{"status":"available","doknr":"OLD314486","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:1007.13U91.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-10-07","aktenzeichen":"13 U 91/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\n \n\n3\n\nDie Klägerin erhielt als Herstellerin\nvon Großappa-raten aus Stahl am 1. Februar 1987 von der Firma S.\nIndustriebau GmbH den Auftrag zur Lieferung eines\nGlok-kengasbehälters mit einem Fassungsvermögen von 40.000\nm3, der in P. aufgestellt werden sollte. Die Klägerin\nbeauftragte ihrerseits am 23. März 1987 die Beklagte, die einen\nAnstreicher- und Lackiererbetrieb führt, mit der Durchführung der\nGrundanstricharbeiten an den noch nicht zusammengebauten\nEinzelteilen (Profilen) des Gasbehälters in ihrem Werk E.. Nach den\nvertraglichen Vereinbarungen sollte die Beklagte an den sowohl im\nBe-stell- als auch im Auftragsbestätigungsformular (Bl. 11 - 16 d.\nA.) näher bezeichneten Teilen den ersten Grund-anstrich mit der\nFarbe P.ophen-Zinkstaub F2372, Trok-kenfilmdicke 60 my, und den\nzweiten Grundanstrich mit der Farbe P.ophen-Zwischenbeschichtung\nF2390-rotbraun, Trockenfilmdicke 80 my, sowie andere\nBeschichtungsar-beiten - die zwischen den Parteien nicht im Streit\nsind - zu einem Gesamtfestpreis von 45.000,-- DM vornehmen, in dem\ndie Gestellung der Farben, Gestellung von Fach-personal,\nStundenlöhne, Auslösung usw enthalten waren. Die Beklagte bezog die\nfür die Grundanstriche einzu-setzenden Anstrichstoffe bei der\nHerstellerfirma E.P., der Streithelferin der Klägerin, in der\nWeise, daß in verschiedenen Lieferungen die Anstrichstoffe\nunmit-telbar zum Betriebsgelände der Klägerin angeliefert und dort\nseparat gelagert wurden. Für eine anzustreichende Fläche von ca.\n4.715 qm bezog die Beklagte auf diese Weise von der Streithelferin\nim Zeitraum der Anstri-charbeiten von Frühjahr bis Frühsommer 1987\ninsgesamt 2.850 Kg P.ophen-Zinkstaub F2373 - grau - und 2171,5 Kg\nP.ophen - Zwischenbeschichtung - F2390-rotbraun. Bei den\nAnstricharbeiten für den Gasbehälter wirkten teil-weise auch\nMitarbeiter der Klägerin mit, die diese im Hinblick auf die\nTerminlage der Beklagten kostenlos zur Verfügung stellte; während\nder normalen Arbeitszeiten waren diese Mitarbeiter unter der Regie\nder Beklagten tätig, jedoch ist streitig, ob Arbeiter der Klägerin\nauch außerhalb dieser Zeiten - etwa nachts - ohne Wissen und Wollen\nder Beklagten tätig geworden sind. Nach Beendigung der\nAnstricharbeiten stellte die Klä-gerin die Stahlprofile der Firma\nS. Industriebau GmbH zur Verfügung. Bereits am 29.07.1987\nreklamierte diese Korrosionsmängel und Farbablösungen an dem\nGlocken- und Beckenrundgang sowie an anderen Teilen des bereits\naufgestellten Gasbehälters. Es stellte sich heraus, daß in geringen\nBereichen (vgl. hierzu Gutachten Prof. Dr. Pl. Bl. 179, 181 d. A.)\ndie Metallteile lediglich mit der Zwischenbeschichtung F2390\ngestrichen worden waren; ferner war in großen Bereichen der\nStahlprofile eine Ablösung der beiden aufgebrachten Farben\nZinkstaub 2373 und Zwischenbeschichtung F2390 festzustellen, so daß\nes zu Farbablösungen - und zwar auch bei der später von dritter\nSeite aufgebrachten Deckfarbschicht - kam. Im Hinblick auf die\nMängelrügen und das Nachbes-serungsverlangen ihrer Auftraggeberin\nforderte die Klägerin ihrerseits die Beklagte im Sommer 1987 auf,\ndie gesamten gestrichenen Stahlprofile sandzustrahlen und neu mit\nden P.ophen-Farben F2373 und F2390 zu streichen. Da sich die\nBeklagte hierzu außerstande sah und die Nachbesserung verweigerte,\nbeauftragte die Klägerin eine Drittfirma, die Firma B. & S. aus\nS., mit den entsprechenden Nachbesserungsarbeiten in Form des\nSandstrahlens und des erneuten Anstrichs mit den vorgeschriebenen\nGrundierungen der Firma P. an den kom-pletten Profilteilen. Ihre\ndiesbezüglichen Aufwendungen zur Mängelbehebung beziffert die\nKlägerin auf insgesamt 250.494,33 DM, die sich nach ihrem Vortrag\naus den Ko-sten des Einsatzes von Fremdfirmen, Eigenleistungen und\nKosten für die Untersuchung der Schadensfeststellung zusammensetzen\nund die sie im einzelnen in der Klage-schrift unter Vorlage der\nKalkulationen und Rechnungen der Drittfirmen (vgl. hierzu die\nBelege Bl. 27 - 42 d. A.) näher spezifiziert hat. Da die Beklagte\ndie Beglei-chung des Beseitigungsaufwandes trotz\nZahlungsauffor-derung vom 27.05.1988 mit Fristsetzung zum\n10.06.1988 ablehnte, hat die Klägerin in diesem Umfang Klage\nerhoben. Die Beklagte hat ihrerseits mit der Widerklage\nGegenforderungen in Höhe von 11.216,32 DM geltend gemacht, die sich\naus der Restwerklohnforderung über 5.700,00 DM gem. dem\nAnstrichauftrag vom 23.03.1987 und aus diversen kleineren\nWerklohnforderungen aus anderen Werkverträgen zusammensetzen und\ndie nach Grund und Hö-he unstreitig sind.\n\n4\n\nDie Klägerin hat vorgetragen:\n\n5\n\nDie von der Beklagten bei der\nStreithelferin bezogene Farbe habe mengenmäßig nicht ausgereicht,\num die zu streichenden Stahlflächen mit den vorgesehenen\nTrocken-filmdicken zu streichen; daher habe die Beklagte auch\ntatsächlich zu geringe Filmdicken aufgebracht. Die in Farbresten\nbei der Beklagten gefundenen Farben der Be-zeichnung\nP.ophen-Zinkstaub F2373 und die von Profilen für den\nGlockengasbehälter abgekratzten Farbproben der Zinkstaubgrundierung\nhätten teilweise nicht der Spezi-fikation der von der Firma P.