{"status":"available","doknr":"OLD314271","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1993:0303.13U191.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1993-03-03","aktenzeichen":"13 U 191/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nDie Kläger befassen sich zumindest seit\nBeginn des Jahres 1983 mit der Verantstaltung sog. Flohmärkte\n(Trödelmärkte), und zwar bis zum 31. Mai 1985 in der Rechtsform\neiner Gesellschaft bürgerlichen Rechts und im Anschluß daran bis\nheute als Ein-zelkaufleute. Für die Durchführung der Flohmärkte\nmieteten sie von öffentlichen und privaten Grund-stückseigentümern\nFlächen an, die sie wiederum an private und gewerbliche Anbieter\nzur Errichtung der Marktstände nach lfd.m vermieteten; im\nZusam-menhang mit diesen Marktveranstaltungen führten sie auch\nOrganisations- und Werbemaßnahmen durch. Die Beklagten, die in\nGesellschaft bürgerlichen Rechts ein Steuerberatungsbüro betreiben,\nberie-ten seit 1980 bis - zumindest - zum Zeitpunkt der Einreichung\nder Klageschrift (10.09.1990) die Kläger in allen steuerlichen\nAngelegenheiten; so oblag ihnen neben der Anfertigung der\nJahressteu-ererklärungen und Jahresabschlüsse usw. auch die\nlaufende gesamte steuerliche Beratung. Die Beklag-ten meldeten\nsämtliche Erlöse der Kläger seit 1983 und damit auch die aus der\nVeranstaltung von Flohmärkten erzielten zur Umsatzsteuer an, und\nzwar sowohl im Rahmen der Voranmeldungen als auch bei den\nJahres-Steueranmeldungen; letztere wurden jeweils nach dem 10.\nSeptember eines Jahres für das vorangegangene Kalenderjahr\n(Steuerjahr) abgegeben. Die Umsatzsteuerveranlagungen für die Jahre\n1983 bis 1985 sind bestandskräftig geworden; der\nUmsatzsteuerbescheid des Finanzamts Aachen-... vom 09.09.1987 (Bl.\n16 f. d. A.), durch den der Vorbehalt der Nachprüfung für 1983 -\n1985 aufgeho-ben und zugleich für diese Zeiträume die Umsatz-steuer\nunter Abänderung der bisherigen Festsetzun-gen höher festgesetzt\nwurde, ist unangefochten ge-blieben. In der Zeit vom 01.01.1983 bis\n31.05.1985 entrichtete die aus den Klägern bestehende\nBGB-Ge-sellschaft insgesamt 178.684,90 DM Umsatzsteuer; ab diesem\nZeitpunkt bis zum Ende des Jahres 1985 entfielen auf den Kläger zu\n1) 17.694,05 DM und auf den Kläger zu 2) 12.503,00 DM\nUmsatzsteuer.\n\n4\n\n##blob##nbsp;\n\n5\n\nHinsichtlich der Steuerbescheide für\ndie Jah-re 1986 bis 1990 wurde vom zuständigen Finanz-amt eine\nUmsatzsteuer-Sonderprüfung durchgeführt. Diese ergab für den Kläger\nzu 1), daß die von ihm in der Zeit vom 01.01.1986 bis 30.06.1990\naus der Veranstaltung von Flohmärkten erzielten Umsätze nur zu 40 %\nder Umsatzsteuer unterfallen; beim Kläger zu 2) waren von seinen\nentsprechen-den Umsätzen aus Flohmärkten vom 01.01.1986 bis\n31.12.1989 nur 25 % umsatzsteuerpflichtig.\n\n6\n\n##blob##nbsp;\n\n7\n\nAufgrund der Korrektur der\nUmsatzbesteuerung wurden dem Kläger zu 1) 123.127,23 DM und dem\nKläger zu 2) 127.457,31 DM an zuviel gezahlter Um-satzsteuer durch\ndas zuständige Finanzamt erstat-tet; auf die Prüfberichte und\nKorrekturbescheide (Bl. 110 ff. d. A.) wird wegen weiterer\nEinzelhei-ten Bezug genommen.\n\n8\n\n##blob##nbsp;\n\n9\n\nDie Kläger haben vorgetragen:\n\n10\n\n##blob##nbsp;\n\n11\n\nAuch die von ihnen in den Jahren 1983\nbis 1985 erzielten Umsätze hätten nur zu 25 % der Umsatz-steuer\nunterlegen, weil sie in ganz überwiegen-dem Maße, nämlich zu\nmindestens 90 %, aus der Durchführung von Flohmärkten stammten. Bei\nden Be-schickern dieser Märkte habe es sich zu 75 - 80 % um\nprivate, zu 10 - 20 % um gewerbliche und nur in ganz geringem\nUmfang um Gastronomieanbieter gehandelt, so daß die mit den\nFlohmarktanbietern geschlossenen Verträge als gemischte Verträge im\nSinne der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs an-zusehen seien. Bei\nden Flohmärkten habe es sich um Märkte mit reinem Verkaufscharakter\ngehandelt, was zu einem Überwiegen des mietvertraglichen Elements\nder Verträge und damit zu einer Steuerfreiheit von 75 % der\nGesamtumsätze gemäß § 4 Nr. 10 UStG führe; der Anteil der Kosten\nfür Werbe- und Orga-nisationsmaßnahmen sei für diese Einstufung\nunbe-achtlich.\n\n12\n\n##blob##nbsp;\n\n13\n\nGemäß § 287 ZPO sei die entsprechende\nAufteilung der Umsätze insgesamt geboten, da die außerhalb des\nFlohmarktbereichs getätigten Umsätze äußerst gering gewesen seien.