{"status":"available","doknr":"OLD314418","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:1125.11U33.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-11-25","aktenzeichen":"11 U 33/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nBeide Berufungen sind zulässig. Die der\nBeklag-ten ist unbegründet, die des Kläger ist zum Teil begründet\nund im übrigen ebenfalls zu-rückzuweisen. Insgesamt hat die\nBeklagte gemäß §§ 634, 635 BGB an den Kläger 40.588,18 DM zu\nzahlen.\n\n4\n\nDaß die Werkleistung der Beklagten\nnicht ver-tragsgemäß und damit mangelhaft ist, ist trotz der von\nihr vorgenommenen Gleichsetzung mit ei-nem Kunstwerk nicht\nzweifelhaft. Geschuldet war ein einheitliches Erscheinungsbild des\nHofpfla-sters, was die Verwendung gleich beschaffenen Materials\nvoraussetzte. Tatsächlich sind aber zwei Sorten anthrazitfarbener\nSteine mit un-terschiedlicher Einfärbung durch Eisenoxyd und eine\nweitere Sorte mit Rußeinfärbung verwendet worden, was unter\nSonneneinwirkung zu einem verschieden starken und verschieden\nschnellen Ausbleichen führt. Eine völlige Farbechtheit konnte aus\ntechnischen Gründen offenbar bei keinem Material erwartet werden.\nAbgesehen von gewißen Abweichungen infolge unterschiedlicher\nIntensität der Sonneneinstrahlung war aber ein gleichmäßiges\nFortschreiten des Farbverlustes als selbstverständlich\nvorausgesetzt worden. Demgegenüber haben jetzt nur noch die beiden\nersten Steinsorten ein anthrazitfarbenes, aber nicht eiheitliches\nAussehen. Die dritte Fläche ist inzischen hellgrau geworden.\n\n5\n\nAnsprüche des Klägers wegen der\nMangelhaftig-keit sind nicht verjährt.\n\n6\n\nMaßgebend ist die nach § 638 Abs. 1 BGB\nfür Bauwerke geltende Frist von 5 Jahren, die am 2. Januar 1991 bei\nder Einreichung der dann alsbald am 14. Januar 1991 zugestellten\nKlage noch nicht abgelaufen war.\n\n7\n\nEs kann nicht festgestellt werden, daß\ndie Par-teien die VOB zum Vertragsinhalt gemacht haben, deren\nzweijährige Verjährung gemäß § 13 Nr. 4 bei Klageerhebung bereits\nabgelaufen gewesen wäre; weil die Aufforderungsschreiben des\nKlä-gers vom 12. September 1989 und vom 13. August 1990 konnten die\nVerjährung nicht mehr unter-brechen, weil dazu nach § 13 Nr. 5 nur\ndas erste Nachbesserungsverlangen geeignet ist, das der Kläger nach\nseinem eigenen Vorbringen schon 1987 erklärt hat.\n\n8\n\nNach der Aussage des Architekten G. hat\nder Kläger den Vertrag selbst abgeschlossen. In welcher Weise das\ngeschehen ist und welche Schriftstücke dabei zum Vertragsinhalt\ngemacht worden sind, wird nicht näher vorgetragen.\n\n9\n\nUnter diesen Umständen kommt es nicht\ndarauf an, welche Bestimmungen in den nicht vorgeleg-ten Zahlungs-\nund Verkaufsbedingungen der Be-klagten enthalten sind, auf die in\nihrem Ange-bot vom 1. Juli 1986 bezug genommen worden ist.\n\n10\n\nDas Auftragsschreiben des Architekten\nvom 9. Juli 1986 ist nur von der Beklagten als Auftragnehmerin\nunterzeichnet worden. Überdies enthalten die Vertragsbedingungen\ndes Architek-ten, auf die sich die Bezugnahme im Auftrags-schreiben\nerstrecken soll, zwar eine Einbezie-hung an VOB, unter Ziffer 5 für\ndie Gewährlei-stung aber eine Verweisung auf das BGB und die\nFestlegung einer Frist von 5 Jahren.