{"status":"available","doknr":"OLD314202","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0428.13U201.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-04-28","aktenzeichen":"13 U 201/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin, ein Maschinenbauunternehmen mit ei- ner besonderen\nBetriebsabteilung für Abwasser- und Umwelttechnik, beteiligte sich\nan einer von dem Ingenieurbüro T. und M. im Auftrag der Beklagten\nerstellten Ausschreibung für die maschinentech- nische Ausrüstung\nzum Umbau und zur Erweiterung der Kläranlage in K.. Los 3 betraf\ndie Errich- tung einer Rechenanlage nebst Rechengutpressen, Los 7\ndie Errichtung eines Nachklärbeckenrund- räumers. Das\nLeistungsverzeichnis zu Los 7 sah alternativ zu einer\nStahlausführung eine Aluminiu- mausführung vor, hinsichtlich derer\nauf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Lei-\nstungsbeschreibung gefordert wird, daß der Bieter \"im Besitz des\ngroßen Eignungsnachweises nach DIN 4113 Teil II E zum Schweißen von\nBauteilen und Konstruktionen aus Aluminium gemäß Richtlinien IFB\nvom 30. Oktober 1972 sein\" muß; ferner war dieser Nachweis bei\nAngebotsabgabe unaufgefordert einzureichen. Diese Fassung der\nRichtlinie ist überholt; nach Ziffer 2.1.1. der Richtlinie zum\nSchweißen von tragenden Bauteilen aus Aluminium zur DIN 4113 in der\nFassung von Oktober 1986 muß ein Betrieb, der Schweißarbeiten an\ntragenden Bauteilen aus Aluminiumwerkstoffen im Betrieb oder auf\nder Baustelle ausführen will, den Eignungs- nachweis bei einer im\nEinführungserlaß zu DIN 4113 anerkannten Stelle erbringen (vgl. Bl.\n49 d.A.); dementsprechend heißt es in DIN 4113 Teil 1 von Mai 1980\nunter \"Allgemeines\" u.a.: Schweißungen an Aluminiumkonstruktionen\ndürfen nur von solchen Betrieben ausgeführt werden, die den\nNachweis erbracht haben, daß eine anerkannte Stelle ihre\nWerkseinrichtung und ihr Fachpersonal überprüft hat (siehe auch DIN\n4113 Teil 2 (zur Zeit noch Entwurf)).\n\n3\n\nDie Klägerin war sowohl hinsichtlich Los 3 mit einer\nAngebotssumme von 400.869,00 DM wie auch zu Los 7 hinsichtlich der\nAluminiumausführung mit einer Angebotssumme von 1.022.534,24 DM\nbilligste Bieterin; sie legte den zu Los 7 geforderten\nEignungsnachweis für die Aluminiumausführung bei Angebotsabgabe\nnicht vor. Das Ingenieurbüro T. und M. empfahl der Beklagten, der\nKlägerin den Auftrag bezüglich des Loses 3 zu erteilen;\nhinsichtlich Los 7 empfahl es die Beauftragung eines anderen,\n100.000,00 DM teureren Bieters, weil nach seiner Auffassung dieser\nein im Endeffekt besseres Preis- Leisungsverhältnis gewährleiste.\nDer Vergabeaus- schuß des Rates der Beklagten beschloß in seiner\nSitzung vom 11.03.1991, daß die Beklagte der Klä- gerin den Auftrag\nsowohl bezüglich des Loses 3 als auch hinsichtlich Los 7 erteilen\nsollte; hinsicht- lich des letzteren war ausschlaggebend, daß das\nS. die Gewährung von Zuschüssen von der Beauftragung der Klägerin\nals billigster Bieterin abhängig gemacht hatte. Bereits am\n07.03.1991 hatte das In- genieurbüro T. und M. mit der Klägerin\n(Zeuge S.) wegen der zu diesem Zeitpunkt schon beabsichtigten\nAuftragsvergabe zu Los 3 eine Besprechung der technischen Details\nfür den 14.03.1991 telefonisch vereinbart und dabei die Vorlage\ndiverser Unter- lagen wie Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Fi-\nnanzamts, der Krankenkasse und der Bauberufsgenos- senschaft\nangefordert. Mit Telefax vom 12.03.1991 (Hülle Bl. 112 d.A.) bat\nder Zeuge B. von dem Ingenieurbüro T. und M. unter Bezugnahme auf\nein Telefonat mit der Klägerin darum, anläßlich des\nBesprechungstermins am 14.03.1991 auch zu Einzel- heiten des Loses\n7 Stellung zu nehmen. Dieser Be- sprechungstermin fand unter\nBeteiligung der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T. und M. und\nder Zeugen S. und H. von der Klägerin statt, wobei die technischen\nEinzelheiten erörtert wurden. Streitig ist, ob der Zeuge B. den\nfehlenden Eignungs- nachweis für das Los 7 bereits vorher anläßlich\neines Telefonats gegenüber einem Angestellten der Klägerin und\ndarüber hinaus bei der Besprechung vom 14.03.1991 verlangt