{"status":"available","doknr":"OLD314173","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0525.15U96.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-05-25","aktenzeichen":"15 U 96/91","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\n \n\n2\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n\nd e\n\n3\n\n \n\n4\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten\nhat in der Sache Erfolg.\n\n5\n\n \n\n6\n\nDie Klage ist unbegründet. Der Klägerin\nstehen nach der Kündigung des von den Parteien im März 1990\ngeschlossenen Generalübernehmervertrags durch die Beklagte gegen\ndiese keine weitergehen-den Zahlungsansprüche mehr zu.\n\n7\n\n \n\n8\n\nNicht entscheidungserheblich war, ob\nfür die Kün-digungserklärung der Beklagten vom 7. Juni 1990 ein\nwichtiger Grund vorlag, den die Klägerin zu vertreten hat. Selbst\nwenn zugunsten der Klägerin von einer vorzeitigen Beendigung des\nVertrages aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, ausgegan-gen\nwird, sind über die von der Beklagten erbrach-ten Leistungen hinaus\nweitergehende Ansprüche der Klägerin weder aus § 18 Abs. III - V\ndes General-übernehmervertrags noch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder\n§ 649 BGB begründet.\n\n9\n\n \n\n10\n\n1.\n\n11\n\n \n\n12\n\nDie Klägerin kann ihren Anspruch nicht\nauf § 18 Abs. IV des Vertrages stützen, wonach für die restlichen\nArbeiten eine auf 15 % der jeweils noch offenen Auftragssumme\npauschalierte Vergütung ver-einbart ist, soweit der Bauherr keinen\ngeringeren Schaden der Klägerin nachweist. Denn diese Klau-sel ist\nwegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam, weil die\nvereinbarte Pauschale nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den nach\ndem gewöhnli-chen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden (=\nentgangenen Gewinn) übersteigt.\n\n13\n\n \n\n14\n\nAbzustellen ist auf den\nbranchentypischen Durchschnittsgewinn, den der Sachverständige\nProf. Dr. Ing. Sch. in seinem vom Senat eingehol-ten Gutachten vom\n19. August 1992 mit nicht mehr als 5 % angibt (vgl. auch BGH NJW\n1978, 1054, 1055, der im Falle der Kündigung eines\nGeneral-übernehmervertrags vor Baubeginn 5 % der Auftrags-summe als\nangemessenen Unternehmergewinn erachtet hat). Die Feststellung des\nSachverständigen beruht auf seiner Erfahrung aufgrund von\nNachfragen bei Bauträgern und Unternehmern von schlüsselfertigen\nHäusern. Ein höherer Gewinn sei nur möglich, wenn der Bauträger\nauch das Grundstück besorge; das war vorliegend nicht der Fall. Der\nSachverständige be-gründet die Gewinnhöhe mit dem harten\nWettbewerb, in dem Generalübernehmer mit Schlüsselfertig- baufirmen\nstehen, die ebenfalls nur mit wenigen Prozenten Gewinn kalkulieren.\nSubstantiierte Ein-wendungen gegen diese Feststellungen sind von\nder Klägerin nicht erhoben worden.\n\n15\n\n \n\n16\n\n2.\n\n17\n\n \n\n18\n\nDer geltend gemachte Anspruch ist auch\nnicht nach § 18 Abs. V des Generalübernehmervertrags, wonach die\nKlägerin ihren konkret nachgewiesenen Gewinn verlangen kann,\nbegründet. Denn die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis\ngeführt, daß und gegebenenfalls in welcher Höhe ihr aus dem\nkonkre-ten Bauvorhaben infolge der vorzeitigen Vertrags-beendigung\nein Gewinn entgangen ist.