\n\n11\n\nRichtet sich nach allem die Verjährung\nnach § 638 BGB, so ist die für die Bauwerke geltende Frist von 5\nJahren maßgebend und nicht die für Arbeiten an einem Grundstück\nfestgelegte Frist von einem Jahr. Der Senat hat allerdings in\nei-nem Urteil vom 20. Dezember 1991 (11 U 190/91) für die damals zu\nbeurteilenden Pflasterarbei-ten eine Verjährungsfrist von einem\nJahr zu-grunde gelegt. Er hat die Revision zugelassen, die\neingelegt worden ist und über die anschei-nend noch nicht\nentschieden worden ist. Zu unterschiedlichen Auffassungen bei der\nBeurtei-lung der Verjährung sind die Oberlandesgerichte Schleswig\nund Stuttgart gelangt (BauR 1991/663 bzw. 662).\n\n12\n\nVon dem die im Urteil vom 20. Dezember\n1991 zu-grundeliegenden Sachverhalt unterscheidet sich der hier\ngegebene dadurch, daß die Pflasterung des Hofplatzes des Klägers\nwegen des Mörtelbet-tes eine erhöhte Festigkeit besitzt. Aus\ndie-sem Grunde ist das Pflaster in der mündlichen Verhandlung als\neine \"liegende Mauer\" bezeich-net worden, was ein Bauwerk\nbeschreibt. Es ist eine feste Verbindung mit dem Untergrund\nherbeigeführt worden. Inzwischen hat der Bun-desgerichtshof das\noben erwähnte Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben und auch für die\nihm zu-grundeliegende Beschaffenheit eines Hofplatzes eine Frist\nvon 5 Jahren bejaht (WM 1992/12919).\n\n13\n\nAnsprüchen des Klägers steht ferner\nnicht die Vereinbarung von 1988 über eine Ausgleichszah-lung von\n1.600,00 entgegen. Dieser Vertrag ist gemäß § 779 BGB\nunwirksam.\n\n14\n\nIn Übereinstimmung mit der Beklagten\nund entge-gen den Ausführungen des Landgerichts ist davon\nauszugehen, daß an sich eine abschließende Re-gelung gewollt\nwar.\n\n15\n\nIm Schreiben vom 24. März 1988, mit dem\nBeklag-te den Scheck über 1.600,00 DM übersandt hat, hat sie ohne\nWiderspruch des Klägers erklärt: \"Hierdurch ist die vorgetragene\nReklamation ge-mäß Ihrem Einverständnis erledigt\".\n\n16\n\nDer Zeuge R. hat sich nur recht vage\nerinnert, meint aber jedenfalls, die beteiligten seien so\nauseinandergegangen, daß Differenzen nicht mehr bestanden hätten.\nDer Zeuge N. hat bekundet, es sei eine Zahlung von 1.600,00 DM\nvereinbart worden, obwohl es sich um eine Farbabweichung gehandelt\nhabe, wie sie von der Betonindustrie zugelassen werde.\n\n17\n\nNach der Aussage des Zeugen Z. ist bei\nden Vorgesprächen, die er nach seinen Bekundungen mitgehört, der\nBetrag als Entschädigung für die Zeit bis zur Angleichung der\nFarben bezeichnet worden.\n\n18\n\nEntgegen den Ausführungen des\nLandgerichts wäre auch das eine abschließende Einigung, nämlich in\nder Annahme, die Farbunterschiede würden alsbald verschwinden.\nDaraus erklärt sich auch der geringe Betrag, aus dem das\nLandgericht herleitet, es spreche gegen eine abschließende\nRegelung.\n\n19\n\nDie Aussage des Zeugen Z. stimmt\nüberein mit der Darstellung des Klägers zu den gemeinsamen\nErwartungen im Schreiben vom 12. September 1989 dem die Beklagte\nnicht entgegengetreten ist, daß sie und die Nebenintervenientin zu\n1 a vielmehr zum Anlaß genommen haben, die Angele-genheit zu\nüberprüfen und sich gemäß Schreiben vom 27. September 1989 im\nInteresse des Klägers an die Nebenintervenientin zu 2 zu\nwenden.\n\n20\n\nUnter diesen Umständen bestehen keine\ndurch-greifenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Z.. Eine\nerneute Vernehmung ist nicht erforderlich, da auch das Landgericht\nvon der Glaubwürdigkeit ausgegangen ist. Es hat den Zeugen auch\nnicht anders verstanden, sondern hat nur andere rechtliche\nFolgerungen aus den Angaben gezogen.