-forderung gegenüber derjenigen Person\nabzugeben, die vom Konkursverwalter zur Entgegennahme auch solcher\nErklärungen bevollmächtigt worden ist.\n\n22\n\n \n\n23\n\n2)\n\n24\n\n \n\n25\n\nDem Landgericht ist dahin zu folgen,\ndaß die Beklagte vorliegend die Rüge auch gegenüber der Firma B.\nGmbH aussprechen konnte, weil diese vom Konkursverwalter in die\nDurchführung der Mängelbe-seitigung eingeschaltet und auch zur\nEntgegennah-me von Mängelrügen bevollmächtigt war. Nach den\nUmständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nämlich eine\nkonkludente Vollmacht oder zuminde-stens Duldungsvollmacht der\nFirma B. zur Entge-gennahme von Mängelrügen auch betreffend die\nhier streitgegenständlichen Arbeiten der Gemeinschuld-nerin zu\nbejahen.\n\n26\n\n \n\n27\n\na)\n\n28\n\n \n\n29\n\nDie Firma B. war zur Rückforderung von\nGewährlei-stungsbürgschaften bevollmächtigt. Bereits die mit der\nundatierten Vollmacht des Klägers (Bl. 174 d. A.) zur\nGeltendmachung von Rückforderungsan-sprüchen betreffend\nBürgschaften Dritter für Auf-traggeber der Gemeinschuldnerin, d. h.\nalso auch bezüglich Gewährleistungsbürgschaften, verbundene Aufgabe\nmachte es entgegen den Ausführungen der Berufung erforderlich und\nlegte nahe, die Firma B. GmbH jedenfalls auch mit der Entgegennahme\nvon Mängelrügen, die gegenüber der Rückforderung von\nGewährleistungsbürgschaften eingewandt wurden, zu beauftragen und\ndie ihr erteilte Vollmacht entsprechend zu verstehen. Da der Kläger\ndie Firma B. mit der Geltendmachung der genannten Ansprüche betraut\nund insoweit Vollmacht erteilt hatte, brauchten die Auftraggeber\nihre Rechte keineswegs direkt dem Kläger gegenüber geltend zu\nmachen, sondern durften es jedenfalls der vom Kläger benannten und\nbeauftragten Firma B. GmbH gegenüber tun, die ihnen insoweit als\nAnsprechpartner entge-gentrat.\n\n30\n\n \n\n31\n\nDarüber hinaus war die Firma B. GmbH\nvom Konkurs-verwalter in die Mängelbeseitigung eingeschaltet, d. h.\nsie sollte diese durchführen aufgrund der Absprache mit dem Kläger\nim Innenverhältnis, die noch eingehenden Werklöhne hälftig zu\nteilen, wie der Zeuge Dr. O. - damals Mitarbeiter des Klägers -\nbekundet hat. Mit dieser Abmachung war zugleich vereinbart und hat\njedenfalls der Kläger - der sich nach der weiteren Angabe des\nZeugen Dr. O. nach dem Abschluß dieser Vereinbarung um die\nMängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat - veranlaßt und\ngeduldet, daß die Firma B. GmbH An-sprechpartner der Auftraggeber\nbezüglich der Män-gel war, auch wenn sie insoweit keine\nVerpflich-tungen zu Lasten des Klägers eingehen durfte.\n\n32\n\n \n\n33\n\nSoweit der Kläger im Schriftsatz vom\n10.05.1993 die vom Zeugen Dr. O. bekundete Vereinbarung betreffend\ndie Beseitigung der Mängel an den Wer-kleistungen der\nGemeinschuldnerin und Einziehung danach fällig werdender restlicher\nForderungen in Abrede stellen will, steht dem die eindeutige\nAussage des Zeugen entgegen. Daß die Vollmacht vom 06.02.1989 nur\ndie Einziehung bestimmter Forderun-gen betraf und eine restliche\nWerklohnforderung aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag darin\nnicht aufgeführt war, ist für die Frage einer konkludenten\nVollmacht bzw. einer Duldungsvoll-macht unerheblich, da die Firma\nB. unstreitig auch in anderen Fällen in die Mängelbeseitigung\neinge-schaltet war und dabei vom Kläger auch Verhandlun-gen mit den\nAuftraggebern geduldet wurden, während er sich selbst um die\nMängelbeseitigung nicht mehr gekümmert hat.\n\n34\n\n \n\n35\n\nb)\n\n36\n\n \n\n37\n\nDie Firma B. GmbH ist vom Zeugen Dr. O.