\nDie Beklagten hätten schuld-haft diese Aufteilung unterlassen,\nobwohl sie nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs aus dem\nJahre 1960, den Umsatzsteuerrichtlinien von 1984 und einer\nVerfügung der OFD Koblenz vom 17.11.1986 geboten gewesen sei. Den\nim einzelnen näher aufgeschlüsselten Schaden in Form zu hoher\nSteuerzahlungen, Verlust von Anlagezinsen, aufge-wendeten\nRechtsanwalts- bzw. Steuerberatungskosten zur Schadensberechnung\nsowie künftig durch erhöhte Einkommen-, Kirchen- und Gewerbesteuern\nim Fal-le der Schadensersatzleistung entstehenden Schaden hätten\ndie Beklagten ihnen zu ersetzen (vgl. hierzu die Berechnungen in\nder Klageschrift sowie Bl. 97 ff., 191 d. A.).\n\n14\n\n##blob##nbsp;\n\n15\n\nDie Kläger haben beantragt,\n\n16\n\n##blob##nbsp;\n\n17\n\n##blob##nbsp;\n\n18\n\n1.\n\n19\n\n##blob##nbsp;\n\n20\n\n##blob##nbsp;\n\n21\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu\nverur-teilen,\n\n22\n\n##blob##nbsp;\n\n23\n\n##blob##nbsp;\n\n24\n\na)\n\n25\n\n##blob##nbsp;\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\nan sie 133.998,67 DM nebst 6 % Zinsen\naus 47.407,59 DM seit dem 01. Februar 1984 sowie aus 57.182,56 DM\nseit dem 01. Februar 1985 und aus 29.408,52 DM seit dem 01.\nFebru-ar 1986;\n\n28\n\n##blob##nbsp;\n\n29\n\n##blob##nbsp;\n\n30\n\nb)\n\n31\n\n##blob##nbsp;\n\n32\n\n##blob##nbsp;\n\n33\n\nan den Kläger zu 1)\n\n34\n\n##blob##nbsp;\n\n35\n\n##blob##nbsp;\n\n36\n\naa)\n\n37\n\n##blob##nbsp;\n\n38\n\n##blob##nbsp;\n\n39\n\nweitere 31.617,13 DM nebst 6 % Zinsen\naus 13.225,54 DM seit dem 01. Februar 1986, aus 3.035,27 DM seit\ndem 01. Februar 1987, aus 3.353,74 DM seit dem 01. Februar 1988,\naus 5.228,65 DM seit dem 01. Februar 1989, aus 2.612,98 DM seit dem\n01. Februar 1990, aus 4.160,95 DM seit dem 30. August 1990, bb)\n\n40\n\n##blob##nbsp;\n\n41\n\n##blob##nbsp;\n\n42\n\nsowie weitere 17.014,14 DM nebst 6 %\nZinsen seit Zustellung,\n\n43\n\n##blob##nbsp;\n\n44\n\n##blob##nbsp;\n\n45\n\nc)\n\n46\n\n##blob##nbsp;\n\n47\n\n##blob##nbsp;\n\n48\n\nan den Kläger zu 2) aa)\n\n49\n\n##blob##nbsp;\n\n50\n\n##blob##nbsp;\n\n51\n\nweitere 32.557,07 DM nebst 6 % Zinsen\naus 8.932,00 DM seit dem 01. Februar 1986, aus 5.221,30 DM seit dem\n01. Februar 1987, aus 4.518,27 DM seit dem 01. Februar 1988, aus\n6.059,91 DM seit dem 01. Februar 1989, aus 7.825,59 DM seit dem 01.\nFebruar 1990, bb)\n\n52\n\n##blob##nbsp;\n\n53\n\n##blob##nbsp;\n\n54\n\nsowie weitere 21.047,12 DM nebst 6 %\nZinsen seit Zustellung,\n\n55\n\n##blob##nbsp;\n\n56\n\n##blob##nbsp;\n\n57\n\n2.\n\n58\n\n##blob##nbsp;\n\n59\n\n##blob##nbsp;\n\n60\n\na)\n\n61\n\n##blob##nbsp;\n\n62\n\n##blob##nbsp;\n\n63\n\nan den Kläger zu 1) weitere 3.089,60\nDM,\n\n64\n\n##blob##nbsp;\n\n65\n\n##blob##nbsp;\n\n66\n\nb)\n\n67\n\n##blob##nbsp;\n\n68\n\n##blob##nbsp;\n\n69\n\nan den Kläger zu 2) weitere 2.668,40\nDM\n\n70\n\n##blob##nbsp;\n\n71\n\n##blob##nbsp;\n\n72\n\njeweils nebst 6 % Zinsen seit dem 08.\nNovem-ber 1991 zu zahlen,\n\n73\n\n##blob##nbsp;\n\n74\n\n##blob##nbsp;\n\n75\n\n3.\n\n76\n\n##blob##nbsp;\n\n77\n\n##blob##nbsp;\n\n78\n\nfestzustellen, daß die Beklagten\nverpflichet sind, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen,\ndie ihnen durch die mangelhafte Erfüllung des\nSteuerberatungsvertrages in be-zug auf die\nUmsatzbesteuerbesteuerung in den Jahren 1983 bis 1990 entstanden\nsind und noch entstehen werden, insbesondere\n\n79\n\n##blob##nbsp;\n\n80\n\n##blob##nbsp;\n\n81\n\na)\n\n82\n\n##blob##nbsp;\n\n83\n\n##blob##nbsp;\n\n84\n\ndie etwaige Mehrbelastung durch\nEinkommen-steuer, Kirchensteuer und Gewerbesteuer, die durch die\nSchadensersatzleistung gemäß Zif-fer 1 entsteht, abzüglich der\nrechnerischen Mehrbelastung für die Jahre 1983 bis 1990 bei einer\nunterstellten Korrektur der Einkommen-steuer, Kirchensteuer und\nGewerbesteuer we-gen Minderung der Umsatzsteuer für die Jah-re 1983\nbis 1990,\n\n85\n\n##blob##nbsp;\n\n86\n\n##blob##nbsp;\n\n87\n\nb)\n\n88\n\n##blob##nbsp;\n\n89\n\n##blob##nbsp;\n\n90\n\netwaige Kosten der Rechtsberatung und\nSteuer-beratung im Zusammenhang mit Rechtsbehelfen zur Änderung der\nUmsatzsteuer für die Jah-re 1986 bis 1990,\n\n91\n\n##blob##nbsp;\n\n92\n\n##blob##nbsp;\n\n93\n\n4.\n\n94\n\n##blob##nbsp;\n\n95\n\n##blob##nbsp;\n\n96\n\nfestzustellen, daß der Rechtsstreit\nteil-weise, und zwar hinsichtlich des ursprüng-lichen Klageantrags\nzu 1. b) in Höhe von 17.199,96 DM und hinsichtlich des\nur-sprünglichen Antrags zu 1. c) in Höhe von 30.376,70 DM in der\nHauptsache erledigt ist.