hat und\nob sein jewei- liger Gesprächspartner ihm darauf erklärt hat, der\nEignungsnachweis werde übersandt bzw. - am 14.03.1991 - sei bereits\nbrieflich unterwegs. Mit am 15./16.03.1991 bei der Klägerin\neingegangenem Schreiben vom 14.03.1991 erteilte die Beklagte der\nKlägerin den Auftrag sowohl für Los 3 als auch für Los 7. In einem\ndie Besprechung vom 14.03.1991 betreffenden Vermerk des Zeugen B. -\nder der Klä- gerin nach deren Angabe erst am 26.03.1991 zuge-\ngangen ist - heißt es unter anderem, daß der Zeuge S. darüber\ninformiert habe, daß neben den angefor- derten\nUnbedenklichkeitsbescheinigungen der Kran- kenkasse und des\nFinanzamts auch der Eignungsnach- weis für das Schweißen tragender\nElemente aus Alu bereits an das Ingenieurbüro T. und M. abgesandt\nworden sei. Am 18.03.1991 ging bei dem Ingenieur- büro ein\nSchreiben der Klägerin vom 13.03.1991 (Verfasser: Zeuge Teinert,\nBl. 263 d.A.) mit den Unbedenklichkeitsbescheinigungen der\nKrankenkasse und des Finanzamts ein. Das Ingenieurbüro bat dar-\naufhin mit Schreiben vom 19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) die Klägerin\ndarum, ihr den - noch fehlenden - Eignungsnachweis wie zugesagt\numgehend zukommen zu lassen. Mit weiterem Schreiben vom 27.03.1991\n(Hülle Bl. 112 d.A.) setzte das Ingenieurbüro der Klägerin eine\nFrist bis zum 11.04.1991 zur Erbrin- gung des Eignungsnachweises\nund wies gleichzeitig darauf hin, daß bei Nichtvorlage die Beklagte\nihr den Auftrag zur Lieferung und Montage von Los 3 bzw. Los 7\nentziehen werde. Mit Schreiben vom 28.03.1991 (Bl. 88 f. d.A.,\nVerfasser: Zeuge S. ) nahm die Klägerin Bezug auf den\nBesprechungsver- merk vom 14.03.1991 und teilte u.a. zum Eignungs-\nnachweis mit:\n\n4\n\n\"Herr S. hat ausdrücklich darauf hinge- wiesen, daß der\nEignungsnachweis nicht beigefügt ist, da uns noch telefo- nisch\nkurz vor dem Besprechungstermin 14.03.1991 durch Ihren sehr\ngeehrten Herrn B. mitgeteilt wurde, daß die Ver- handlung lediglich\ndas Los 3 betrifft und daß Los 7 an eine andere Firma ver- geben\nwird...\"\n\n5\n\nMit Schreiben vom 02.04.1991 (Bl. 30 f. d.A.) be- antwortete die\nKlägerin das Schreiben des Ingeni- eurbüros vom 27.03.1991 (bei ihr\neingegangen am folgenden Tage) dahingehend, daß sie problemlos alle\nMerkmale des Eignungsnachweises zum Schweißen von tragenden\nBauteilen aus Alu erfülle, ohne bis- her den Nachweis selbst bei\neiner der Prüfanstal- ten beantragt zu haben; im Hinblick auf\nzahlrei- che beanstandungslos durchgeführte vergleichbare\nAluanlagen teilte sie ferner mit, daß für sie die Frage der\nZuverlässigkeit und erforderlichen Fachkunde ohne Bedeutung sei.\nDaraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.1991 die\nAufträge zu Los 3 und Los 7 (Bl. 16 ff. d.A.) mit der Begründung,\ndie Klägerin habe sich am Wettbe- werb zu Los 7 unter der\nVorspiegelung, im Besitz des Eignungsnachweises zu sein, beteiligt;\nferner besitze sie nicht die erforderliche Fachkunde, weil die\nAusführung von tragenden Aluminiumbautei- len ohne den\nerforderlichen Eignungsnachweis nicht normengerecht sei, unabhängig\ndavon, ob die Klä- gerin tatsächlich in der Lage sei, derartige\nBau- teile herzustellen; schließlich würden bei einer Ausführung\nzudem versicherungstechnische Probleme entstehen, da bei Unfällen\nmit nicht den Regeln der Technik entsprechenden Bauteilen der\nVersiche- rungsschutz erlösche; wegen der weiteren Einzel- heiten\nwird auf das Schreiben Bezug genommen. Die Klägerin widersprach der\nKündigung mit Anwalts- schreiben vom 02.05.1991 (Bl. 20 ff.\nd.A.).\n\n6\n\nDie Klägerin macht mit der Klage unter Abzug er- sparter\nAufwendungen Zahlung von 20 % der verein- barten Vergütung, mithin\ninsgesamt 280.680,77 DM nebst Zinsen geltend.\n\n7\n\nSie hat vorgetragen:\n\n8\n\nDen zu Los 7 verlangten Eignungsnachweis für Alu- miniumbauteile\nhabe der bei ihr zuständige Sachbe- arbeiter S. überlesen, da er\nnur an versteckter Stelle des Leistungsverzeichnisses gestanden ha-\nbe; schon mit Rücksicht darauf sei es fraglich, ob dieser\nEignungsnachweis überhaupt Vertragsbe- standteil geworden sei.