\n\n21\n\nDer Vergleich, der darin zu sehen ist,\ndaß die Parteien sich unter beiderseitigen Nachgeben darüber\ngeeinigt haben, ob überhaupt ein Mangel vorlag und wie dieser zu\nbewerten war, ist ge-mäß § 779 BGB unwirksam, da der nach dem\nInhalt des Vertrages als feststehend zugrundegelegte Sachverhalt\nder Wirklichkeit nicht entsprach und derjenige Streit, der durch\nden Vergleich beigelegt werden sollte, bei Kenntnis der Sach-lage\ngar nicht entstanden wäre.\n\n22\n\nEs ist nicht zweifelhaft, daß der\nKläger sich nicht mit einem Betrag von 1.600,00 DM hätte abfinden\nlassen, wenn er damit gerechnet hätte, daß sich im Laufe weniger\nJahre der jetzige Zustand ergeben würde. Aber auch die Beklagte\nträgt nicht vor, andere Erkenntnisse bezüglich der künftigen\nEntwicklung gehabt zu haben. Darauf könnte sie sich auch nicht\nberufen, weil ihr gegebenenfalls zum Vorwurf zu machen wäre, den\nKläger getäuscht zu haben.\n\n23\n\nFür die hellgrau gewordene Fläche, die\nsich unstreitig auf 675 qm beläuft, steht dem Kläger ein\nSchadensersatzanspruch in Höhe von 675 x 57,20 DM = 38.600,00 DM\nzu. Nach dem er die Be-klagte mit Schreiben vom 13. August 1990\nunter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vergeblich zur\nNachbesserung aufgefordert hat, kann er nach §§ 634, 635 BGB\nvorgehen. Daß er sich bei den Vergleichsverhandlungen bereit\nerklärt hat, der Beklagten trotzdem noch Gelegenheit zur ei-genen\nNachbesserung zu geben, bindet ihn nicht, nachdem die Verhandlungen\ngescheitert sind.\n\n24\n\nDie Beklagte hat nicht hinreichend\ndargelegt, daß sie in Bezug auf das Material kein Ver-schulden\ntrifft. Da dieses in verschiedenen Partien angeliefert wurde, mußte\nsie erhöhtem Maße auf eine einheitliche Beschaffenheit ach-ten. Das\ngilt auch für ihre Mitarbeiter, für die sie einzustehen hat, und\ndie alle Abwei-chungen bei dem Aussehen und der Kennzeichnung zum\nAnlaß für Nachprüfungen nehmen mußten.\n\n25\n\nDie Höhe des vom Kläger im Anschluß an\ndas Angebot der Firma H. geforderten Betrages von 57,20 DM pro qm\nist angemessen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die\nPreisermittlung der Firma H. in allen Einzelheiten zutreffend ist.\nInsgesamt erscheint sie aber nicht als überhöht.\n\n26\n\nImmerhin hat die Beklagte im Jahre 1986\nfür die erstmalige Pflasterung einer Fläche von 1.471,54 qm\nfolgende Beträge vereinbart:\n\n27\n\nPLanum herstellen 5,50 DM\n\n28\n\nMineralbeton 11,50 DM\n\n29\n\nVerbundsteinpflaster 31,00\nDM\n\n30\n\n48,00 DM\n\n31\n\nJetzt müssen Pflasterung und\nMörteluntergrund erneuert werden und ist das Planum zumindest\nauszubessern. Es kommen die Kosten für das Ent-fernen der Steine\nund des Mörtels und den Ab-transport hinzu.\n\n32\n\nMehrwertsteuer auf die Ersatzbeträge\nist dem Kläger nicht zuzuerkennen, da die Beklagte un-widersprochen\nvorträgt, er sei zum Vorsteuerab-zug berechtigt.\n\n33\n\nBezüglich der Fläche von 405 qm ist\ndagegen nur eine Minderung berechtigt, die auf 25 % von 405 x 31,00\nDM zuzüglich Mehrwertsteuer, insge-samt 3.578,18 DM festgesetzt\nwird.\n\n34\n\nAuch diese Fläche ist mangelhaft. Es\nwäre zwar nichts dagegen einzuwenden gewesen, wenn die Beklagte den\ngesamten Hof mit Steinen gepfla-stert hätte, wie sie für die 405 qm\nverwendet worden sind. Nachdem sie aber einen Teilbereich mit den\njetzt dunkleren Steinen belegt hatte, war damit vorgegeben, wie die\nübrige Hoffläche auszusehen hatte.