\n\n97\n\n##blob##nbsp;\n\n98\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n99\n\n##blob##nbsp;\n\n100\n\n##blob##nbsp;\n\n101\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n102\n\n##blob##nbsp;\n\n103\n\nSie haben vorgetragen:\n\n104\n\n##blob##nbsp;\n\n105\n\nDie Umsätze der Kläger bezögen sich auf\nVerträge im Sinne von Abschnitt 81 der Umsatzsteuerrichtli-nien\n(UStR), die voll der Umsatzsteuer unterlägen; denn die Kosten für\nOrganisations- und Werbemaß-nahmen der Kläger seien so hoch, daß\nder Vermiet-anteil gänzlich in den Hintergrund trete. Zudem seien\nUmsätze zu berücksichtigten, die die Kläger aus Hilfsgeschäften,\nAnlageverkäufen und messeähn-lichen Veranstaltungen erzielt\nhätten.\n\n106\n\n##blob##nbsp;\n\n107\n\nDie Kläger müßten zumindest eine\neventuelle Auf-teilung detailliert vortragen, die Bezugnahme auf\nBuchführungsunterlagen reiche dafür nicht aus. Im übrigen sei\nihnen, den Beklagten, kein Verschulden anzulasten, da die von ihnen\nvorgenommene Voll-versteuerung der gängigen Praxis der Finanzämter\nentsprochen habe. Zudem seien etwaige Ansprüche längst verjährt, da\nauch eine Sekundärhaftung nicht in Betracht komme.\n\n108\n\n##blob##nbsp;\n\n109\n\nDurch Teilurteil vom 21.07.1992 hat das\nLandge-richt Schadensersatzansprüche der Kläger wegen mangelhafter\nBeratung in den Jahren 1983 bis 1985 verneint und daher in dem aus\ndem Tenor seines Urteils ersichtlichen Umfang die Klage abgewiesen.\nZur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, mangels\ndetaillierten Sachvortrags der Kläger zu den einzelnen getätigten\nUmsätzen könne weder eine Pflichtverletzung der Beklagten noch ein\nSchaden ermittelt werden; der bisherige Klägervortrag zur\nAufteilung der Umsätze lasse eine Schadensschät-zung nicht zu,\nsondern laufe auf unzulässige Ausforschungsbeweiserhebung hinaus.\nWegen der nä-heren Einzelheitn wird auf das angefochtene Urteil\n(Bl. 289 ff. d. A.) verwiesen.\n\n110\n\n##blob##nbsp;\n\n111\n\nGegen dieses Teilurteil haben die\nKläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese\nin-nerhalb der verlängerten Begründungsfrist formell ordnungsgemäß\nbegründet.\n\n112\n\n##blob##nbsp;\n\n113\n\nSie tragen unter Wiederholung und\nVertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:\n\n114\n\n##blob##nbsp;\n\n115\n\nDas Landgericht habe die Darlegungs-\nund Beweis-last sowohl zur Frage der objektiven Pflichtver-letzung\nals auch zum Schadensumfang überspannt. Angesichts der seit langem\nunumstrittenen Behand-lung von Flohmärkten als Verkaufsmärkten in\nder umsatzsteuerrechtlichen Rechtsprechung und Praxis liege die\nPflichtverletzung der Beklagten schon darin, daß sie ganz allgemein\nkeine Aufspaltung der Umsätze vorgenommen hätten. Daß zudem die\nMärkte mit Verkaufscharakter mehr als 90 % des Ge-samtumsatzes\nausgemacht hätten, sei durch die Ge-winnermittlung (Bl. 29 ff. d.\nA.), den detaillier-ten Sachvortrag mit Beweisantritten (Zeugen,\nSach-verständiger) und schließlich durch die jetzt vor-gelegten\nListen (Bl. 347 ff. d. A.), die noch kom-plettiert würden,\nhinreichend dargelegt; eine noch detailliertere Schilderung sei\nihnen angesichts des erheblichen Umfangs des Materials nicht\nzumut-bar, zumal es gerade Folge des Fehlers der Beklag-ten sei,\nwenn jetzt die Vorlage von Einzelbelegen sich schwierig gestalte.\nIm Anschluß an die Ergeb-nisse der Nachprüfung für die späteren\nJahre spre-che bereits der erste Anschein für eine identische Sach-\nund Rechtslage in den früheren Jahren, mit-hin die Aufteilung 75 %\n: 25 % zugunsten steuer-freier Umsätze, mindestens aber eine\njeweils hälf-tige Zuordnung. Die Möglichkeit zur Rücknahme des\nunanfechtbaren Steuerbescheids für 1985 habe nach § 130 AO konkret\nnicht bestanden, das zuständige Finanzamt habe dies anläßlich der\nSondierungsge-spräche bereits eindeutig abgelehnt. Verjährung komme\nnicht in Betracht, weil es auf die Bestands-kraft der jeweiligen\nJahressteuerbescheide, nicht aber auf die einzelnen Vorauszahlungen\nankomme und im übrigen Sekundärhaftung spätestens nach Zugang des\nSteuerbescheids vom 09.09.1987 eingreife.\n\n116\n\n##blob##nbsp;\n\n117\n\nDie Kläger beantragen,\n\n118\n\n##blob##nbsp;\n\n119\n\n##blob##nbsp;\n\n120\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen,\nhilfsweise: im Rahmen des Voll-streckungsschutzes als Sicherheit\nauch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öf-fentlichen\nSparkasse zuzulassen.\n\n121\n\n##blob##nbsp;\n\n122\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n123\n\n##blob##nbsp;\n\n124\n\n##blob##nbsp;\n\n125\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n126\n\n##blob##nbsp;\n\n127\n\nSie bestreiten unter Vertiefung ihres\nerstinstanz-lichen Vorbringens und unter Bezugnahme auf das\nlandgerichtliche Urteil weiterhin einen schuldhaf-ten\nBeratungsfehler sowie einen Schaden dem Grunde und der Höhe nach,\nferner berufen sie sich auf Verjährung und für 1985 auf\nMitverschulden der Kläger.