\nZudem sei der Auftrag zu Los 7 erteilt worden, ohne den Nachweis\nanläßlich der Besprechung vom 14.03.1991 oder kurz davor nochmals\ngesondert zu verlangen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig, weil\ndie Beklagte ihr habe Gele- genheit geben müssen, den formellen\nNachweis nach- träglich zu erbringen oder den Auftrag an einen\nSubunternehmer mit Eignungsnachweis zu vergeben. Abgesehen davon,\ndaß sie eine führende Herstel- lerin derartiger Aluminiumanlagen in\nder Bundes- republik sei, habe sie mittlerweile den Eignungs-\nnachweis für Stahl- wie auch für Aluminiumschweiß- arbeiten\nerhalten. Der wirkliche Grund für die Kündigung sei, daß das\nIngenieurbüro sie, die Klä- gerin, von vornherein wegen früherer\nDifferenzen aus dem Auftrag habe herausdrängen wollen. Ihre\nersparten Aufwendungen beliefen sich auf maximal 80 % des gesamten\nAuftragswerts, so daß ihr die restlichen 20 % als vereinbarte\nVergütung zustün- den. In Höhe der Klageforderung nehme sie ständig\nKredit zu mindestens 12,5 % Zinsen in Anspruch.\n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n10\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie 280.680,77 DM nebst 12,5 %\nZinsen seit 06.02.1992 zu zahlen.\n\n11\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nSie hat vorgetragen:\n\n14\n\nDie Klägerin sei bei der Angebotsabgabe für Los 7 lediglich\ndeswegen berücksichtigt worden, weil die Beklagte und ihre\nBeauftragten angenommen hätten, daß diese sich in Kenntnis der\nAusschreibung und der einschlägigen DIN-Normen nur bei\nVorhandensein des Eignungsnachweises an der Ausschreibung betei-\nligt habe. Bereits anläßlich eines Telefonats des Zeugen B. unter\ndem 09.03.1991 sei erklärt worden, der fehlende Eignungsnachweis\nsei unterwegs; dies sei insbesondere anläßlich der Besprechung vom\n14.03.1991 auf ausdrückliche Nachfrage nochmals versichert worden.\nNur im Hinblick darauf sei der Auftrag unbeanstandet erteilt\nworden; bei wahrheitsgemäßer Aufklärung würde dies sogleich durch\nInformationen der zuständigen Stelle bei der Beklagten verhindert\nworden sein. Infolge der wahrheitswidrigen Angaben der Klägerin\nüber den Eignungsnachweis sei die Vertrauensbasis für beide\nAufträge so schwer erschüttert, daß ein Kündi- gungsgrund bestanden\nhabe, nachdem die Klägerin auch nicht in der gesetzten Nachfrist\nden Nachweis habe erbringen können. Auf die Einschaltung eines\nSubunternehmers habe sie, die Beklagte, sich nicht einlassen\nmüssen.\n\n15\n\nDas Landgericht hat nach Beweisaufnahme (vgl. die\nSitzungsniederschrift vom 19.08.1992, Bl. 116 ff. d.A.) die Klage\nabgewiesen. Es hat die Berechti- gung einer Kündigung aus wichtigem\nGrund wegen positiver Forderungsverletzung für gegeben erach- tet,\nweil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unrichtige Angaben des\nZeugen S. am 14.03.1991 wie auch zuvor durch einen weiteren\nMitarbeiter der Klägerin für bewiesen erachtet hat; dabei hat es im\nwesentlichen den Aussagen der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T.\nund M. den Vorzug gegenüber denen der Zeugen H. und S. von der\nKlägerin unter Berücksichtigung des vorliegenden Schriftwechsels\nzwischen den Parteien eingeräumt.\n\n16\n\nGegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht\nBerufung eingelegt und diese eben- falls formell bedenkenfrei\nbegründet. Nachdem der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin im\nBerufungs- termin vom 27.01.1993 nicht verhandelt hat, ist auf\nAntrag der Beklagten durch Versäumnisurteil des Senats vom selben\nTage die Berufung zurückge- wiesen worden.\n\n17\n\nNach hiergegen form- und fristgerecht eingelegtem Einspruch\nträgt die Klägerin unter Vertiefung und Ergänzung ihres\nerstinstanzlichen Vorbringens vor:\n\n18\n\nFür die Vergabe maßgeblich seien die Vorschriften der VOL, nicht\njedoch der VOB gewesen, weil die nach dem Vertrag von ihr\ngeschuldete Leistung kei- ne bauliche Anlage, sondern eine\nmaschinelle Ein- richtung sei. Demzufolge sei mangels Anwendbarkeit\nder DIN 4113 die Forderung der Beklagten nach Er- bringung des\nEignungsnachweises in der Ausschrei- bung unzulässig gewesen, wie\nsich auch aus der Be- scheinigung des S.vom 12.03.1993 (Bl. 302 f.