\nhergestellten Farbe Zink-staub F2373 entsprochen. Dies sei darauf\nzurückzufüh-ren, daß die Beklagte entweder die für die Stahlprofile\ndes Behälters verwendeten Farben mit Farben für andere Aufträge\nverwechselt oder nicht von der Streithelferin bezogene andere\nZinkstaubfarbe verwendet habe. Ihre, der Klägerin, eigenen\nMitarbeiter seien stets nur unter Leitung und Verantwortung der\nBeklagten im Rahmen der Anstricharbeiten tätig geworden, nicht\njedoch eigen-mächtig ohne deren Wissen und Willen.\n\n6\n\nDie Streithelferin der Klägerin hat\nbehauptet:\n\n7\n\nEine fehlerhafte Herstellung und\nAuslieferung der hier in Rede stehenden Grundbeschichtungsfarben\nF2373 und F2390 und demzufolge eine ihr anzulastende Verursachung\nder mangelhaften Anstricharbeiten der Beklagten seien\nausgeschlossen, da im Rahmen ihres Produktionsprozesses die von ihr\nabgegebenen Farben gleichmäßig mit den Eigenschaften der von ihr\nvorgegebenen Spezifikationen erstellt worden und auch anschließend\nzur Auslieferung gelangt seien; aus den Chargen, aus denen die\nBeklagte Farbe bezogen habe, seien auch andere Großkunden\nbelie-fert worden, ohne daß es bei diesen zu Reklamationen gekommen\nsei. Eine Verwechslung des ausnahmslos von ihr für diese\nZinkstaubfarben verwendeten Einkomponen-ten-Polyurethan mit\nirgendwelchen anderen Harzbindemit-teln sei auch von der\nProduktionstechnik her rein räum-lich ausgeschlossen. Der gesamte\nProduktionsablauf von der Herstellung bis zur Auslieferung der in\nhier Rede stehenden Chargen könne lückenlos nachvollzogen und unter\nBeweis gestellt werden; auf den diesbezüglichen detaillierten\nSachvortrag der Streithelferin in ihren Schriftsätzen vom\n08.02.1991 (Bl. 309 ff d. A.), vom 04.04.1992 (Bl. 344 ff d. A.)\nund vom 28.05.1991 (Bl. 369 ff d. A.) betreffend die Bestellungen\nder Beklagten vom 10.03., 29.04. und 06.05.1987 wird bezug\ngenommen.\n\n8\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n9\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie\n250.494,33 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11.06.1988 zu zahlen.\n\n10\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen und im Wege der\nWiderklage die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte,\n11.216,32 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 09.01.1989 zu zahlen.\n\n12\n\nDie Beklagte hat vorgetragen:\n\n13\n\nVon ihren Mitarbeitern seien keine\nanderen Farben als die von der Streithelferin gekauften zum\nAnstreichen der Profile für den Gasbehälter verwendet worden, so\ndaß von einer fehlerhaften Produktion der Streithelfe-rin\nausgegangen werden müsse. Im übrigen seien auch die von ihr\nbezogenen Farbmengen ausreichend für den Anstrich in der\ngeforderten Trockenfilmdicke gewesen. Soweit einzelne Stahlprofile\nlediglich einen Farbauf-trag mit der Zwischenbeschichtung F2390\nauswiesen, seien diese von Mitarbeitern der Klägerin außerhalb\nihrer, der Beklagten, Verantwortung gestrichen worden. Jedenfalls\nseien Mitarbeiter der Klägerin ohne ihr Wissen unter anderem nachts\ntätig geworden; Genaueres lasse sich im Einzelfall nicht mehr\nrekonstruieren (Bl. 135 d. A.) mit Ausnahme eines Vermerks des\nZeugen Pittach vom 26.08.1987 (Bl. 138 d. A.); Mitarbeiter der\nBeklagten hätten in solchen Fällen jeweils am nächsten Morgen\nfestgestellt, daß Teile der Arbeiten von Seiten der Klägerin\nausgeführt worden seien (Bl. 207 d. A.). Eine Abnahme der von ihr\ndurchgeführten Anstricharbei-ten an den Profilen sei erfolgt, daher\nsei die Klage-forderung verjährt, weil sie keine Kenntnis von der\ngenauen Verwendung der Profile für ein Bauwerk gehabt habe.\nSchließlich müsse auch die jetzt geltend gemachte Klageforderung\nder Höhe nach bestritten werden. Das gelte für die tatsächliche\nDurchführung der behaupteten Ausbesserungsarbeiten überhaupt wie\njedenfalls für de-ren Umfang, der maximal 50 % der Gesamtfläche\nbetragem haben würde. Zudem sei das Überstreichen mit einen anderen\nMaterial ohnehin für den notwendigen Korro-sionsschutz ausreichend\ngewesen. Transportkosten und der Einsatz von Spezialkränen seien\nnicht erforderlich gewesen, da eine Durchführung der Arbeiten vor\nOrt ohne Demontage ausreichend gewesen wäre; schließlich sei ein\nErfordernis von Verwaltungs- und Vertriebskosten von Fremdfirmen\nsowie Eigenkosten der Klägerin in dem gel-tend gemachten Umfang\nnicht gegeben gewesen.\n\n14\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n15\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\n16\n\nInsoweit hat sie sich auf ein\nZurückbehaltungsrecht we-gen der Umstände berufen, auf die sie ihr\nKlagebegehren stützt.\n\n17\n\nDas Landgericht hat Beweis erhoben\ndurch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des\nProf. Dr. Pl., eines weiteren Sachverständigengut-achtens des\nOberingenieurs v.O. nebst schriftlicher Ergänzung und mündlicher\nAnhörung des letztgenannten Sachverständigen; ferner hat die Kammer\n3 von der Beklagten benannte Zeugen vernommen. Wegen der\nEinzel-heiten des Beweisergebnisses wird auf die schriftlichen\nSachverständigengutachten vom 04.12.1989 (Bl.170 ff d. A.), vom\n26.11.1990 (Bl. 253 ff d. A.), vom 11.06.1991 (Bl. 380 ff d. A.)\nsowie die Sitzungsniederschriften vom 25. Mai 1991 (Bl. 357 ff d.\nA.) und vom 31. Okto-ber 1991 (Bl. 398 ff d. A.) bezug\ngenommen.\n\n18\n\nDurch Urteil vom 28.11.1991 hat das\nLandgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.\nZur Begründung der Klageabweisung hat es im wesentlichen\nausgeführt, daß angesichts des bisherigen Beweiser-gebnisses,\ninsbesondere des Sachveständigengutachtens Prof. Dr. Pl., ein\nversehentliches Vertauschen von Far-be durch Mitarbeiter der\nBeklagten ausscheide und die Ursache für die mangelhafte Qualität\nder verwendeten Zinkstaubfarbe der Streithelferin anzulasten sei,\nwas auschließlich im Verantwortungsbereich der Klägerin liege.