\nzu anste-henden Abnahmeverhandlungen geschickt worden, wie dieser\nweiter bekundet hat. Sie ist ferner nach Aussage des Zeugen\nJohannes B. schon früher zu entsprechenden Terminen gegangen, wenn\ndie frü-heren Auftraggeber innerhalb der Gewährleistungs-frist\nMängelrügen erhoben und mit einer Inan-spruchnahme der Bürschaft\ngedroht hatten, und hat die Mängel \"zusammen mit den Bürgen\"\nabgewickelt. Dabei war der Zeuge Dr. O. zur Beurteilung der Mängel\nauf eine Fachfirma angewiesen. Der Auftrag der Firma B. war nicht\ndarauf beschränkt, im Rahmen der ihr übertragenen Mängelbeseitigung\nan einer Ortsbesichtigung teilzunehmen und dabei nur die\nerforderlichen tatsächlichen Feststellungen etwaiger Mängel der\nBaurabeiten zu treffen, wie der Kläger meint; vielmehr war sie auch\nbefugt, eine schriftiche Mängelrüge entgegenzunehmen, mit der der\nBauherr die Beseitigung bei der Ortsbe-sichtigung festgestellter\nMängel vom Bauunterneh-mer forderte und die Verjährung bezüglich\nseiner Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer\nunterbrechen wollte. Da die Firma B. GmbH mit der Mängelbeseitigung\nbetraut und hinsichtlich der Mängel Ansprechpartner der Bauherren\nwar, gilt das auch für die Entgegennahme von\nMängelbeseitigungs-aufforderungen, denen die Firma B. im Falle\nihrer Berechtigung nachkommen sollte und wollte, auch wenn sie zu\nHandlungen mit rechtsgeschäftlicher Bindung für den Kläger nicht\nbevollmächtigt war. Gleichwohl war es entgegen der Auffassung des\nKlägers durchaus notwendig, aus der Sicht der Auftraggeber\nselbstverständlich und mithin auch vereinbarungsgemäß, daß die\nFirma B. Mängelrügen entgegennahm und diesen nachging. Der Zeuge\nDr. O. hat sich nach seiner Bekundung um die Mängel nach Abschluß\nder Vereinbarung mit der Firma B. GmbH nicht mehr gekümmert. Nach\nseiner Darstellung hat er sich gerade nicht im Einzelfall alle\nEntschei-dungen auch hinsichtlich der Entgegennahme einer\nMängelrüge vorbehalten, sondern die Mängelbeseiti-gung der Firma B.\nGmbH überlassen. Daß diese ein wirtschaftliches Interesse an der\nMängelbeseiti-gung hatte, dafür nicht bezahlt werden sollte - so\ndie Berufungsbegründung -, sondern die Hälfte des ausstehenden\nWerklohnes erhalten sollte, steht der hier vorgenommenen Bewertung\nnicht entgegen.\n\n38\n\n \n\n39\n\nIn diesem Sinne sind der Auftrag und\ndie Bevoll-mächtigugng auch vom Zeugen B. für die Firma B. GmbH\nverstanden worden, wie die Schreiben vom 13.09.1989 an die H. AG\nund vom 02.01.1990 an den Kläger zeigen. Im Schreiben vom\n02.01.1990 (Bl. 65 d. A.) ist eine solche Bevollmächtigung entgegen\nden Ausführungen der Berufungsbegründung ausdrück-lich erwähnt.\n\n40\n\n \n\n41\n\nc)\n\n42\n\n \n\n43\n\nDie Beklagte konnte danach die Mängel\nwirksam ge-genüber der Firma B. GmbH rügen, wie es durch die\ngemeinsame Unterzeichnung des schriftlichen Män-gelprotokolls vom\n07.09.1989 und die anschließende Übersendung der schriftlichen Rüge\nvom 11.09.1989 geschehen ist. Daß die schriftliche Rüge an die\nGemeinschuldnerin gerichtet war, ist unerheblich, da die Rüge die\nFirma B. GmbH rechtzeitig erreicht hat, wie dem auf dem Schreiben\nvom 11.09.1989 befindlichen Eingangsstempel (vgl. Bl. 46 d. A.) zu\nentnehmen ist, und es dem Bauleiter der Beklag-ten bei der\nVersendung der Rüge ersichtlich darum ging, sich an denjenigen zu\nwenden, der im Auftrag der Konkursverwalters aufgetreten war, wie\nim an-gefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist. Der Zeuge B.\nhat bei seiner Vernehmung auch bekundet, daß er sich auf die\nZustimmung des Konkursverwal-ters zur Rückforderung der Bürgschaft\nberufen habe (Bl. 95 d. A.).\n\n44\n\n \n\n45\n\nDementsprechend hat der Kläger bei der\nRückfor-derung der Bürgschaft von der Beklagten durch Schreiben vom\n08.10.1990 auch nicht geltend gemacht, daß die Beklagte die Mängel\nnicht ihm gegenüber gerügt habe, sondern eingewandt, daß die\nbeanstandeten Mängel bereits am 19.09.1984 vorhan-den gewesen seien\nund deshalb nicht von der Bürg-schaft umfaßt würden.