\nd.A.) ergebe; das Verlangen nach dieser Bescheinigung stelle zudem\neine Diskriminierung der Maschinen- bauunternehmen dar, abgesehen\ndavon, daß nach der positiven Entscheidung des Vergabeausschusses\nder Qualifikationsnachweis nicht mehr nachträglich habe verlangt\nwerden dürfen. Im übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts\nzu beanstanden, weil der Zeuge B. vor dem 14.03.1991 einen der-\nartigen Qualifikationsnachweis von keinem ihrer Mitarbeiter\nverlangt habe. Im Hinblick auf das Schreiben des Zeugen S. vom\n28.03.1991 sei allen- falls denkbar, daß dieser am 14.03. auf die\nErwäh- nung des eventuellen Themas mißverständlich und irreführend\nreagiert habe, woraus der Zeuge B. den irrigen Schluß gezogen habe,\ndie Klägerin verfüge über die Bescheinigung und könne sie\nkurzfristig nachreichen. Abgesehen davon, daß eine nachver-\ntragliche positive Forderungsverletzung nicht er- sichtlich sei,\nkönne aus einer denkbaren Verhal- tensweise des Zeugen S. nicht ein\nRückschluß auf eine arglistige Täuschung oder ein sonstiges Ver-\nschulden bei Vertragsschluß gezogen werden, so daß kein wichtiger\nGrund für eine Vertragsauflösung vorliege. Vielmehr sei nach wie\nvor davon auszu- gehen, daß das Ingenieurbüro wegen früherer Dif-\nferenzen bewußt die \"Ausbootung\" der Klägerin aus dem Vertrag\nbetrieben habe.\n\n19\n\nDie Klägerin beantragt daher,\n\n20\n\nunter Aufhebung des Versäumnisur- teils des Senats und\nAbänderung des angefochtenen Urteils des Land- gerichts nach den\nerstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.\n\n21\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n22\n\ndas Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und etwaige\nSicherheits- leistung auch durch Bankbürgschaft erbringen zu\ndürfen.\n\n23\n\nSie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres\nerstinstanzlichen Vorbringens vor:\n\n24\n\nDer Zeuge S. habe bewußt wahrheitswidrig am 14.03. behauptet,\nder Eignungsnachweis sei bereits unter- wegs, unabhängig davon, daß\nder Zeuge B. diesen bereits vor dem 14.03.1991 bei dem Zeugen\nTeinert angefordert habe. Zwischen dem Ingenieurbüro und der\nBeklagten habe eine Abrede bestanden, wonach die noch fehlenden\nBescheinigungen zu erörtern gewesen seien; für den Fall, daß ein\nderartiger Nachweis nicht habe erbracht werden können, habe die\nBeklagte sofort informiert werden sollen, wor- aufhin die\nBeauftragungsschreiben zurückgehalten worden wären. Wegen der\nFalschinformation durch S. habe das Ingenieurbüro es unterlassen,\ndie Beklagte entsprechend zu informieren. Die Kündi- gung wegen\nschwerer Vertrauensstörung sei daher gerechtfertigt. Das\nErfordernis der Eignung sei eindeutig und unübersehbar gewesen;\ninsoweit habe die Klägerin das Angebot arglistig \"ins Blaue hinein\"\nin Kenntnis des Fehlens des Eignungsnach- weises gemacht. Auch das\nweitere Verheimlichen dieses Umstandes sei nur zu dem Zweck\ngeschehen, um den Auftrag zu erhalten bzw. eine rechtzeitige\nAbstandnahme der Beklagten hiervon zu verhindern. Die Forderung des\nEignungsnachweises sei berech- tigt gewesen, weil es sich bei dem\nRundrechen um eine bauliche Anlage handele und angesichts ihrer\nAusmaße von mehr als 34 m die entsprechenden Fach- kenntnisse\nerforderlich gewesen seien, was sich aus entsprechender Auskunft\nnicht nur der zustän- digen schweißtechnischen Lehr- und\nVersuchsanstalt in Duisburg, sondern auch aus der Bescheinigung des\nS. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.) ergebe. Eine Verlängerung der\nNachfrist zur Vorlage des Nachweises sei nicht in Betracht\ngekommen, weil die Sache terminlich eilbedürftig gewesen sei. Die\nKonkurrenzfirma W., die später den Auftrag erhal- ten habe, sei\nsowohl zur Zeit der Angebotsabgabe als auch später stets in Besitz\ndes erforderlichen Eignungsnachweises gewesen. Schließlich sei der\nklägerische Vortrag zum Schaden nicht hinreichend substantiiert,\nwas schon aus den im Verlaufe der Streitigkeit gemachten\nunterschiedlichen Angaben zur Höhe des Prozentsatzes\n(vorprozessual: 30 %; nunmehr 20 %) hervorgehe. Abgesehen davon,\ndaß die Gewinnspannen maximal im einstelligen Prozent- bereich\nlägen, dürfe die Mehrwertsteuer bei der Gewinnberechnung nicht\neingerechnet werden, weil insoweit ein Umsatz nicht vorliege;\ndarüber hinaus müsse die Klägerin ihre Kalkulationsgrundlage of-\nfenlegen.