\nJedenfalls liege die Beweislast für eine Verant-wortlichkeit der\nBeklagten bei der Klägerin, die inso-weit mindestens als\nbeweisfällig gelten müsse.\n\n19\n\nGegen dieses Urteil hat die Klägerin\nform- und frist-gerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der\nverlängerten Begründungsfrist begründet. Die Beklagte macht mit der\nunselbständigen Anschlußberufung einen erhöhten Zinsanspruch\nhinsichtlich der Widerklage geltend.\n\n20\n\nDie Klägerin und ihre Streithelferin\ntragen unter Wie-derholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen\nVor-bringens vor:\n\n21\n\nDie Beklagte schulde -\nverschuldensunabhängig - ein dauerhaft mangelfreies Werk und habe\nbereits deswegen für die Nachbesserungskosten der Mängelbeseitigung\neinzustehen; eine Ausnahme hiervon sei nicht gegeben, weil die\nAnordnung der zu verwendenden Farbe nicht adäquat kausal für den\nSchaden geworden sei, da es sich was aber grundsätzlich bestritten\nwird - allenfalls um einen \"Ausreißer\" bei der Farbproduktion\ngehandelt haben könne. Abgesehen davon daß das Landgericht die\nBeweislast verkannt habe, sei eine Beweislastentschei-dung ohne\nErhebung der von ihnen angebotenen Beweise, insbesondere\nhinsichtlich der Produktionsvorgänge der Streithelferin,\nverfahrensfehlerhaft. Im übrigen machen sie im wesentlichen - mit\ndetaillierten Beweisantritten (vgl. Bl. 463 ff, 547 ff und 557 ff\nd. A.) - folgendes geltend:\n\n22\n\n- Die analysierte Farbprobe B\n(schadensursächliche Farbprobe) sei kein Produkt der\nStreithelferin; aus-weislich der Chargen-Analysen der in Frage\nkommenden Produktion sei nicht nur der Bindemittelanteil des\nOriginalprodukts höher, sondern auch die übrige Zusam-mensetzung\nkeineswegs in Einklang mit der Schadprobe zu bringen; die\nStreithelferin verwende bei ihrem P.ophen F2373 als Bindemittel\nausnahmslos Einkomponenten-Polyu-rethanmittel, in keinem Fall\nirgendwelche Harzstoffe, so daß eine Verwechslung von den\nProduktionsvorgängen her ausgeschlossen sei, und zwar auch\ndeswegen, weil für Anstriche der P.ophen-Palette eine eigene\nHerstel-lungsstraße im Werk bestehe, innerhalb derer Epoxid-Harze\njedenfalls nicht verwendet würden; soweit bei an-deren Farben\nHarzverbindungen verwendet würden, hätten diese bei\nzinkstoffreichen Beschichtungsstoffen ganz andere Zusammensetzungen\nals die hier in Frage stehende Probe.\n\n23\n\n- Der Produktionsablauf hinsichtlich\nbetreffenden Char-gen schließe auch von der Herstellung und\nKontrolle bis zur Auslieferung eine fehlerhafte Beimischung eines\nHarzgemischs in die Farbe aus, wie bereits erstin-stanzlich\ndetailliert beschrieben und unter Beweis ge-stellt.-\n\n24\n\nDie in unzulässiger Weise gewonnene\nAnnahme des Sach-verständigen Pl., wonach die Beklagte seinerzeit\nan Zinkstoffarben nur solche der Streithelferin bezogen habe, sei\nkeine zureichende Entscheidungsgrundlage, weil die Beklagte noch\nandere Aufträge parallel für die Klägerin durchgeführt habe und\nhierbei ein Material zur Anwendung gekommen sei, das von der Firma\nM.-Lackchemie stamme; es weise exakt die schädlichen Harzstoffe als\nBindungsmittel auf und im übrigen auch eine nahezu identische\nAnalyse wie die Schadprobe. Der entsprechen-de Parallelauftrag sei\nauf dem Gelände der Klägerin in nächster Nähe abgewickelt, das\nMaterial dafür der Be-klagten von der Klägerin zur Verfügung\ngestellt worden, und zwar seien die Materiallieferungen ohne\nweitere Kontrolle zumindest größtenteils in dem besagten Zeit-raum\nerfolgt; Arbeiter der Beklagten hätten mehr Farbe aus dem Depot\ngeholt als für diesen Nebenauftrag erfor-derlich, sie hätten\nteilweise diese Farbe auch bei dem hier umstrittenen\nSchadensauftrag verwendet; zumindest liege diese behauptete Ursache\nnicht weniger nahe als ein eventueller Materialfehler auf Seiten\nder Streit-helferin.\n\n25\n\n- Das Gutachten eines neuen\nSachverständigen werde im übrigen ergeben, daß schon angesichts der\nTatsache, daß aus den besagten Chargen bei den anderen\nGroßabnehmern keine entsprechenden Anstrichschäden aufgetreten\nseien, die Fehlerfreiheit auch der Auslieferungen an die Be-klagte\nfolge.\n\n26\n\n- Verjährung sei nicht eingetreten,\nweil zum einen kei-ne Abnahme erfolgt sei und zum anderen die\nfünfjährige Verjährungsfrist für Bauwerke gelte; denn der Beklagten\nsei die Verwendung der anzustreichenden Teile für ein solches\nBauwerk bekannt gewesen.\n\n27\n\n- Soweit unabhängig von den\nFarbstoffmängeln auch Aus-führungsmängel wegen eines nur einfachen\nAnstrichs vor-handen gewesen seien, regt die Klägerin\nSchadensschät-zung durch das Gericht, hilfsweise\nSachverständigengut-achten, an; abgesehen davon habe die\nVerantwortlichkeit für die Ordnungsmäßigkeit der Anstricharbeiten\nstets bei der Beklagten gelegen, deren Weisungen und Leitung die\n\"ausgeliehenen\" Mitarbeiter der Klägerin unter-stellt gewesen\nseien.\n\n28\n\n-Gegenüber der Widerklageforderung\nberuft sich die Klä-gerin auf Aufrechnung mittels der mit der Klage\ngeltend gemachten Ersatzforderungen; diese Aufrechnung sei\nmin-destens stillschweigend erstinstanzlich erklärt worden durch\ndie ausdrückliche Ausübung des Zurückbehaltungs-rechts; sie werde\nauch zweitinstanzlich wiederholt bezüglich eines erstrangigen Teils\nder Klageforderung - gleichgültig, ob dadurch die Klageforderung in\nentspre-chender Höhe unbegründet werde (so der klägerische\nPro-zeßvortrag in der Senatsverhandlung).\n\n29\n\nDie Klägerin und ihre Streithelferin\nbeantragen,\n\n30\n\n \n\n31\n\n \n\n32\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils\n\n33\n\n \n\n34\n\n \n\n35\n\n1.