\n\n128\n\n##blob##nbsp;\n\n129\n\nUnstreitig hätten zwar die Kläger\nüberwiegend Flohmärkte veranstaltet, jedoch weiterhin nicht den\ndarauf entfallenden Umsatzanteil substantiiert (Bl. 439 d. A.).\nUnabhängig davon unterfielen die Verträge wegen des Vorrangs des\nOrganisations- und Werbeanteils auch nicht teilweise der\nSteuer-befreiung; dies sei jedenfalls von allen Finanzäm-tern\nmindestens bis zum Erlaß der OFD Koblenz so gehandhabt worden.\nWeder die Entscheidung des BFH von 1960 noch die UStR von 1984\ngäben zu einer anderen Beurteilung Anlaß. Ein Schaden sei den\nKlägern auch deswegen nicht entstanden, weil sie die Mehrwertsteuer\nvon vornherein die Preise ein-kalkuliert und daher lediglich als\nDurchlaufposten angesehen hätten. Jedenfalls könnten andersartige\nUmsätze von mindestens 10 % sowie die Positionen Eigenverbrauch,\nAnlagenverkauf, Pkw-Verkauf nicht in die Schadensberechnung\neingestellt werden (Bl. 391 ff. d. A.). Die Vorteile bei der\nEinkom-men-, Kirchen- und Gewerbesteuer müßten schadens-mindernd\nabgezogen werden.\n\n130\n\n##blob##nbsp;\n\n131\n\nAls Mitverschulden müßten sich die\nKläger die Nichtbeantragung einer Außenprüfung für 1985 an-rechnen\nlassen, da diese zu einer Zurücknahme des Steuerbescheids nach §\n130 AO geführt haben würde; dadurch wären Erstattungen entsprechend\nden späte-ren Jahren in dem auf Bl. 402 ff. d. A. näher\ndar-gelegten Umfang erfolgt. Ersatzansprüche seien für 1983 bis\n1985, jedenfalls aber für alle vor dem 10.09.1984 abgeführten\nUmsatzsteuerzahlungen ver-jährt (Vorauszahlungen Januar 1983 bis\nJuli 1984), weil es auf die monatlichen Vorauszahlungen als Beginn\nder Verjährungsfrist ankomme und damit auch optiert worden sei (§ 9\nUStG).\n\n132\n\n##blob##nbsp;\n\n133\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des\nSach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten Bezug\ngenommen.\n\n134\n\n##blob##nbsp;\n\n135\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n136\n\n##blob##nbsp;\n\n137\n\nNachdem das Landgericht die Kläger mit\nihrem nach Grund und Betrag streitigen Klagebegehren durch\nTeilurteil (§ 301 Abs. 1 ZPO) für die Umsatzsteu-erjahre 1983 bis\n1985 abgewiesen hat, hat der Senat auf deren Berufung hin ein\nGrundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO in dem aus dem Tenor des\nBeru-fungsurteils ersichtlichen Umfang erlassen, da er - anders als\ndas Landgericht - den Klageanspruch dem Grunde nach insoweit ohne\nBeweisaufnahme aus Rechtsgründen für gerechtfertigt erachtet.\nZugleich erweist sich im übrigen die Berufung als teils\nerfolgreich, teilweise unbegründet, weil im Sinne einer\nendkräftigen Entscheidung die von den Klägern begehrte Feststellung\nzum Teil getroffen werden konnte, während es wei-tergehend zu\ndiesem Antrag wie auch zu einem geringen Teil des beziffert geltend\ngemachten Zinsschadens seit 01.02.1984 bei dem klageabwei-senden\nUrteil des Landgerichts verbleiben mußte. Notwendige Folge der\n(teilweisen) Entscheidung zum Grunde war die Zurückverweisung der\nSache wegen des diesbezüglichen Betragsverfahrens gemäß § 538 Abs.\n1 Nr. 3 ZPO, weil insoweit keine Ent-scheidungsreife vorliegt und\nweitere Erhebungen ohnehin vom Landgericht zu dem dort noch\nanhängi-gen restlichen Teil des Prozesses zu treffen sind.\n\n138\n\n##blob##nbsp;\n\n139\n\nIm einzelnen gilt folgendes:\n\n140\n\n##blob##nbsp;\n\n141\n\nI. Zur Entscheidung über den Grund der\nKlageforde- rung und die Abweisung eines Teils des bezif- ferten\nZahlungsantrags\n\n142\n\n##blob##nbsp;\n\n143\n\nDie Klage ist für den vom Landgericht\nin sei-nem Teilurteil beschiedenen Zeitraum der Umsatz-steuerjahre\n1983 bis 1985 - mit Ausnahme des verjährten Zinsschadensbegehrens\nvon 6 % Zin-sen aus 47.407,59 DM seit 01.02.1984 - aus dem\nGesichtspunkt einer positiven Forderungsver-letzung des\nSteuerberatungsvertrages dem Grunde nach gerechtfertigt. Daß\nzwischen den Parteien für den genannten Zeitraum (und darüber\nhin-aus) ein Steuerberatungsvertrag als Geschäfts-besorgungsvertrag\nbestand, vermöge dessen den Beklagten die laufende steuerliche\nBeratung der Kläger in allen Angelegenheiten einschließlich der\nFertigung der Jahressteuererklärungen und -abschlüsse oblag, ist\nebenso unstreitig wie die Tatsache, daß die Kläger - was den\nBeklagten bekannt war - ihre Umsätze überwiegend aus der\nVeranstaltung sog. Flohmärkte erzielten (vgl. auch Beklagtenvortrag\nBl. 439 d. A.). Indem die Beklagten für die Steuerjahre 1983 bis\n1985 ein-schließlich die gesamten Umsätze der Kläger bei den\nJahressteueranmeldungen, aber auch schon vor-her bei den\nSteuervoranmeldungen ausnahmslos der Umsatzsteuer unterwarfen,\nhaben sie die ihnen ob-liegenden Pflichten zur umfassenden und\noptimalen Beratung und Wahrnehmung der Interessen ihrer Mandaten\nverletzt. Angesichts der Tatsache, daß den von den Klägern\nveranstalteten Flohmärkten nach Auffassung des Senats nicht anders\nals in den (späteren) Jahren 1986 - 1989 (vgl.