\n\n35\n\nEs ist jedoch kein Verschulden der\nBeklagten ersichtlich. Es handelt sich um Steine dersel-ben\nHerstellungsart wie die erste Lieferung. Damit entfielen Angaben\nbezüglich des Herstel-lers oder der Produktionsweise als\nUnterschei-dungskriterien. Daß die 1986 vorhandenen Farb-töne für\nsich allein keinen besonderen Verdacht rechtfertigten, ergibt sich\ndaraus, daß der Kläger die Leistung unbeanstandet abgenommen\nhat.\n\n36\n\nEs kommt hinzu, daß auch bei Bejahung\neines Verschuldens eine Neuherstellung nicht verlangt werden\nkönnte. Der Unternehmer kann nach § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB die\nBeseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie ein\nunverhältnismäßigen Aufwand erfordert (vgl. BGH NJW 1986/311).\n\n37\n\nSo verhält es sich hier. Gegenüber dem\nbei einer Neuerherstellung erforderlichen Preis von 57,20 DM pro qm\nfällt vor allem ins Gewicht, daß der Erfolg einer Auswechslung des\nPflasters fragwürdig wäre. Es ist unstreitig, daß eine\nFarbanpassung an die vertragsgemäß beschaffene Fläche allenfalls\nunter großen Schwierigkeiten und eher durch einen gewissen Zufall\nerreichbar wäre und daß erst recht keine Gewähr besteht, daß\nkünftige Änderungen, wie sie durchaus zu erwarten sind, denselben\nVerlauf nehmen.\n\n38\n\nEin etwaiges Verschulden des Beklagten,\ndaß ebenfalls berücksichtigt werden müßte (vgl. BGH WM 1987/1561)\nwäre jedenfalls gering und recht-fertigt keinen strengeren\nMaßstab.\n\n39\n\nEs verbleibt dann ein Anspruch des\nKlägers auf Minderung der Vergütung, diese kann sich, da die Fläche\nvon 405 qm als solche handwerklich einwandfrei ist, nur aus dem\nVerhältnis zu dem vertragsgemäß beschaffenen Teilbereich ergeben.\nAusgehend von dem Vertragspreis für die Pfla-sterung von 31,00 DM\npro qm wird die Minderung, die sich daraus ergibt, daß der Kläger\neine Farbabweichung in Kauf nehmen muß, auf 25 % geschätzt. Zu der\nSumme kommt die Mehrwertsteu-er hinzu, denn wegen der\nPreisherabsetzung ist auch der frühere Vorsteuerabzug des Klägers\nrückgängig zu machen.\n\n40\n\nAuf die Ersatzbeträge muß der Kläger\nsich die gezahlten 1.600,00 DM anrechnen lassen, für die die\nRechtsgrundlage entfallen ist. Es verbleibt dann eine Forderung von\n40.588,18 DM.\n\n41\n\nDer Zinsanspruch des Klägers ergibt\nsich aus § 291 BGB.\n\n42\n\nDer Feststellungsantrag des Klägers ist\nunbe-gründet. Ungenauigkeiten bei der Bezifferung der Ersatz- und\nMinderungsbeträge beruhen dar-auf, daß diese geschätzt werden\nmüssen, und ändern nichts daran, daß die Höhe der Ansprüche des\nKlägers abschließend beurteilt wird. Es wird nicht dargetan, daß\neine Wahrscheinlich-keit gegeben ist, daß noch andersartige Schäden\nund noch unverjährte Ansprüche in Betracht kom-men könnten.\n\n43\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§\n91, 92, 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n44\n\nStreitwert des Berufungsverfahrens:\n70.000,00 DM\n\n45\n\nBeschwer der Beklagten: 40.588,18\nDM\n\n46\n\nBeschwer des Klägers: ca. 29.500,00\nDM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314418","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-11-25/11-u-33-92","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 779","ref_norm":"779","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314418","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314418","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-11-25/11-u-33-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314418","retrieved":"2026-07-09 03:46:22.954357+00:00"}}