\n\n36\n\n \n\n37\n\n \n\n38\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an die\nKläge-rin 250.494,33 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11.6.1988 zu\nzahlen;\n\n39\n\n \n\n40\n\n \n\n41\n\n2.\n\n42\n\n \n\n43\n\n \n\n44\n\ndie Widerklage abzuweisen;\n\n45\n\n \n\n46\n\n \n\n47\n\nhilfsweise: im Rahmen des\nVollstreckungsschut-zes als Sicherheitsleistung auch die Bürgschaft\neiner deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse\nzuzulassen.\n\n48\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n49\n\n \n\n50\n\n \n\n51\n\n1.\n\n52\n\n \n\n53\n\n \n\n54\n\ndie Berufung der Klägerin\nzurückzuweisen;\n\n55\n\n \n\n56\n\n \n\n57\n\n2.\n\n58\n\n \n\n59\n\n \n\n60\n\nder Beklagten nachzulassen, eventuell\nerfor-derliche Sicherheiten auch im Wege der selbst-schuldnerischen\nBürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen\nSparkasse erbringen zu dürfen;\n\n61\n\n \n\n62\n\n \n\n63\n\n3.\n\n64\n\n \n\n65\n\n \n\n66\n\nim Wege der Anschlußberufung unter\nteilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klägerin zu\nverurteilen, an sie, die Beklagte, 11.216,32 DM nebst 9,567 %\nZinsen vom 10.1.1989 bis 31.3.1989, 9,75 % Zinsen vom 1.4.1989 bis\n30.6.1989, 10,25 % Zinsen vom 1.7.1989 bis 30.9.1989, 11,025 %\nZinsen vom 1.10.1989 bis 31.12.1989, 11,61 % Zinsen vom 1.1.1990\nbis 31.3.1990, 12 % Zinsen vom 1.4.1990 bis 30.9.1990, 12,25 %\nZinsen vom 1.10.1990 bis 31.12.1990, 12,5 % Zinsen vom 1.1.1991 bis\n30.6.1991, 12,71 % Zinsen vom 1.7.1991 bis 30.9.1991, 13,5 % Zinsen\nvom 1.10.1991 bis 31.12.1991, 14 % Zinsen ab dem 1.1.1992 zu\nzahlen.\n\n67\n\nDie Beklagte trägt unter Vertiefung\nihres erstinstanz-lichen Vorbringens und unter Bezugnahme auf das\nlandge-richtliche Urteil vor:\n\n68\n\nDie Klägerin müsse sich an den von ihr\nverwendeten All-gemeinen Einkaufsbedingungen festhalten lassen,\nwonach die Verjährungsfrist ein Jahr betrage; im übrigen sei den\nProfilen ihr weiterer Verwendungszweck nicht anzu-sehen gewesen.\nAuch wenn § 13 Nr. 3 VoB/B nicht anwend-bar sei, treffe allein die\nKlägerin das Risiko für ei-nen Fehler bei der Herstellung der\nFarbe. Die verwende-te Farbe sei ausschließlich aus\nOriginalfarbeimern der Streithelferin entnommen worden, keinesfalls\naber aus solchen einer anderen Firma, etwa der Firma\nM.-Lackche-mie; das Sachverständigengutachten Prof. Pl. sei auch in\ndiesem Punkt unangreifbar. Die Unerheblichkeit des Vortrags der\nStreithelferin bezüglich des Produktions-ablaufes ergebe sich im\neinzelnen aus Verwechslung von Kontroll-/Auftrags- und\nChargennummern entsprechend ihrem detaillierten Sachvortrag in der\nBerufungserwi-derung (vgl. Bl. 536 - 538 d. A.). Die Berufung der\nKlägerin gegen die Widerklage sei im übrigen teilweise unzulässig,\nweil nicht konkret begründet; allenfalls sei insoweit in Höhe von\n5.700,00 DM die Verrechnung zwischen einem Teilbetrag der\nRestwerklohnforderung und dem Ersatzanspruch denkbar.\n\n69\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des\nSach- und Streit-standes wird auf den Inhalt der Akten Bezug\ngenommen.\n\n70\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n71\n\nNachdem das Landgericht die Klägerin\nmit ihrem nach Grund und Betrag streitigen Klagebegehren abgewiesen\nhat, hat der Senat auf deren Berufung hin vorab ein Grundurteil\ngemäß § 304 Abs. 1 ZPO erlassen, da er -an-ders als das\nLandgericht- den Klageanspruch dem Grunde nach ohne weitere\nBeweisaufnahme aus Rechtsgründen für gerechtfertigt erachtet.\nZugleich erwies sich die Berufung der Klägerin im Sinne einer\nEndentscheidung hinsichtlich der von der Beklagten mit der\nWiderklage geltend gemachten, nach Grund und Höhe unstreitigen\nForderungen als erfolgreich, was auf der anderen Seite zwangsläufig\nzur Zurückweisung ihrer Berufung hinsicht-lich eines entsprechenden\nTeils der Klageforderung in Höhe des Widerklagebetrages führte,\nweil in diesem Umfang die Ersatzforderung der Klägerin durch die\nvon ihr erklärte Verrechnung bzw. Aufrechnung erloschen ist;\ninsoweit ist wegen der vorhandenen Endentschei-dungsreife durch\nTeilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO er-kannt worden. Der Senat hält\ndie Verbindung von Grund- und Teilurteil in der vorliegenden Form\nfür zulässig, weil -wie noch unten ausgeführt werden wird- jeweils\nein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter\nTeil des -teilbaren- Streitgegenstandes dem abschließend\nbeschiedenen Teil des Klage -/Widerklage-anspruchs und der\nZwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH NJW\n1989, 2745, 2746). Das angewandte Verfahren erschien dem Senat im\nSinne der Prozeßökonomie besonders angebracht, weil durch die\nvorgenommene Kombination von Grund- und Teilurteil einerseits die\nunzweckmäßige, unübersichtliche Verfah-renssituation hinsichtlich\nder Ver- bzw. Aufrechnung eines Teils der Klageforderung gegenüber\nder Wider-klageforderung endgültig aus dem Prozeß ausgeschieden\nworden ist und auf der anderen Seite hinsichtlich der Klage der zum\nGrund gehörige Prozeßstoff vom Betragsverfahren endgültig\n\"abgeschichtet\" wurde (vgl. BGH Z 77, 309).\n\n72\n\nNotwendige Folge des Erlasses des\nGrund- und Teilurteils war die Zurückverweisung der Sache wegen des\nBetragsverfahrens im übrigen gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.\n\n73\n\nIm einzelnen gilt folgendes:\n\n74\n\nI.