\nUmsatz-steuersonderprüfungen, Bl. 110 ff. d. A.) auch in dem hier\ninteressierenden Zeitraum der Charakter von Verkaufsveranstaltungen\nbeizumessen war, hätte auch für die Zeit von 1983 - 1985 die\nrichtige steuerliche Behandlung der hierdurch erzielten Umsätze\ndarin bestanden, eine Aufteilung in steuerpflichtige und\nsteuerfreie Umsätze nach § 4 Nr. 12 a UStG vorzunehmen. Denn die\nvon den Klägern überwiegend betriebenen Geschäfte - Ver-mietung von\nGrundstücksflächen an private und gewerbliche Anbieter zur\nDurchführung der Floh- und Trödelmärkte sowie Organisation solcher\nMärk-te - fielen als sogenannte gemischte Verträge mit einem\nHauptanteil miet- bzw. pachtrechtlicher Art ganz überwiegend unter\ndie Steuerbefreiung (vgl. BFH BStBl. 1960, III, S. 261; § 80 UStR\n(1985); OFD Koblenz v. 17.11.1986, UR 1987, 185). Die Frage nach\ndem Vorliegen eines Mietvertrages i. S. v. § 4 Nr. 12 a UStG ist\nnach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zu entscheiden. Es kann\nkeinem Zweifel unterliegen, daß hier Grundstücks-teile nach\nlaufendem Meter für die Trödelanbieter zur Nutzung als\nVerkaufsflächen zur Verfügung gestellt wurden gegen Entgelt von\ndurchschnittlich 15,00 DM/lfd.m (vgl. § 535 BGB). Rechtserhebliches\nhiergegen haben die Beklagten nicht vorgebracht, obwohl sie als\nSteuerberater die entsprechenden Unterlagen anläßlich der\nsteuerlichen Erklärungen seinerzeit vorliegen hatten; daß etwa -\nwie sie vorgetragen haben - die Kläger in den Jahren vor 1983 auch\nandere Veranstaltungen durchführten, steht jedenfalls dem -\nzumindest auch - mietver-traglichen Charakter der Verträge 1983 -\n1985 nicht entgegen. Allerdings haben die Kläger un-streitig auch\nOrganisations- und Werbemaßnahmen anläßlich der veranstalteten\nFlohmärkte vorgenom-men; dies führt jedoch lediglich zur Annahme\neines gemischten Vertrages, bei dem nicht etwa die\nGe-brauchsüberlassung des Grundstücks derart zurück-tritt, daß von\neinem Vertrag besonderer Art i. S. von Nr. 81 UStR (1985)\ngesprochen werden könnte, der die Anwendung von § 4 Nr. 12 a UStG\nganz aus-schlösse. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH seit\nseinem Urteil v. 07.04.1960 (BStBl. III, S. 261) hat nicht nur die\nÜberlassung von Grund-stücksflächen auf Wochenmärkten als Leistung\naus gemischtem Vertrag mit größerem Vermietungsanteil zu gelten;\nvielmehr gilt gleiches für Jahrmärkte mit reinem oder zumindest\nüberwiegendem Verkaufs-marktcharakter (vgl. auch Nr. 80 Abs. 3 UStR\n(1985)). Nichts anderes aber stellt der sog. Floh- oder Trödelmarkt\nvorliegender Prägung dar, weil insbesondere eine Beteiligung von\nGastronomie, die dem Markt eine Art Vergnügungs- oder\nVolksfestcha-rakter geben könnte, unstreitig im wesentlichen nicht\nstattfand . In diesem Sinne hat auch die Finanzverwaltung anläßlich\nder Sonderprüfung für die späteren Jahre die unternehmerische\nTätigkeit der beiden Kläger eingestuft, nämlich als rei-ne oder\nüberwiegende Verkaufsveranstaltungen (vgl. Bl. 116, 111); daß dies\nim wesentlichen für die hier in Frage stehenden Jahre anders zu\nbeurtei-len wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen. Entgegen der\nAnsicht der Beklagten haben auch etwaige hohe Organisations- und\nWerbekosten der Kläger für gewisse Zeiträume keine\n\"Ausschlußwir-kung\" bezüglich der anteilig in Betracht kommenden\nUmsatz-Steuerbefreiung. Die Werbung durch Inserate usw. hat\nDoppelfunktion: einerseits Anwerbung der potentiellen \"Mieter\"\n(Marktbeschicker) und damit unmittelbaren Zusammenhang mit der\nVermietung (wie bei sonstigen Vermietungsannoncen), anderer-seits\nAnwerbung der potentiellen Käufer und damit \"echte\" Werbung für die\nMarktverkäufer; dabei kann ein Überwiegen in der einen oder anderen\nRichtung nicht festgestellt werden. Ähnliches kann hin-sichtlich\norganisatorischer Maßnahmen angenommen werden. Wie im übrigen die\nSonderprüfung für den Kläger zu 1) zeigt, führten selbst hohe\n\"sonstige\" Kosten nicht zu einem völligen Wegfall der Befrei-ung,\nsondern lediglich zu einer - gegenüber dem Normalfall von 75 % : 25\n% - ungünstigeren hälfti-gen Zuordnung.