\n\n25\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streit- standes wird\nauf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten\nSchriftsätze einschließ- lich der vorgelegten Urkunden Bezug\ngenommen.\n\n26\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n27\n\nDas Versäumnisurteil des Senats vom 27.01.1993 war gemäß §§ 542,\n343 ZPO aufrechtzuerhalten, weil es sich aufgrund der neuen\nVerhandlung nach dem zu- lässigen Einspruch als inhaltlich richtig\nerweist, die zulässige Berufung der Klägerin mithin in der Sache\nkeinen Erfolg hat.\n\n28\n\nZu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet\nabgewiesen, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus den beiden\nAufträgen vom 14.03.1991 betreffend Los 3 und Los 7 des Werkver-\ntrags über die maschinentechnische Ausrüstung zum Umbau und zur\nErweiterung der Kläranlage K. gegen die Beklagte nach der Kündigung\ndes Vertragsver- hältnisses vom 19.04.1991 nicht zusteht. Dabei\nkann dahinstehen, ob ein derartiger Anspruch der Klägerin auf die\nvereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen im Falle der\nAnwendung der VOB aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder - im Falle der\nGeltung der VOL - unter gleichartigen Vor- aussetzungen aus § 649\nBGB abzuleiten wäre, weil die Beklagte das gesamte\nVertragsverhältnis jeden- falls aus wichtigem Grund wegen\nschwerwiegender (positiver) Vertragsverletzung seitens der Kläge-\nrin gekündigt hat und deshalb ein entsprechender Vergütungsanspruch\nausgeschlossen ist. In Überein- stimmung mit dem Landgericht geht\nauch der Senat aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen\nBeweisaufnahme in Verbindung mit dem sonstigen vorliegenden\nUrkundenmaterial davon aus, daß der Klägerin im Zusammenhang mit\ndem von der Beklag- ten berechtigterweise verlangten sogenannten\nEig- nungsnachweis zum Schweißen von Bauteilen und Konstruktionen\naus Aluminium eine schwere Verlet- zung von Treuepflichten seitens\nihrer Bediensteten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrags-\nschluß und danach anzulasten ist (§ 278 BGB), die der Beklagten die\nFortsetzung des gesamten Vertrages nach verständigem Ermessen und\nunter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht mehr\nzumutbar erscheinen ließ. Der Senat braucht dabei die von der\nBerufung problematisierte Frage nicht zu entscheiden, ob die der\nKlägerin anzula- stende Verschleierung des Fehlens des geforderten\nEignungsnachweises etwa bereits in den Bereich des -\nvorvertraglichen - Verschuldens bei Vertrags- schluß oder (wie das\nLandgericht angenommen hat) der - vertraglichen - positiven\nForderungsverlet- zung fällt, weil auch im ersten Falle die\nBeklagte im Schadensersatzwege die Auflösung des Vertrages\nverlangen könnte und das treuwidrige Verhalten der Klägerin\njedenfalls auch noch unmittelbar nach dem Vertragsschluß\nfortgesetzt worden ist. Allerdings kann eine schwerwiegende\nPflichtverletzung der Klägerin im Vorfeld des Vertragsschlusses\nnicht zwingend schon darin gesehen werden, daß sie sich überhaupt\ndurch Angebotsabgabe an der Ausschrei- bung beteiligte, ohne\ntatsächlich im Besitz des von der Beklagten geforderten\nEignungsnachweises zu sein. Zwar ging die Beklagte angesichts des\nvon ihr erkannten Fehlens der geforderten Unterlage irrig davon\naus, daß die Klägerin sie tatsächlich besitze und nur dem Angebot\nnicht beigefügt habe; der Klägerin ist jedoch - diesen Vorgang\nisoliert betrachtet - nicht zu widerlegen, daß ihr damit\nroutinemäßig befaßter Mitarbeiter, der Zeuge S., die entsprechende\nAnforderung im Leistungsver- zeichnis versehentlich überlesen hat,\nauch wenn die entsprechende Forderung an der dafür vorgese- henen\nStelle der Alternativausführung des Loses 7 in Aluminium eindeutig\nund eigentlich kaum zu übersehen war. Nach Auffassung des