\n\n75\n\nZur Entscheidung über den Grund der\nKlageforderung\n\n76\n\nDie Klage ist aus dem Gesichtspunkt\neines Aufwendungs-ersatzanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB dem Grunde\nnach gerechtfertigt. Daß die Parteien unter dem 23.3.1987 einen\nWerkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB über die Ausführung von\nAntstricharbeiten durch die Beklagte an den von der Klägerin\ngestellten diversen Profilen abgeschlossen haben, ist ebenso\nunstreitig wie die Tat-sache, daß die Parteien in diesem Rahmen\nnicht die VOB zur Vertragsgrundlage gemacht haben. Ferner kann als\nunstreitig -mindestens aber als nach Aktenlage in Ver-bindung mit\ndem bisherigen Beweisergebnis als bewiesen gelten-, daß das von der\nBeklagten herzustellende Werk in Form der angestrichenen Profile\ndes Glockengasbehäl-ters mit erheblichen Fehlern behaftet war, die\nsowohl den Wert als auch die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen wie\nauch dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch nicht nur\nminderten, sondern praktisch aufhoben; sowohl die Parteien als auch\ndie Firma S. Industriebau GmbH als Auftraggeberin der Klägerin und\ndie Streithelferin haben bei diversen Ortsterminen und durch\nverschiedene Untersuchungen bereits vorprozessual festgestellt, daß\nKorrosionsmängel an dem Glocken- und Beckenrundgang sowie an\nanderen Teilen des Gasbehälters bereits inner-halb kürzester Zeit\nnach Fertigstellung des Werkes auf-traten, die aufgebrachten\nAnstrichmittel sich ablösten. Abgesehen von -wie der\nSachverständige Pl. festgestellt hat- geringeren Bereichen, an\ndenen die Grundierung F2372 fehlte und stattdessen nur die\nZwischenbeschich-tung F2390 aufgebracht war, waren in großen\nTeilberei-chen Haftungsverluste bzw. Ablösungen dadurch\naufgetre-ten, daß dort die Grundbeschichtung nicht der\nOriginal-spezifikation der P.ophenfarbe F2372 entsprach, sondern\nein mit dem verwendeten übrigen Anstrichsystem der Firma P. nicht\nverträgliches Bindemittel in Form von Alkyd bzw. Epoxydharzester\nenthielt. Da die Beklagte sich außerstande sah, der Aufforderung\nKlägerin zur Beseitigung des Mangels in Form des kompletten\nAbstrah-lens des fehlerhaften Anstrichs und des Neuauftrags der\nvertraglich geschuldeten Beschichtungen nachzukom-men, vielmehr\ndiese sogar ablehnte, befand sie sich mit der Beseitigung des\nMangels im Verzug. Demzufolge war die Klägerin berechtigt, den\nMangel entweder selbst oder durch Drittunternehmer zu beseitigen\nund Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, §\n633 Abs. 3 BGB. Darauf, ob etwa -wie von der Klägerin und ihrer\nStreithelferin vorgetragen- die Beklagte durch versehentliche oder\nbewußte Vertauschung von An-strichmitteln den Mangel \"verschuldet\"\nhat, kommt es im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 633\nAbs. 3 nicht an, da dieser -im Gegensatz zum\nSchadensersatz-anspruch gemäß § 635 BGB- ein irgendwie geartetes\nVerschulden des Unternehmers oder eine Erkennbarkeit des Mangels\nfür ihn nicht voraussetzt. Nach der Grundentscheidung des\nGesetzgebers trägt vielmehr der Unternehmer grundsätzlich in vollem\nUmfang die Risiken der Herstellung des Werkes; dessen\nFehlerfreiheit ge-hört zum Inhalt seiner Leistungspflicht im Sinne\neiner strikten, uneingeschränkten Erfolgshaftung. Von dieser\nGewährleistungspflicht ist die Beklagte hier auch nicht\nausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt einer Risikover-lagerung in\nden Verantwortungsbereich der Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242\nBGB) deshalb befreit, weil die Klägerin die beiden zu verwendenden,\nvon der Streithel-ferin hergestellten Anstrichstoffe P.ophen F2373\nund F2390 \"vorgeschrieben\" hat, falls die teilweise verwen-dete,\nschadensursächliche Farbe mit dem unverträglichen Bindemittel -wie\ndie Beklagte behauptet und wie das Landgericht in Anlehnung an das\nSachverständigengutach-ten Prof. Pl. zumindest für überwiegend\nwahrscheinlich hält- auf einem Produktionsfehler (\"Ausreißer\") der\nStreithelferin als Herstellerin bei einer der an die Beklagte\nausgelieferten Chargen beruht. Nach Auffassung des Senats bedarf es\nvorliegend nicht einer umfangrei-chen Beweiserhebung über die Frage\ndes Vorliegens eines derartigen Produktionsfehlers bei der\nStreithelferin, der nach Lage der Akten aufgrund des beiderseitigen\nParteivortrags außer Farbverwechslung seitens der Be-klagten allein\nals Schadensursache in Betracht käme. Denn im Falle des\nausnahmsweisen Vorliegens eines derartigen Produktionsfehlers bei\ndem - unstreitig - generell für den vorgesehenen Zweck besonders\ngeeig-neten Grundanstrichstoff P.ophen Zinkstaub F2373 (im System\nmit P.ophen-Zwischenbeschichtung F2390) trägt nicht die Klägerin\nals Bestellerin, sondern die Beklag-te als Werkunternehmerin das\nRisiko des -von beiden Parteien nicht vohergesehenen und nicht\nvorhersehba-ren- Auftretens von Mängeln bei der Verwendung. Das\ngesetzliche Werkvertragsrecht regelt nicht den Fall, daß eine\nAnweisung des Bestellers hinsichtlich des zu verwendenden Stoffes\n\"ursächlich\" (im weitesten Sinne) für das spätere Auftreten des\nMangels ist. Allerdings enthält § 13 Nr. 3 VOB/B für den Bauvertrag\neine Regelung dahingehend, daß dann, wenn u. a. der Mangel auf die\nvom Auftraggeber vorgeschriebenen Stoffe usw. zurückzuführen ist,\nder Auftragnehmer von der Gewähr-leistung für die Mängel frei ist,\nes sei denn er habe eine ihm obliegende Mitteilung nach § 4 Nr.\nVOB/B über die zu befürchtenden Mängel unterlassen. Für den\nGel-tungsbereich der VOB hat der Bundesgerichtshof in einer frühen\nEntscheidung (BGH NJW 1973, 754, 755 -sogenann-ter Dachziegelfall-)\nfür einen der vorliegenden Fallge-staltung vergleichbaren\nSachverhalt eines vorgeschrie-benen Baustoffs mit genereller\nEignung, aber konkretem Herstellungsfehler eine Haftungsbefreiung\ndes Bauunter-nehmers bejaht, und zwar unter Zugrundelegung einer\nnur am Wortlaut der Vertragsbedingung orientierten Aus-legung. Dem\nist die Mehrheit der Obergerichte und des Schrifttums gefolgt (vgl.