\n\n144\n\n##blob##nbsp;\n\n145\n\nDie Frage, in welchem konkreten Umfang\neine Auf-teilung der Leistungsentgelte in einen steuerfrei-en und\neinen steuerpflichtigen Anteil in den Jah-ren 1983 - 1985\nvorzunehmen war, konnte der Senat im Rahmen der Entscheidung über\nden Haftungsgrund offenlassen - und hat dies auch getan; denn dabei\nhandelt es sich im wesentlichen um Fragen der An-spruchshöhe, die\ndem entsprechenden weiteren land-gerichtlichen Verfahren\nvorbehalten bleiben, und zwar auch, soweit es um sonstige,\n\"flohmarktfrem-de\" Geschäfte geht.\n\n146\n\n##blob##nbsp;\n\n147\n\nDie Beklagten haben die ihnen jeweils\nwiederholt unterlaufenen Berufsfehler auch zu vertreten. In erster\nLinie ging es um die Subsumtion des ih-nen bekannten\nLebensachverhalts: \"Durchführung von Flohmärkten als\nVerkaufsveranstaltungen\" unter das Gesetz (hier: § 4 Nr. 12 a\nUStG); schon von daher war es ein nicht entschuldbarer\nBerufsfehler, die \"Vermietung\" der Standflächen nicht als solche zu\nerkennen und zuzuordnen. Selbst wenn - wie die Beklagten vortragen\n- das Betätigungsfeld der Klä-ger im Jahre 1980 (zum Teil?) anders\ngewesen sein sollte, befreit dies nicht von der Verantwort-lichkeit\nfür die Jahre 1983 ff.; anhand der ihnen vorgelegten Belege waren\ndie Flohmärkte als solche erkennbar, mindestens hätten sich die\nBeklagten bei den Klägern informieren müssen. Waren die Beklagten\nüber den Mischcharakter der Verträge im Zweifel, hätte die\nveröffentlichte höchstrichter-liche Rechtsprechung (BFH BStBl. 1960\n(III), 261; BStBl. 1969 (II), 94), die ein Steuerberater auch\ndamals kenen mußte, zweifellos über die korrekte steuerliche\nAufteilung (\"Jahrmärkte als Verkaufs-märkte\") Aufschluß gegeben.\nAngesicht dessen kann es darauf, ob Steuerbehörden eine abweichende\nHandhabung damals pflegten, nicht ankommen. Im üb-rigen gaben die\nbereits Ende 1984 veröffentlichten UStR (1985) nur noch einmal\nzusammengefaßt die seit langem bestehenden\nRechtsprechungsgrundsätze nochmals wieder. Daß auch bei\nBetriebsprüfungen zunächts die volle Versteuerung nicht beanstandet\nwurde, liegt auf der Hand, weil eben bei voller Versteuerung durch\neinen Steuerberater grundsätz-lich kein Anlaß zu einer abweichenden\nHandhabung besteht.\n\n148\n\n##blob##nbsp;\n\n149\n\nDie schuldhafte Vertragsverletzung der\nBeklagten läßt auch mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Schaden\nerwarten, der den Klageanspruch für die betreffenden Zeiträume\nrechtfertigt. Die Kläger haben als Folge der Schlechterfüllung des\nVer-trages durch die Beklagten sowohl die Entstehung von\nungerechtfertigten Steuermehrbeträgen aus der Zeit der\nBGB-Gesellschaft und für den Rest des Jahres 1985 gesondert als\nauch den Verlust von Anlagezinsen im einzelnen mit ihren\nKlageanträgen spezifiziert und unter Beweis gestellt. Die\nGrund-lagen für die Steuermehrbeträge sind nicht nur mit mindestens\n90 % der Gesamtumsätze dargelegt, sondern auch durch die\nÜberschußrechnung und zu-sätzlich die in der Berufungsinstanz\nvorgelegten Listen substantiiert worden, Zeugen- und\nSachver-ständigenbeweis hierzu wurde ebenfalls angetre-ten. Die\nbehauptete Aufteilung von 75 % : 25 % entspricht dem Regelfall, so\ndaß es auch diesbe-züglich weiterer Darlegung nicht bedarf. Bei\ndie-ser Sachlage kann von einem unzulässigen Ausfor-schungsbeweis\nnicht die Rede sein, zumal die Be-klagten als Steuerberater über\ndie Vorgänge infor-miert und die Schwierigkeiten bei der Auffindung\nder geeigneten Beweisunterlagen gerade auch infol-ger ihrer\nPflichtverletzungen entstanden sind. An-gesichts der Korrekturen\nfür die Folgejahre durch die Finanzbehörden spricht eine hohe\nWahrschein-lichkeit dafür, daß zumindest eine Umsatzauftei-lung im\nVerhältnis 50 % : 50 % auch für die Vor-jahre stattfindet.\n\n150\n\n##blob##nbsp;\n\n151\n\nEine entsprechend hohe\nWahrscheinlichkeit gilt auch für den Verlust von Anlagezinsen als\nselb-ständigen Teil des Schadensersatzanspruchs (vgl. hierzu BGH\nNJW 1987, 3136, 3138). Angesichts der Höhe der jeweiligen, in den\neinzelnen Zeiträumen zuviel gezahlten Steuerbeträge ist der Verlust\nvon Anlagezinsen jeweils ab 01. Februar des auf das Steuerjahr\nfolgenden Jahres hinreichend dargelegt; es kann typischerweise\ndavon ausgegangen werden, daß die Steuermehrbeträge, hätten sie\nseinerzeit zur Verfügung gestanden, nicht ungenutzt geblie-ben,\nsondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wären\n(vgl. BGH BB 1992, 231 f.; WM 1980, 85). Den Einwand der Beklagten,\nes sei überhaupt kein Schaden entstanden, weil die Kläger von\nvornherein die volle Mehrwertsteuer einkalku-liert und die Preise\nentsprechend erhöht hätten, hält der Senat für nicht durchgreifend.