\n\n46\n\n \n\n47\n\nII.\n\n48\n\n \n\n49\n\n1)\n\n50\n\n \n\n51\n\nDa die Beklagte den Kläger mit dem\nSchreiben vom 11.09.1989 innerhalb der Verjährungsfrist für die\nGewährleistungsansprüche wirksam zur Mängel-beseitigung\naufgefordert hat, begann ab Zugang dieses Schreiben eine neue\nGewährleistungsfrist zu laufen, die aber nur 2 Jahre betrug (vgl.\nBGH NJW 1976, 960 ff; Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B RN\n403, 405, 411 und 412 m. w. N.) und mithin am 19.09.1991 mangels\neiner unterbrechen-den Handlung verstrichen war. Es ist nicht die\nvereinbarte 5-Jahresfrist erneut in Gang gesetzt worden (so BGH\nBauR 87, 84, 86 nur für den Fall echter Unterbrechung der\nVerjährung durch Antrag auf Beweissicherung). Die von der Beklagten\nweiter zitierte Entscheidung BGH Baurecht 1989, 322 f. spricht vom\nNeubeginn nur der 2-jährigen Regel-frist durch schriftliche\nMängelanzeige.\n\n52\n\n \n\n53\n\n2)\n\n54\n\n \n\n55\n\nGleichwohl ist ein Recht zur\nZurückbehaltung der Urkunde seitens der Beklagten trotz verjährter\nGe-währleistungsansprüche aus der entsprechenden An-wendung der §§\n639 Abs. 1, 478, 479 BGB herzulei-ten. Zwar kann sich der\nAuftraggeber insoweit nur von der Pflicht zur Zahlung einer noch\ngeschulde-ten und von ihm noch nicht entrichteten Vergütung an den\nAuftragnehmer befreien und stehen ihm son-stige weitergehende\nRechte nicht zu (vgl. Ingen-stau/Korbion, a. a. O., zu § 13 VOB/B\nRN 438 f.; MünchKomm-Westermann, 12. Aufl., zu § 478 RN 6;\nStaudinger-Honsell, 12. Aufl., zu § 478 RN 13; BGH WM 1983,\n1391/1393). Hier ist jedoch die Bürg-schaft an die Stelle der von\nder Beklagten noch nicht erbrachten Zahlung getreten, und es ist\nda-her geboten, dem Anspruch auf Herausgabe der Bürg-schaftsurkunde\nwie dem Zahlungsanspruch auch ver-jährte, aber rechtzeitig geltend\ngemachte Gewähr-leistungsansprüche entgegenzuhalten. Gemäß § 17 Nr.\n8 VOB/B darf der Auftraggeber einen entspre-chenden Teil der\nSicherheit zurückbehalten, wenn zum Zeitpunkt des Ablaufes der\nVerjährungsfrist seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, wie es\nvorliegend der Fall war. Da die Gewährleistungs-bürgschaft\nlediglich wirtschaftlich an die Stelle des Einbehaltes eines Teiles\ndes Werklohnes getre-ten ist (vgl. zur Gleichwertigkeit der\nSicherungs-mittel Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 17 VOB/B, RN\n108), muß der Auftraggeber ebenso, wie er die Zahlung des\nrestlichen Werklohnes verweigern kann, die Herausgabe der an die\nStelle des restlichen Werklohns getretenen Bürgschaft nebst Urkunde\nver-weigern können. Der Beklagten ist darin zu folgen, daß der\nAuftraggeber nicht dadurch schlechter gestellt werden darf, daß dem\nAuftragnehmer die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die\nZurückbe-haltung eines Teiles des Werklohnes durch Stellung einer\nGewährleistungsbürgschaft abzuwenden und hierdurch den Vorteil\nfrüherer höherer Liquidität zu erlangen. Vielmehr kommt es auch im\nRahmen einer hinausgeschobenen Pflicht zur Rückgabe einer\nSicherheit gemäß § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B auf die berechtigte\nrechtzeitige Mängelrüge an, und es gelten für die Verwertung die §§\n639 Abs. 1, 478, 479 BGB sinngemäß (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a.\nO., zu § 17 VOB/B, RN 107).