\nz. B. OLG Stuttgart Baurecht 1989, 475; Kaiser,\nMängelhaftungsrecht, 7. Aufl. 1992 Rdnr. 128, 132 mit umfangreichen\nRechtsprechungs- und Literaturnachweisen; ferner die\nRechtsprechungsnach-weise bei Siegburg, Gewährleistung beim\nBauvertrag, 2. Aufl. 1989 Rdnr. 288 ff; a. A. OLG Frankfurt\nBau-recht 1983, 156, 159; Nicklisch in Festschrift für Bosch 1976,\nS. 731, 747 ff, 749, insbesondere Fn 40; Vygen, Bauvertragsrecht 2.\nAufl. 1991 Rdnr. 452; Flach, Die VOB/B., 1984, S. 179 f; Fischer,\nDie Regeln der Technik...S. 138; differenzierend auch Siegburg, a.\na. O. Rdnr. 290). Die Rechtsprechung und ihr folgend das Schrifttum\nhaben im wesentlichen die Grundzüge des § 13 Nr. 3 VOB/B auch auf\nden BGB-Vertrag für anwendbar erklärt, wobei allerdings im\nEinzelfall die Grenzzie-hung streitig ist (vgl. Vygen, a. a. O.\nRdnr. 449 mit umfangreichen Nachweisen). Soweit ersichtlich, ist\neine höchstrichterliche Entscheidung zu dem vorliegenden Problem\nfür das allgemeine Werkvertragsrecht bislang nicht ergangen. Der\nSenat hält im Ergebnis in Überein-stimmung mit dem\nOberlandesgericht Frankfurt (Baurecht 1983, 156, 159) jedenfalls\nfür den vorliegenden Fall eine Haftungsfreistellung der Beklagten\nals Werkunter-nehmerin nicht für zulässig. Es kann dabei\ndahinstehen, ob die vom Bundesgerichtshof für das Bauvertragsrecht\nvorgenommene uneingeschränkte Bejahung des Kriteriums des\n\"Zurückführens\" eine interessengerechte Lösung für vergleichbare\nBauvertragsfälle darstellt, jedenfalls wäre sie nicht ohne\nEinschränkung auf das allgemeine Werkvertragsrecht übertragbar.\nDies folgt bereits dar-aus, daß die VOB nur eine allgemeine\nVertragsbedingung ist, der sich naturgemäß die Vertragsparteien\nfreiwil-lig unterwerfen können; im Sinne der Vertragsfreiheit\nbleibt es ihnen dann auch unbenommen, entsprechend strenge\nHaftungsregeln zu vereinbaren bzw. Risikover-lagerungen abweichend\nvom gesetzlichen Leitbild vor-zunehmen, soweit dies mit Treu und\nGlauben vereinbar ist. Da die Parteien vorliegend jedoch gerade\nnicht die Geltung der VOB vereinbart haben, kommt eine\nent-sprechende Anwendung des Rechtsgedankens der Bestimmung des §\n13 Nr. 3 VOB/B -sofern sie weit auszulegen wäre- nicht ohne\nweiteres in Betracht. Dies gilt um so mehr, als nicht erkennbar\nist, daß dem Gesetzgeber des Bür-gerlichen Gesetzbuchs eine\nderartige Risikoverlagerung als Ausnahme von dem Grundsatz der\nErfolgshaftung des Werkunternehmers selbstverständlich erschien.\nDie Moti-ve zum BGB (Band II, S. 485 -zu § 570-) lassen entgegen\nder Ansicht der Beklagten einen derartigen Rückschluß nicht zu; wie\ndie dortige Bezugnahme auf den bayrischen Entwurf Art. 521 und\nverschiedene andere Vorschriften erkennen läßt, sah man es\nlediglich als selbstverständ-lich an, daß im Falle der\nFehlerhaftigkeit des Stoffes oder der Anweisungen des\nBestellers eine Haftung des Unternehmers auszuscheiden habe, ohne\ndaß es der gesetzlichen Normierung bedurfte. Der Fall der\nfehler-freien Anweisung der Verwendung eines generell geeig-neten\nStoffes, der nur zufällig später eine konkrete Abweichung von der\nNorm aufweist, wird ersichtlich nicht angesprochen. Es ist für den\nSenat auch nicht erkennbar, inwiefern es ein Gebot von Treu und\nGlauben wäre, in Fällen wie dem vorliegenden zwingend eine\nRisikoverlagerung auf den Auftraggeber vorzunehmen. Da es sich um\neine nicht einmal gesetzlich festgelegte Ausnahmesituation zu dem\nGrundsatz der Garantiehaftung des Auftragnehmers handelt, ist es\nohnehin geboten, die eventuellen Tatbestände einer\nRisikoverlagerung eng auszulegen (so auch im Grundsatz BGH Baurecht\n1975, 421 f). Als Zurechnungs-/Abgrenzungskriterium erscheint dem\nSenat der in der Rechtsprechung vorwiegend vertre-tene Gedanke, daß\nbei einer bindenden Anweisung, die dem Unternehmer keine Wahl lasse\nund absolute Befolgung erheische, eine Haftungsbefreiung für diesen\nangebracht sei (vgl. hierzu auch BGH Baurecht 1984, 510, 513),\nwenig geeignet. Ist nämlich -wie hier- die \"Anweisung\" der\nVerwendung eines bestimmten Stoffes generell rich-tig und geeignet,\nso ist nicht erkennbar, warum der Be-steller für einen nur zufällig\nauftretenden Fehler haf-ten sollte, für den der Unternehmer im\nFalle der soge-nannten Wahlfreiheit und Auswahl desselben Stoffes\noder seiner \"einvernehmlichen\" beiderseitigen Festlegung (z.B.\nUntenehmer schließt sich dem Stoffwunsch des Be-stellers an, den er\nselbst auch für \"goldrichtig\" hält) eintreten müßte. Indem hier die\nBeklagte nach mündli-chen Verhandlungen das Angebot der Klägerin\nmit dem \"vorgeschriebenen\" Anstrichstoff annahm und sich damit zur\nHerstellung des so festgelegten Werkes vertraglich verpflichtete,\nhat sie sich frei für den Vertrag entschieden und sich damit die\nAngaben der Klägerin zu eigen gemacht, so daß sie jedenfalls auch\naus ihrer Sphäre stammen. Da das vorgeschriebene Anstrichmittel\noffenbar ein Spitzenprodukt eines führenden Herstellers ist -das\nunstreitig von namhaften Großkunden, z. B. der Deutschen\nBundesbahn, ständig verwendet wird-, ist auch nicht ersichtlich,\nwelche Einwände die Beklagte gegen die Verwendung des Produkts\nüberhaupt hätte vorbringen können; von der Risikoverteilung her\ngesehen ist ein durchgreifender Unterschied zu dem Fall, daß die\nKläge-rin im Angebot dieses Produkt namentlich benannt, aber auch\nein gleichwertiges zugelassen hätte (\"P.ophen ... oder gleichwertig\n...