\nEine sol-che Handhabung widerspricht jeglicher vernünftiger\nHandhabungsweise, weil die Kläger offenbar von den Beklagten gar\nnicht über die Möglichkeit der teilweisen Steuerbefreiung\ninformiert waren. Zudem haben sie belegt, daß die von ihnen\nkalkulierten Preise branchenüblich waren; dies entspricht auch den\nErfahrungswerten, die das Finanzamt bei den Sonderprüfungen\nzugrunde gelegt hat. Vernünftige Anhaltspunkte dafür, daß dies in\nden Vorjahren an-ders gewesen sein könnte, bestehen nicht.\n\n152\n\n##blob##nbsp;\n\n153\n\nNach Auffassung des Senats können die\nBeklag-ten auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die Kläger\nmüßten sich für das Steuerjahr 1985 in bestimmtem Umfang ein\nMitverschul-den wegen unterlassenem Änderungsantrag/Antrag auf\nAußenprüfung anrechnen lassen (§ 254 BGB). § 173 Abs. 1 Nr. 2 a AO\nerlaubt die Änderung eines den Steuerpflichtigen belastenden,\nbestandskräfti-gen Bescheids durch Festsetzung niedrigerer Steu-ern\nnur, soweit Tatsachen oder Beweismittel nach-träglich bekannt\nwerden und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran\ntrifft, daß die Tat-sachen oder Beweismittel erst nachträglich\nbekannt wurden. Abgesehen davon, daß die falsche rechtli-che\nEinstufung durch den Steuerberater nicht unter diese\nVoraussetzungen fällt, müßten sich die Klä-ger das Verschulden\nihrer Steuerberater zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 1991, 2828 f. m.\nw. N.); da-nach wäre ein entsprechender Antrag erfolglos\nge-blieben. Noch viel weniger kann davon ausgegangen werden, daß\ndie Kläger einen Antrag auf Rücknahme nach § 130 AO für\nerfolgversprechend halten mußten und deshalb ein solcher Antrag\nverlangt werden könnte; dies um so weniger, als jedenfalls ein\nentsprechender Hinweis anläßlich der Sonderprüfung für die\ngleichgelagerten Fälle ab 1986 durch das Finanzamt nicht erfolgt\nist. Schließlich ist den Beklagten aber ein entsprechender Einwand\nverwehrt (§ 242 BGB), weil sie selbst als zumindest bis zur\nKlageschrift für die Kläger tätige Steuerberater diese nicht\npflichtgemäß über diese Möglichkeit aufgeklärt hätten, sondern das\nVerstreichen der von ihnen behaupteten Frist für die Geltendmachung\nabgewartet haben.\n\n154\n\n##blob##nbsp;\n\n155\n\nHinsichtlich der von den Beklagten\nerhobenen Ein-rede der Verjährung ist nach den Schadensarten zu\nunterscheiden.\n\n156\n\n##blob##nbsp;\n\n157\n\nDie Forderungen hinsichtlich zu Unrecht\nfür die Jahre von 1983 bis 1985 geleisteter Steuermehrbe-träge sind\nzumindest unter dem Gesichtspunkt der sog. Sekundärhaftung nicht\nverjährt.\n\n158\n\n##blob##nbsp;\n\n159\n\nNach der Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs tritt ein Schaden, der in der Festsetzung zu\nhoher Steuern durch die Pflichtverletzung des Steuerberaters\nbesteht, in der Regel erst mit der Unanfechtbarkeit (Bestandskraft)\ndes entspre-chenden Steuerbescheids ein, so daß die dreijähri-ge\nVerjährungsfrist des § 68 StBerG erst ab diesem Zeitpunkt beginnt\n(vgl. BGH NJW 1992, 2828, 2829; vgl. auch NJW 1992, 2833, 2835).\nSieht man dement-sprechend den Umsatzsteuerbescheid vom 09.09.1987\nals maßgeblich an, weil er eine endgültige Ände-rung zum Nachteil\ndes Steuerschuldners beinhal-tete und bis zu dessen Bestandskraft\njederzeit Änderungen zugunsten der Kläger für 1983 - 1985 möglich\ngewesen wären, so trat Unanfechtbarkeit und damit Beginn des\nVerjährungsfristenlaufs nicht vor dem 12.10.1987 ein; der\nFristablauf wurde dann durch die Einreichung der Klageschrift am\n10.09.1990 infolge \"demnächstiger\" Zustellung (§ 270 Abs. 3 ZPO)\nwirksam unterbrochen. Nichts anderes gilt im Ergebnis dann, wenn\nman die je-weils nach dem 10. September eines Jahres für das\nVorjahr abgegebene Jahressteuererklärung der Be-klagten für\nmaßgeblich ansieht; in diesem Fall be-gann der Fristenlauf für das\nJahr 1983 frühestens am 11.09.1984. Auf den Ablauf der\n3-Jahresfrist am 11.09.1987 könnten sich die Beklagten unter dem\nGesichtspunkt der Sekundärhaftung nicht beru-fen, weil sie\njedenfalls aufgrund des Bescheides vom 09.09.1987 sich erneut einer\nPflichtverlet-zung (fehlende Aufklärung über die Regreßansprü-che\nder Kläger gegen sie sowie Unterlassung des Einspruchs usw. gegen\nden Bescheid) ab Zustellung (10.09.1987) schuldig gemacht haben;\ndenn jeden-falls zu diesem Zeitpunkt bestand aufgrund der\nzwischenzeitlichen Verfügung der OFD Koblenz vom 17.11.1986 Anlaß\nzum Tätigwerden. Danach hätte die Klageeinreichung am 10.09.1990\nauch die erneute dreijährige Verjährungsfrist noch rechtzeitig\nun-terbrochen.