Senats\nbedarf es auch keines näheren Eingehens auf die zwischen den\nParteien umstrittene Frage, ob und gegebenen- falls von welchem\nBediensteten der Klägerin der Zeuge B. schon vor der Besprechung\nvom 14.03.1991 telefonisch die Vorlage des Eignungsnachweises\nverlangt und welche Antwort er gegebenenfalls auf eine solche\nAnfrage erhalten hat. Denn jedenfalls steht nach dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme fest, daß die Beklagte spätestens anläßlich der\nBespre- chung vom 14.03.1991 - und damit noch vor Absen- dung der\nAuftragserteilungsschreiben - durch das von ihr beauftragte\nIngenieurbüro T. und M. (Zeuge B.) deutlich gemacht, daß sie\nentsprechend der Forderung im Leistungsverzeichnis Wert auf den\nEignungsnachweis lege und dessen Vorlage durch die Klägerin\nverlange. Dies und der Umstand, daß der Zeuge S. das\nNichtvorhandensein dieses Eignungsnachweises bei der Klägerin\nbewußt ver- schleiert hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats -\nunabhängig von der zutreffenden Bewertung der Zeugenaussagen durch\ndas Landgericht, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug\ngenommen werden kann - zweifelsfrei aus der weiteren Korrespondenz\nzwischen dem Ingenieurbüro und der Klägerin. Nachdem ihm der\nVermerk des Zeugen B. über den Inhalt des Gesprächs vom 14.03.1991\nspätestens unter dem 26.03. zugänglich gemacht worden ist, hat der\nZeuge S. selbst mit seinem Antwortschreiben vom 28.03.1991 erklärt,\ndaß der sogenannte Eignungsnachweis Gegenstand der Unter- redung\ngewesen ist. Er hat nämlich die Darstellung der Gesprächsversion\ndes Ingenieurbüros, wonach er, der Zeuge S., erklärt habe, der\nEignungsnach- weis für das Schweißen tragender Elemente aus Alu sei\nbereits abgesandt worden, dahin korrigiert, die\nÜbersendungsmitteilung habe sich lediglich auf andere\nUnbedenklichkeitsbescheinigungen be- zogen, bezüglich des\nEignungsnachweises habe er jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen,\ndaß ein solcher nicht beigefügt sei, da man aufgrund telefonischer\nMitteilung lediglich von einer Auf- tragserteilung zu Los 3, nicht\njedoch zu Los 7 zunächst ausgegangen sei. Selbst wenn man also\nnicht von der Richtigkeit der im Vermerk des In- genieurbüros\nniedergelegten Version des Zeugen B. (die dieser bei seiner\nZeugenvernehmung bestätigt hat) ausginge, so ergibt sich aus der\neigenen schriftlichen Darstellung des Zeugen S. , daß die- ser\noffenbar den Umstand, daß die Klägerin nicht im Besitz der\nEignungsbescheinigung war, trotz er- kannter\nAufklärungsbedürftigkeit bewußt verschwie- gen hat. Anders ist es\nnämlich nicht zu deuten, warum S. die - tatsächlich erfolgte -\nAbsendung der Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Kranken- kasse\nund des Finanzamtes einerseits mitteilte, andererseits aber\nausdrücklich auf die Nichtbeifü- gung des Eignungsnachweises\nhingewiesen und diesen Umstand auch noch näher begründet hat -\nobwohl ihm das Nichtvorhandensein einer Bescheinigung überhaupt\nbekannt war und er dies bereits in die- sem Zusammenhang wegen des\nerkennbaren Interesses der Beklagten hätte offenbaren müssen. Mit\nder Abfassung dieses Anwortschreibens vom 28.03.1991 hat der Zeuge\nS. nach Überzeugung des Senats die bewußt wahrheitswidrige\nVerschleierung des Fehlens des Eignungsnachweises fortgesetzt,\noffen- sichtlich um die Beklagte hinzuhalten und Zeit zu gewinnen.\nDenn jedenfalls auch zu diesem Zeitpunkt hätte er, wenn er schon\nglaubte, den Aktenvermerk des Ingenieurbüros in diesem Punkt\nkorrigieren zu müssen, nunmehr klarstellen müssen, daß entgegen dem\nam 14.03.1991 von ihm erweckten Eindruck eine Übersendung überhaupt\nnicht möglich war, weil ein entsprechender Nachweis gar nicht\nexistierte. Dies gilt umsomehr, als im Zeitpunkt der Abfassung des\nSchreibens vom 28.03. bei der Klägerin be- reits das Schreiben vom\n19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) außer dem Durchdruck des\nBesprechungsvermerks vorgelegen hat, wonach eindeutig klar war, daß\ndie Beklagte auf der schnellstmöglichen Vorlage des\nEignungsnachweises bestand und auch nochmals auf das\nLeistungsverzeichnis