\") und die Beklagte dann dieses Produkt wegen seiner generellen\nguten Qualität verwen-det hätte, nicht erkennbar. Die Beschaffung\nvon Materi-al und Herstellungsstoffen gehört zu den typischen\nAuf-gaben des Werkunternehmers und daher gehört die Gefahr, daß es\nim Zusammenhang mit deren Verwendung zu materi-albedingten Fehlern\nkommt, zum typischen Unternehmerri-siko (vgl. Niklisch Festschrift,\na. a. O. S. 747). Eine Risikoerhöhung durch die grundsätzlich\nrichtige Anwei-sung des Bestellers findet zu Lasten des\nUnternehmers nicht statt, wenn dieser -so auch hier- im Ansatz\nkeine begründeten Einwendungen gegen die allgemeine Eignung des\nStoffes vorbringen kann bzw. vorbringt. Darüber hinaus scheitert\nnach Auffassung des Senats vorliegend eine Haftungsfreistellung zu\nGunsten der Beklagten auch an der fehlenden Kausalität der\nAnordnung des Anstrich-stoffes für den späteren Mangel. Wie auch in\nanderen Bereichen der Haftungszurechnung eines Schadens reicht es\nnicht aus, daß die Anordnung des Stoffes im Sinne der\nBedingungstheorie ursächlich für das spätere Auf-treten des Mangels\ngeworden ist, vielmehr ist in jedem Fall Kausalität im Sinne der\nAdäquanztheorie notwendig (vgl. auch Nicklisch § 13 VOB/B Rnr. 148\nmit Nachwei-sen; derselbe in Festschrift, a.a.o. S. 749 Fußnote 40;\nVygen, a.a.O. Rnr. 456; Fischer, a.a.O., S. 138; grund-sätzlich\nauch Siegburg, a.a.O. Rnr. 290). Das bedeutet, daß die vom\nAuftraggeber vorgeschriebenen Daten und Ma-terialien im allgemeinen\nund nicht nur unter besonders eigenartigen Umständen geeignet sein\nmüssen, einen Er-folg (Mangel) der vorliegenden Art herbeizuführen\n(vgl. Palandt BGB 50. Aufl. Vorbemerkung vor § 249 Rnr.58 f. mit\nRechtsprechungsnachweisen). Adäquate Kausalität ist daher nur dann\nzu bejahen, wenn das vorgeschriebene Material für das konkrete\nBauvorhaben generell ungeeig-net ist, nicht aber schon dann, wenn\ndas angeordnete und dann auch tatsächlich eingebaute Material -wie\nhier allenfalls denkbar- \"nur\" einen Materialfehler im Sinne eines\n\"Ausreißers\" aufweist. Daher ist nach Auffassung des Senats hier\nfür eine Risikoverlagerung auf die Klägerin kein Raum unabhängig\ndavon, daß die Beklagte es als Vertragspartnerin der Lieferantin\n(Streithelfe-rin) rechtlich in der Hand gehabt hätte, vertragliche\nMängelansprüche wegen der von ihr behaupteten Produk-tionsfehler\ndurchzusetzen und sie deshalb letztlich auch nicht unter\nZumutbarkeitsgesichtspunkten durch das Bestehenbleiben ihrer\nwerkvertraglichen Erfolgshaftung unbillig belastet erscheint.\n\n77\n\nScheidet somit eine völlige\nHaftungsfreistellung der Beklagten aus, so kann sie sich\nandererseits auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung\nberufen. Einschlägig ist hier nicht eine kurze Verjährungsfrist von\n6 Monaten oder einem Jahr, sondern eine solche von 5 Jahren, da es\nsich um ein Bauwerk im Sinne von § 638 BGB handelte, für das die\nvon der Beklagten anzustrei-chenden Profile bestimmt waren. Es ist\nin der Recht-sprechung anerkannt, daß ein Subunternehmer, der wie\nhier die Beklagte im Auftrag des Hauptunternehmers vor dem Einbau\neines Gegenstands in ein Gebäude bzw. vor dem Zusammenbau eines\nGegenstands zu einem Bauwerk auch dann Arbeiten an einem Bauwerk\nvornimmt, wenn die Ar-beit nicht auf der Baustelle ausgeführt wird\n(vgl. BGH Z 72, 206); dies gilt jedenfalls dann, wenn der\nUnter-nehmer den speziellen Verwendungszweck kennt. Dies war hier -\nentgegen der Ansicht der Beklagten - zweifellos der Fall, weil\nausweislich der Bestellungs-/Auftragsbe-stätigungsformulare die\nArbeiten mehrfach mündlich be-sprochen worden sind und in diesem\nZusammenhang die in den genannten Urkunden aufgeführten Teile wie\nTreppen, Beckenrundgang, Dachrundgang usw. eindeutig als\nVerwen-dungszweck den Zusammenbau zu einem Bauwerk bzw. Einbau in\nein solches erkennen ließen. Auf die in den Auf-tragsbestätigungen\nbzw. Bestellscheinen genannten Ein-kaufsbedingungen der Klägerin,\ndie eine einjährige Ver-jährungsfrist enthalten, kann sich die\nBeklagte eben-falls nicht mit Erfolg berufen, weil sie ersichtlich\nauf den hier nicht vorliegenden Fall eines Materialein-kaufs\nzugeschnitten sind, nicht aber auf den vorliegen-den\nWerkvertrag.\n\n78\n\nDer von der Beklagten erhobene Einwand\ndes Mitverschul-dens bzw. der Mitverursachung einzelner Mängel oder\nSchäden bei den Anstricharbeiten durch die Beteiligung eigener\nLeute der Klägerin an den Arbeiten wird insgesamt zugleich mit dem\nEinwand des Verstoßes ge-gen eine Schadensminderungspflicht dem\nBetragsverfahren überlassen. Die Frage der Mitverursachung des\ngesamten Neuanstrichs in einigen Bereichen infolge der angeblich\nteilweise eigenmächtigen Anstricharbeiten seitens der Klägerin im\nHinblick auf den zum Teil nur einschichtig erfolgten Anstrich\nbetrifft - entsprechend dem Beklag-tenvorbringen - hauptsächlich\ndie Mitverantwortlichkeit für den Schadensumfang; sie ist\nhinsichtlich der ein-zelnen Aufwendungspositionen derzeit nicht\nhinreichend eingrenzbar und muß daher als gegenüber allen\nSchadens-posten erhoben gelten. Soweit in diesem Zusammenhang die\nBeklagte im Berufungsrechtszug gemeint hat, auch die Verwendung der\nfehlerhaften Farbe sei möglicherwei-se der Klägerin zuzuordnen, ist\ndieser unsubstantiierte Vortrag unbeachtlich. Einigermaßen konkret\nhat während des ganzen bisherigen Prozeßverlaufs die Beklagte sich\nhinsichtlich einer eventuellen Mitverantwortlichkeit der Klägerin\nstets nur auf die Bereiche mit fehlerhaf-tem einlagigen Anstrich\nberufen, der aber keine mangel-hafte Farbqualität im Sinne eines\nfehlerhaften Produkts aufweist. Im übrigen sei darauf hingewiesen,\ndaß