\n\n19\n\n \n\n20\n\nAus den von der Klägerin eingereichten\nUnterlagen läßt sich ein konkret auf das Bauvorhaben der Beklagten\nbezogener entgangener Gewinn bereits deshalb nicht errechnen, weil\ndie Klägerin keine ordnungsgemäße Kalkulation für das Bauvorhaben\nder Beklagten vorgelegt hat. Die in der Anlage zum Schriftsatz der\nKlägerin vom 21. Januar 1991 ent-haltene \"Kalkulation\" für das\n\"Bauvorhaben Strä-ter\" enthält eine Aufstellung von Kosten, die\nsich aus den der Kalkulation beigefügten Rechnungen ergeben. Diese\nRechnungen betreffen zum überwie-genden Teil ein Bauvorhaben S. in\nM., bezüglich der Positionen Estrich, Elektroinstallation, Haus-tür\nein Bauvorhaben Schi. in K.-W., bezüglich der Positionen\nSanitärinstallation und Heizungsanlage ein Bauvorhaben S. in L. ,\nbezüglich der Positio-nen Innentüren und Kellertüren ein\nBauvorhaben K. in E.-G., bezüglich der Position Treppen ein\nBau-vorhaben K. in M.-N..\n\n21\n\n \n\n22\n\nDie Behauptung der Klägerin, die\nRechnungen beträ-fen Objekte, die dem der Beklagten zu liefernden\ngleich seien, ist unsubstantiiert, so daß eine Beweiserhebung\nhierzu zur Vermeidung eines reinen Ausforschungsbeweises nicht in\nBetracht kam. Auch wenn es sich bei den von der Klägerin erstellten\nHäusern um Typenhäuser handelt, sind die Massen nicht jeweils\ngleich und hätte es deshalb konkre-ter Mengenangaben bezüglich des\nfür die Beklagte zu errichtenden Hauses bedurft. Nach den\nVer-kaufsunterlagen hat der Haustyp \"Exklusiv\" eine Wohn- und\nNutzfläche von 219,36 qm, während diese Fläche bei dem für die\nBeklagte geplanten Haus nur 194 qm beträgt. Auch aus den von der\nKlägerin vorgelegten Verträgen bezüglich der Bauvorhaben Schi. in\nK.-W. (Blatt 408 ff. d.A.) und S. in M. (Blatt 420 ff. d.A.)\nergeben sich unterschiedliche Flächengrößen. Ferner folgt aus den\nunterschied-lichen Preisen (213.222,90 DM für das Bauvorhaben\nSchi., 289.850,00 DM für das Bauvorhaben S., 241.800,00 DM für das\nBauvorhaben der Beklagten), daß der Berechnung unterschiedliche\nLeistungen und/oder verschiedene Kalkulationen zugrunde lie-gen.\nFür eine differenzierte Kalkulation bei den einzelnen Bauvorhaben\nspricht außerdem die Verein-barung in dem das Bauvorhaben J. in D.\nbetreffen-den Vertrag (Blatt 402 ff. d.A.), daß im Falle ei-ner\nKündigung des Bauherren vor Baubeginn die nach § 8 Nr. 1 VOB/B zu\nzahlende Vergütung auf 7 % pau-schaliert wurde.\n\n23\n\n \n\n24\n\nSchließlich ist die von der Klägerin\nvorgelegte Kalkulation auch deshalb unzureichend, weil sie\nunvollständig ist. Beispielsweise fehlen die Ko-sten für die\nEntwässerung unter der Bodenplatte. Es ist nicht nachvollziehbar,\ndaß diese entspre-chend dem Klagevortrag in dem Preis für die\nRoh-bauerstellung mitenthalten sind. Denn es handelt sich um ein\neigenes Gewerk; außerdem sind unter der Position \"Material\" keine\nRohre aufgeführt. Aus den gleichen Gründen fehlen die Kosten der\nKellerisolierung und der Klempnerarbeiten.\n\n25\n\n \n\n26\n\nEin entgangener Gewinn der Klägerin\nläßt sich auch nicht aus der Berechnung der Herstellungskosten auf\nder Grundlage eines Mittelwerts für Standard-häuser feststellen.