entsprechend hinwies. Außerdem lag - wie dem\nSchreiben des Zeugen S. vom 02.04.1991 zu entnehmen ist - am\n28.03.1991 auch bereits das Schreiben des Ingenieurbüros vom\n27.03.1991 mit der Nachfristsetzung zur Ein- reichung des\nNachweises und der Androhung der Vertragsentziehung vor. Bei dieser\nSachlage ist es ganz offensichtlich, daß der Zeuge S. auch in dem\nSchreiben vom 28.03.1991 bewußt wahrheitswidrig das Fehlen des\nNachweises verschwiegen hat und erst am 02.04.1991 insoweit mit der\nWahrheit her- ausgerückt ist. Angesichts des Vorliegens dieser\nunmißverständlichen Korrespondenz hat das Landge- richt zutreffend\ndie gegenteiligen Aussagen insbe- sondere des Zeugen S., aber auch\ndes Zeugen H., am 14.03.1991 sei über den Eignungsnachweis über-\nhaupt nicht gesprochen worden, als objektiv falsch angesehen.\nErgibt sich mithin bereits auf dieser Grundlage - unabhängig von\ndem übrigen Ergebnis der Zeugenvernehmung, wie es vom Landgericht\nzu- treffend gewürdigt wurde - eine bewußt wahrheits- widrig\nunterlassene Aufklärung über das Fehlen des Eignungsnachweises\nseitens des Zeugen S. sowohl am 14.03.1991 als auch später im Zuge\nder weiteren Korrespondenz, so liegt darin ein schwerwiegender\nVertrauensbruch, der der Beklagten das Festhalten am Vertrag\ninsgesamt unzumutbar machte. War näm- lich das Vertrauensverhältnis\nbezüglich des Auf- trags für Los 7 von vornherein in dieser Weise\nge- stört, so bestand für die Beklagte aus der maßgeb- lichen Sicht\nihres \"Empfängerhorizonts\" nicht die sichere Gewähr einer korrekten\nVertragsdurchfüh- rung. Dieser Umstand schlägt auch auf Los 3\ndurch, selbst wenn dort der spezielle Eignungsnachweis nicht\nverlangt wurde; da es sich um dasselbe Bauvorhaben handelte, kommt\nentgegen der Ansicht der Klägerin unter dem Blickwinkel der Störung\ndes Vertragsverhältnisses eine Aufspaltung in einen aufhebbaren und\neinen \"ungestörten\" Teil nicht in Betracht. Wie die Beklagte\nnachvollziehbar darge- legt hat, sollte in interner Abstimmung mit\ndem Ingenieurbüro die vom Rat beschlossene Vergabe der hier in Rede\nstehenden Auftragsteile an die Klä- gerin von dem Ergebnis der\nBesprechung vom 14.03. abhängig sein, sofern sich noch\nAufklärungsbedarf oder Änderungsgründe ergaben. Zweifelsfrei wäre\nder Klägerin der Auftrag nicht erteilt worden, wenn sich bei\nwahrheitsgemäßer Unterrichtung am 14.03. herausgestellt hätte, daß\ndie Klägerin überhaupt nicht über den von der Beklagten als\nwesentlich empfundenen und daher im Leistungsver- zeichnis\nverlangten Eignungsnachweis verfügte. Entgegen der Ansicht der\nKlägerin ist auch das Verlangen nach dem Vorhandensein des\nEignungsnach- weises nicht rechtsmißbräuchlich. Unabhängig von der\nzwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Rundräumer ein\ntragendes Bauteil im Sinne der DIN 4113 bzw. der VOB darstellt,\ndurfte die Beklagte dem formellen Eignungsnachweis bei der\nAuftragsvergabe und im Rahmen der Kündigungsfrage ausschlaggebende\nBedeutung beimessen, weil es ihr unbenommen blieb, erhöhte\nfachliche Anforderungen an den Auftraggeber (dokumentiert durch\neine Eig- nungsbescheinigung einer objektiven Prüfstelle) zu\nstellen, um eine vertraglich mit Sicherheit ein- wandfreie,\ngegebenenfalls auch \"übernormgerechte\" Ausführung zu erhalten. Ob\nnämlich ein Anbieter die Eignungsvoraussetzungen für die Erstellung\neiner derartigen Rundräumanlage aus Aluminium er- füllte, konnte\nund brauchte die Beklagte aus eige- ner Sachkunde nicht beurteilen\nzu können; hierfür diente in besonderem Maße der von ihr geforderte\nEignungsnachweis. Darüber hinaus handelt es sich aber auch nach\nAnsicht des Senats bei dem von der Klägerin zu erstellenden\nNachklärbeckenrundräumer entgegen der Ansicht der Berufung um eine\nbauliche Anlage bzw. ein Bauteil, für das die entsprechen- den\nDIN-Vorschriften und die VOB Anwendung finden. In diesem\nZusammenhang weist die Beklagte zunächst zutreffend darauf hin, daß\ndie Erweiterung der Kläranlage als baugenehmigungspfichtig im Sinne\nvon § 60 BauONW anzusehen und auch tatsächlich an- gesehen worden\nist, weil unter dem 05.06.1991 