\n\n160\n\n##blob##nbsp;\n\n161\n\nDie Voraussetzungen eines früheren\nVerjährungsbe-ginns durch Optieren (§ 9 UStG) sieht der Senat nicht\nals gegeben an, weil eine \"Unternehmereigen-schaft\" bezüglich der\nprivaten Flohmarkt-Mieter nicht hinreichend dargelegt ist.\n\n162\n\n##blob##nbsp;\n\n163\n\nHinsichtlich der geltend gemachten\nZinsen aus 47.407,59 DM ab 01.02.1984 (für das Jahr 1983), bei\ndenen es sich nicht etwa um eine Nebenfor-derung der\nErstattungsforderung, sondern um einen selbständigen Teil des\nSchadensersatzan-spruchs handelt (vgl. BGH NJW 1987, 3136, 3138),\nist allerdings Verjährung vor Klageeinreichung eingetreten. Die\nmaximale Verjährungsfrist von 6 Jahren im Falle der Sekundärhaftung\n(vgl. BGH NJW 1991, 2828, 2830) erfaßte alle vor dem 10.09.1984\nentstandenen Zinsschäden. Den seit dem 01.02.1984 beanspruchten\nVerlust an Anlagezinsen, der als durch die Verletzungshandlung\nanzusehende Verschlechterung der Vermögenslage und damit\nein-heitlicher Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn bei diesem\nAnlagebetrag zu gelten hat (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 2833, 2834),\nhaben die Kläger nicht rechtzeitig durch entsprechende Klage -\nmindestens auf Feststellung der Ersatzpflicht - unterbrochen. Daher\nwar die Berufung in bezug auf diesen Zins-teil zurückzuwiesen.\n\n164\n\n##blob##nbsp;\n\n165\n\nHinsichtlich der übrigen Zinsen, die\njeweils spä-tere, besondere Zeiträume betreffen und die daher\njeweils selbständigen Verjährungsfristen unterlie-gen, greift die\nEinrede der Beklagten nicht durch. Denn der nächstfolgende\nAnlagezinsausfall wird für das Jahr 1984 seit dem 01.02.1985\nbegehrt, so daß in Anwendung der bereits oben dargelegten\nGrundsätze über die Sekundärhaftung der Klageein-reichung vom\n10.09.1990 verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt; dies gilt\ndann selbstverständlich erst recht für spätere Zeiträume.\n\n166\n\n##blob##nbsp;\n\n167\n\nII. Zum Feststellungsbegehren\n\n168\n\n##blob##nbsp;\n\n169\n\nDas Feststellungsbegehren ist in bezug\nauf den hier in Rede stehenden Zeitraum begründet, soweit die im\nTenor bezeichnete Mehrbelastung durch Ein-kommensteuer, Kirchen-\nund Gewerbesteuer infolge von Schadensersatzleistungen auf die\nZahlungsan-träge in Betracht kommt. Eine künftige Verwirk-lichung\ndieser Schadensersatzpflicht ist nach An-sicht des Senats immerhin\nernsthaft in Betracht zu ziehen, weil es mit hoher\nWahrscheinlichkeit zu einem Erfolg der Klage im Höheverfahren über\nden bezifferten Klageanspruch, der dem Grundurteil des Senats\nzugrunde liegt, kommen wird.\n\n170\n\n##blob##nbsp;\n\n171\n\nDemgegenüber ist die Möglichkeit\nweitergehender Schäden, die den allgemeinen Feststellungsantrag für\ndie Jahre 1983 bis 1985 rechtfertigen könnten, von den Klägern auch\nnicht ansatzweise dargetan, so daß die Berufung insoweit erfolglos\nblieb.\n\n172\n\n##blob##nbsp;\n\n173\n\nDie Kostenentscheidung bezüglich der\nRechtsmittel-kosten war der landgerichtlichen Schlußentschei-dung\nvorzubehalten.\n\n174\n\n##blob##nbsp;\n\n175\n\nStreitwert für die Berufung:\n\n176\n\n##blob##nbsp;\n\n177\n\n(abweichend von der vorläufigen\nFestsetzung vom 08.12.1992, Bl. 337 d. A.):\n\n178\n\n##blob##nbsp;\n\n179\n\n1) Klageantrag zu Nr. 1) a) (133.998,67\nDM + An- lagezinsen von 25.600,10 DM + 27.447,63 DM + 12.351,58 DM)\n= 199.397,98 DM\n\n180\n\n##blob##nbsp;\n\n181\n\n2) Klageantrag zu Nr. 1) b), aa)\n(13.225,54 DM + Anlagezinsen von 5.554,73 DM) = 18.780,27 DM\n\n182\n\n##blob##nbsp;\n\n183\n\n3) Klageantrag zu Nr. 1) c), aa)\n(8.932,00 DM + Anlagezinsen von 3.751,44 DM) = 12.683,44 DM\n\n184\n\n##blob##nbsp;\n\n185\n\n4) Klageantrag zu Nr. 3) = 7.500,00\nDM\n\n186\n\n##blob##nbsp;\n\n187\n\nInsgesamt: 238,361,69 DM\n\n188\n\n##blob##nbsp;\n\n189\n\nWert der Beschwert\n\n190\n\n##blob##nbsp;\n\n191\n\na) für die Kläger: 28.100,10 DM b) für\ndie Beklagten: 210.261,59 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314271","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-03-03/13-u-191-92","cited_norms":[{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":3},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"StBerG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314271","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314271","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1993-03-03/13-u-191-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314271","retrieved":"2026-07-09 03:46:08.866324+00:00"}}