\nDer Sachverständige ist von einem Baupreis per 1976 von 230,00\nDM/m3 ausge-gangen. Wenn die Klägerin diesen Ansatz mit der\nBegründung für überhöht hält, die tatsächlich er-zielten\nPreisnachlässe, die üblicherweise gewährt würden, wenn immer\ndieselben Unternehmen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt\nwürden, seien vom Sachverständigen unberücksichtigt geblieben, so\nhätte sie die ihr gewährten Nachlässe für die einzelnen Gewerke\nkonkret angeben und den nach ih-rer Kalkulation errechneten -\nniedrigeren - Preis pro m3 nachvollziehbar aufschlüsseln müssen. Es\nist weder Aufgabe des Gerichts noch des Sachver-ständigen, die in\nden von der Klägerin vorgelegten Rechnungen - andere Bauvorhaben\nbetreffend - ange-gebenen Preise auf etwaige - nur teilweise\nkennt-lich gemachte - Nachlässe zu überprüfen.\n\n27\n\n \n\n28\n\nAuf der Grundlage des Mittelwerts von\n230,00 DM/m3 ergibt sich ein entsprechend dem im Bauantrag\nausgewiesenen Rauminhalt errechneter Baupreis von 230.605,00 DM.\nHiervon sind die Eigenleistungen in Höhe von 17.900,00 DM\nabzuziehen und die in der Mittelwertberechnung nicht enthaltenen\nSonderwün-sche in Höhe von 24.700,00 DM hinzuzurechnen. Der\nSachverständige mußte den Betrag für die Sonder-leistungen ohne\nAbschläge aus dem Generalüberneh-mervertrag übernehmen, da die\nKlägerin es auch in-soweit unterlassen hat, ihre Gewinnkalkulation\nof-fenzulegen. Somit ergeben sich Gesamtherstellungs-kosten in Höhe\nvon ca. 237.405,00 DM.\n\n29\n\n \n\n30\n\nHinzuzurechnen sind die Kosten für die\nPlanungs-leistungen, die der Sachverständige unter\nBerück-sichtigung des Umstandes, daß es sich um ein Ty-penhaus\nhandelt und die Leistungsphasen 1 - 3 nach § 15 HOAI nicht\nangefallen sind, auf 17.442,75 DM (Architektenhonorar) und 8.823,60\nDM (Tragwerksho-norar) ermittelt hat, so daß die Gesamtkosten bei\n263.671,35 DM liegen. Auch hier oblag es der Klä-gerin,\nsubstantiiert darzutun, daß die Architekten - und Statikerhonorare\nim Streitfall erheblich niedriger lagen. Die der Kalkulation\nbeigefügte Rechnung für eine statistische Berechnung und das\nAnfertigen von Bewehrungsplänen vom 3. Okto-ber 1989 über 500,00 DM\nläßt nicht erkennen, auf welches Objekt oder auch nur welche Art\nvon Objekt sich die Leistungen beziehen. Die Rechnung kann nicht\ndas Bauvorhaben der Beklagten betreffen, da die statistische\nBerechnung hierfür erst im Juni 1990 erstellt worden ist.\n\n31\n\n \n\n32\n\nSomit errechnet sich zwar ein\nentgangener Gewinn in Höhe von 2.828,65 DM, wenn mit dem Vortrag\nder Klägerin und entgegen dem Vorbringen der Beklagten sowie\nentgegen dem Wortlaut in § 10 Abs. II Zif-fer 8 des\nGeneralübernehmervertrags die von vorn-herein zum\nVertragsbestandteil gewordenen Sonder-leistungen in Höhe von\n24.700,00 DM dem Festpreis von 241.800,00 DM hinzuzurechnen sind,\nso daß sich ein Gesamtpreis von 266.500,00 DM ergibt, der um\n2.828,65 DM über dem vom Sachverständigen ermit-telten Gesamtpreis\nliegt. Da die insoweit beweis-pflichtige Klägerin ihren Vortrag\njedoch nicht be-wiesen hat, ist auch auf der Grundlage der\nBerech-nung der Herstellungskosten nach einem Mittelwert ein\nentgangener Gewinn nicht nachgewiesen.