eine entsprechende Baugenehmigung\nerteilt wurde (vgl. Bl. 265 d.A.). Zudem geht es vorliegend nicht\nnur um Lieferung und Montage maschineller Einrichtun- gen im Sinne\nvon § 1 Abs. 2 VOB/A. Ähnlich wie bei Lieferung und Montage\nbeispielsweise eines Öl- brenners oder Heizkessels von einer\nBauleistung zu sprechen ist, weil diese nur im Zusammenwirken mit\nder Gesamtheizungsanlage, also mit den montierten Leitungen und\nHeizkörpern, über die maschinelle Tätigkeit hinaus\nbestimmungsgemäße Wirkungen zu entfalten geeignet sind, gilt dies\nfaktisch auch für die hier zu liefernden Anlagenteile. Dies läßt\nsich anschaulich aus den zu den Akten gereichten Fotos (Hülle Bl.\n273 d.A.) erkennen, die sowohl von der Dimension und Funktion\nbeispielsweise der Aluminiumbrücke als auch der sonstigen Teile die\nIntegrierung in die Gesamtanlage und das Zusam- menwirken aller\nTeile deutlich machen. Jedenfalls haben die von der Beklagten\nvertraglich zu erbrin- genden Leistungsteile als Bauleistungen\ndeswegen zu gelten, weil es sich um eine Anlage handelt, die\nindividuell für die Bedürfnisse der Auftrag- geberin konstruiert\nund eingebaut worden ist (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion § 1 VOB/A\nRdnr. 63 m.w.N.). Nicht zuletzt sieht sich der Senat in seiner\nRechtsauffassung bestätigt durch das zu- letzt eingereichte\nSchreiben des S. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.), durch das dieses\nAmt auch ei- ne frühere teilweise abweichende Bestätigung vom\n12.03.1993 (Bl. 302 d.A.) in wesentlichen Punkten korrigiert\nhat.\n\n29\n\nVon einer Wettbewerbsverzerrung - wie sie die Berufung\ngeltendmacht - kann nach den eigenen An- gaben der Klägerin nicht\nausgegangen werden, weil sie selbst angeblich problemlos den\nNachweis hätte erhalten können und inzwischen auch erhalten haben\nwill; um so mehr hätte seinerzeit Veranlassung bestanden, von\nvornherein wahrheitsgemäß über das Fehlen der Bescheinigung\naufzuklären und die \"pro- blemlose\", nachträgliche Beibringung\numgehend zu veranlassen.\n\n30\n\nSchließlich ist die Berechtigung der Kündigung der Beklagten aus\nwichtigem Grund auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil etwa das\nvon ihr beauftragte Ingenieurbüro der Klägerin gegenüber wegen\nfrühe- rer anderweitiger Differenzen grundsätzlich kri- tisch\neingestellt war. Zureichende Anhaltspunkte dafür, daß das Verlangen\nnach dem Eignungsnachweis und die Kündigung vom Ingenieurbüro von\nvornherein beabsichtigt gewesen seien, um die Klägerin von dem\nVertrag fernzuhalten bzw. herauszudrängen, bestehen nach Aktenlage\nnicht. Dagegen spricht nämlich bereits, daß es das Ingenieurbüro\nwar, das selbst die Klägerin für die Vergabe von Los 3 vor-\ngeschlagen hat; soweit hinsichtlich Los 7 das Büro einen teureren\nBieter vorschlug, geschah dies er- sichtlich nicht aus unsachlichen\nGründen, sondern weil das Ingenieurbüro ein besseres Preis-Lei-\nstungs-Verhältnis für gegeben erachtete. Das Be- stehen des\nIngenieurbüros auf der Vorlage des Eig- nungsnachweises war in\nAnlehnung an die Ausschrei- bung nur konsequent und sachlich\ngerechtfertigt, ebenso wie die Empfehlung der Auftragsentziehung,\nweil eben das Vertrauensverhältnis schwerwiegend gestört war.\nInsoweit hat die Klägerin die Auflö- sung des Vertragsverhältnisses\ndem unlauteren Ver- halten der eigenen Bediensteten, nicht jedoch\nir- gendwelchen, von ihr nur \"ins Blaue hinein\" vermu- teten\nMachenschaften der Gegenseite zuzuschreiben.\n\n31\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 343, 97, 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\n32\n\nBerufungsstreitwert, zugleich Wert der Beschwer für die\nKlägerin: 280.680,77 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314202","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-04-28/13-u-201-92","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314202","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314202","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-04-28/13-u-201-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314202","retrieved":"2026-07-09 03:46:02.667983+00:00"}}