\n\n56\n\n \n\n57\n\nDaher führt auch der klägerische\nHinweis, daß die Bürgschaft nach den von der Beklagten\naufgestell-ten Vertragsbedingungen zurückzugeben ist, wenn die\nBeklagte keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen kann,\nnicht deshalb zu einer unein-geschränkten Herausgabepflicht, weil\nder Beklagten die Durchsetzung solcher Ansprüche wegen Verjäh-rung\nversagt ist. Denn vorliegend kann die Beklag-te\nGewährleistungsansprüche wegen rechtzeitiger Mängelrüge der\nHerausgabe der an die Stelle des restlichen Werklohnes getretenen\nBürgschaft gemäß den §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB entgegenhalten,\nobwohl ihr die selbständige Geltendmachung ver-wehrt ist.\n\n58\n\n \n\n59\n\nIII.\n\n60\n\n \n\n61\n\nEine andere Beurteilung ist schließlich\nnicht aus der Erwägung des Klägers gerechtfertigt, der Bürge könne\ngemäß § 371 BGB von der Beklagten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde\nverlangen, weil keine Ge-währleistungspflicht mehr bestehe,\nsämtliche Ge-währleistungsansprüche verjährt seien, worauf der\nBürge sich nach § 768 BGB berufen könne. Der Bürge kann nur die\nEinreden des Hauptschuldners geltend machen (vgl. Palandt-Thomas,\n52. Aufl., zu § 768 RN 5 und 6). Dem Hauptschuldner ist aber die\nBeru-fung auf Verjährung insoweit versagt, als der Be-klagten die\nEinrede der am 11.09.1989 rechtzeitig geltend gemachten Mängel\ngegenüber der Herausgabe der an die Stelle der restlichen\nWerklohnforderung getretenen Bürgschaft erhalten geblieben ist.\n\n62\n\n \n\n63\n\nDie vom Kläger herbeigeführte Abtretung\nder H. AG vom 21.04.1993 (Bl. 175 d. A.) ist daher\nuner-heblich.\n\n64\n\n \n\n65\n\nIV.\n\n66\n\n \n\n67\n\nHinsichtlich der rechtzeitig am\n07./11.09.1989 neu gerügten Mängel hat die Beklagte angesichts der\nVerweigerung der Mängelbeseitigung einen Anspruch auf Ersatz der\nNachbesserungskosten, den sie zwar wegen inzwischen eingetretener\nVerjährung nicht mehr selbständig, wohl aber einredeweise - im Wege\ndes Zurückbehaltungsrechts - gegenüber der geschuldeten Rückgabe\nder Bürgschaftsurkunde vom 28.11.1984 geltend machen kann mit der\nFolge der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verur-teilung\n(§ 274 Abs. 1 BGB).\n\n68\n\n \n\n69\n\nB.\n\n70\n\n \n\n71\n\nSoweit die Kammer dem Kläger nur\nteilweise darin gefolgt ist, daß die am 07.09.1989 gerügten Mängel\nbei der Abnahme am 19.09.1984 bereits vorhanden gewesen seien, und\ndie Nachbesserungskosten für die im September 1989 erstmals\ngerügten Mängel nachvollziehbar mit 8.333,05 DM ermittelt hat, ist\ndie Berufung dem nicht entgegengetreten.\n\n72\n\n \n\n73\n\nC.\n\n74\n\n \n\n75\n\nI.\n\n76\n\n \n\n77\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen\nberuhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n78\n\n \n\n79\n\nII.\n\n80\n\n \n\n81\n\nDem Antrag des Klägers auf Zulassung\nder Revision konnte wegen fehlender gesetzlicher Voraussetzun-gen -\nder Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wird von\nder Entscheidung eines Ge-richtes im Sinne des § 546 Abs. 1 Ziffer\n2 ZPO ab-gewichen - nicht entsprochen werden.\n\n82\n\n \n\n83\n\n \n\n84\n\n \n\n85\n\nGegenstandswert für das\nBerufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger: 8.333,05\nDM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314135","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-06-22/22-u-47-93","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 639","ref_norm":"639","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 479","ref_norm":"479","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 371","ref_norm":"371","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314135","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314135","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-06-22/22-u-47-93","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314135","retrieved":"2026-07-09 03:45:56.084777+00:00"}}