\n\n33\n\n \n\n34\n\nAuf die Frage, ob die Sonderleistungen\nim Fest-preis enthalten waren, kam es letztlich nicht einmal\nentscheidend an, da der Klägerin selbst für den Fall, daß sie einen\nentgangenen Gewinn von 2.828,65 DM erzielt hat, ein\nZahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht. Denn bei der\nnach Vertragsbeendigung vorzunehmenden Gesamtab-rechnung ist der\nentgangene Gewinn mit den von der Beklagten bereits gezahlten\n16.000,00 DM unter Be-rücksichtigung des Wertes der von der\nKlägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu verrechnen. Der\nSachverständige hat den Wert der erbrachten Leistungen auf 5.662,97\nDM errechnet. Hiergegen sind von der Klägerin keine Einwendungen\nerhoben worden.\n\n35\n\n \n\n36\n\nGemäß § 18 Abs. III des\nGeneralübernehmervertrags schuldet die Beklagte nur die bis zur\nvorzeitigen Vertragsbeendigung auf die bis dahin erbrachten\nTeilleistungen entfallende Vergütung. Würde die Klausel nicht in\ndiesem Sinne eng ausgelegt, son-dern dahin verstanden, daß die nach\ndem Zahlungs-plan erbrachte erste Rate in Höhe von 16.000,00 DM\ngeschuldet wurde, so wäre die Klausel wegen Ver-stoßes gegen § 10\nNr. 7a) AGBG unwirksam. Denn in diesem Fall enthält sie eine\nunangemessen hohe Vergütung für die erbrachten Leistungen.\n\n37\n\n \n\n38\n\nSteht somit der Klägerin in keinem Fall\nfür die erbrachten Leistungen ein höherer Bertrag als 5.662,97 DM\nzu, so ist unter Verrechnung eines entgangenen Gewinns von 2.828,65\nDM auf die ge-zahlten 16.000,00 DM ein Zahlungsanspruch der\nKlä-gerin nicht begründet.\n\n39\n\n \n\n40\n\n3.\n\n41\n\n \n\n42\n\nWeitergehende Ansprüche stehen der\nKlägerin schließlich nicht aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung\nmit § 649 BGB oder aus § 649 BGB zu.\n\n43\n\n \n\n44\n\nEin Anspruch nach den VOB/B ist trotz\nderen Ver-einbarung in § 2 Ziffer 4 des Generalübernehmer-vertrags\nnicht begründet, da eine solche Vereinba-rung in einem\nGeneralübernehmervertrag unwirksam ist, weil die von dem\nGeneralübernehmer zu erbrin-genden Leistungen vom Regelungsgehalt\nder VOB/B, der durch Teil A § 1 bestimmt ist, nicht erfaßt werden\n(vgl. BGH NJW 1988, 142).\n\n45\n\n \n\n46\n\nDie gesetzliche Regelung des § 649 BGB\nist durch die Vereinbarung in § 18 Abs. V des\nGeneralüber-nehmervertrags abbedungen worden.\n\n47\n\n \n\n48\n\nAuf die Berufung der Beklagten war\nsomit unter Ab-änderung des angefochtenen Urteils die Klage\nabzu-weisen.\n\n49\n\n \n\n50\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 91\nZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§\n708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n51\n\n \n\n52\n\nBeschwer der Klägerin: 33.870,00\nDM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314173","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-05-25/15-u-96-91","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314173","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314173","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-05-25/15-u-96-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314173","retrieved":"2026-07-09 03:45:59.923909+00:00"}}