die insoweit beweispflichtige Beklagte selbst vorgetragen hat,\ndaß sie keine genauen Angaben(mehr) machen könne, weil eine\nRekonstruktion der betreffenden Bereiche von ihr nicht mehr\nvorgenommen werden könne; soweit sie unter Beweis gestellt hat, daß\njeweils am folgenden Morgen von ihren Mitarbeitern beobachtet\nworden sei, daß Teile zwischenzeitlich von der Klägerin bearbeitet\nworden sein müßten, dürfte eine Mitverantwortlichkeit der Klägerin\nausscheiden, weil die Verantwortung für die ordnungsgemäße\nDurchführung des Werkvertrages bei der Beklagten lag, sie die\nWeisungsbefugnis auch über die ihr zugewiesenen Mitarbeiter der\nKlägerin hatte und die betreffenden Bereiche unschwer kontrollieren\nkonnte und auch mußte. Nach dem bisherigen Beweisergebnis ist nicht\nersichtlich, daß die Beklagte eine -erforderli-che- hinreichende\nEndkontrolle der gestrichenen Teile vorgenommen hat, weil ihr\nVorarbeiter nach eigenen Bekundungen nicht ständig auf dieser\nBaustelle war und auch die anderen Mitarbeiter nur teilweise\njeweils dort beschäftigt waren. Insoweit wird das Landgericht in\ndiesem Zusammenhang voraussichtlich nur die Bereiche zu prüfen\nhaben, die in der Bescheinigung Bl. 138 vermerkt sind und die der\nBeklagten angeblich unbekannt geblieben sein sollen. Im übrigen ist\ndie Zuweisung der Mitverschuldensfrage zum Betragsverfahren auch\ndeshalb gerechtfertigt, weil dieser Einwand nicht zu einer völligen\nBeseitigung des Schadens, sondern nur zu einer relativ\ngeringfügigen Minderung führen kann; dies geht bereits daraus\nhervor, daß der Sachverständige Prof. Pl. die Bereiche mit\nfehlender Zinkstaubfarbe als ge-ring bzw. \"stellenweise\" bezeichnet\nhat (vgl. Bl. 179, 181 der Akten).\n\n79\n\nII. Zum Erlaß des Teilurteils:\n\n80\n\nDie Berufung der Klägerin ist, soweit\nsie sich gegen die Widerklage richtet, zulässig und begründet.\nEntge-gen der Ansicht der Beklagten mangelt es der Berufung\ninsoweit nicht an einer formell zureichenden fristge-rechten\nBegründung im Sinne von §§ 519, 519 b ZPO. Daß zunächst besondere\nAusführungen zum Grund der Widerkla-ge nicht ausdrücklich gemacht\nwurden, ist unschädlich, weil ersichtlich das Vorbringen zur Klage\neinschließ-lich der Bezugnahme auf das gesamte erstinstanzliche\nSachvorbringen ausreichte. Da die Klägerin bereits erstinstanzlich\nmit der Klageforderung ein Zurückbehal-tungsrecht gegenüber der\nWiderklageforderung geltend gemacht hat, ein solches aber gegenüber\nder Geldfor-derung als Aufrechnung zu werten ist, bedeutete der\nsubstantiierte Angriff gegen das klageabweisende Urteil\nhinsichtlich der Klageforderung zugleich die Aufrech-terhaltung der\nAufrechnungsposition gegenüber der Wi-derklage - wie die Klägerin\nin einem späteren Schrift-saz und in der Berufungsverhandlung auch\nergänzend deutlich gemacht hat. Die Widerklageforderung ist\nins-gesamt durch die seinerzeit konkludent und nunmehr auch\nausdrücklich geltend gemachte Aufrechnung mit einem entsprechenden\nerstrangigen verfügbaren Teilbetrag aus der Klageforderung - worauf\nsich der Prozeßbevollmäch-tigte der Klägerin in der\nBerufungsverhandlung berufen hat - erloschen. Der Aufrechnung steht\nnicht entgegen, daß das Betragsverfahren im übrigen erst noch vor\ndem Landgericht durchzuführen ist. Der Senat sieht sich nämlich in\nder Lage, in Höhe der Widerklageforderung einen entsprechenden,\n\"erstrangigen\" Teilbetrag aus der Rechnung Nr. 3 (Kosten für die\nBehebung der Korrosions-schutzschäden am oberen Führungsgerüst des\nGasbehälters über 56.417,90 DM, Bl. 31 der Akten) zur Aufrechnung\nzu verwenden, da insoweit mit Sicherheit ein entsprechen-der, der\nBeklagten anzulastender Teil des Aufwendungs-ersatzes hieraus\nverwendbar ist. Der Senat stützt sich insoweit auf das\nSachverständigengutachten Prof. Pl., dem jedenfalls bei\nüberschlägiger Rechnung und Kenntnis der Sachlage die geltend\ngemachten Kosten sogar bis zur Höhe der gesamten Klageforderung\nangemessen erschienen unter dem Vorbehalt der fachlichen\nBeurteilung und der näheren Auskünfte über das örtliche Lohnniveau\ndurch einen ortsansässigen Sachverständigen (Bl. 182 der Ak-ten).\nNach unten eingegrenzt wird dies durch den Werk-lohn, der zwischen\nden Parteien ursprünglich vereinbart war, wenn man bedenkt, daß\nArbeiten in demselben Umfang und zusätzlich Abstrahlarbeiten\ndurchzuführen waren. Selbst eine teilweise Mitveranwortlichkeit der\nKlägerin hinsichtlich der nur einschichtig gestrichenen Flächen\nließe die Berechtigung des hier zur Aufrechnung verwen-deten\nTeilbetrages unberührt. Der Eintritt der Aufrech-nungswirkung gem.\n§ 389 BGB hat zur Folge, daß nicht nur die Widerklage, sondern auch\ndie Klage im entspre-chenden Umfang unbegründet ist.\n\n81\n\nDamit erweist sich auch die\nAnschlußberufung der Beklagten hinsichtlich etwaig erhöhter Zinsen\nbezüglich der Widerklageforderung als unbegründet.\n\n82\n\nDie Kostenentscheidung war - auch\nhinsichtlich der Rechtsmittelkosten - der landgerichtlichen\nSchlußent-scheidung vorzubehalten.\n\n83\n\nStreitwert für die Berufungsinstanz:\n261.710,65 DM.\n\n84\n\nWert der Beschwer:\n\n85\n\na) für die Klägerin: 11.216,32 DM;\n\n86\n\nb) für die Beklagte: 250.494,33 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314486","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-10-07/13-u-91-92","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314486","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314486","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-10-07/13-u-91-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314486","retrieved":"2026-07-09 03:46:28.801830+00:00"}}