{"status":"available","doknr":"OLD314507","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:0922.22U38.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-09-22","aktenzeichen":"22 U 38/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nMit der vorliegenden Klage begehrt der\nKläger von dem Beklagten die Erteilung einer Verkaufsrechnung mit\ngesondert ausgewiesener Mehrwertsteuer für angebliche\nBetriebsveräußerungen, um mit dieser Rechnung Vorsteuer gegenüber\ndem Finanzamt geltend machen zu können.\n\n4\n\n##blob##nbsp;\n\n5\n\nDer Kläger ist seit 06.08.1986\nKonkursverwalter über das Vermögen der Firma K. I. GmbH ##blob##amp; Co.\nKG. Der Beklagte ist seit 13.07.1988 Konkursverwalter über das\nVermögen des Gemein-schuldners J. K. .\n\n6\n\n##blob##nbsp;\n\n7\n\nAls Inhaber der Einzelfirmen\n\n8\n\n##blob##nbsp;\n\n9\n\n- K. -V. , H. , eingetragen im Han-\ndelsregister des Amtsgerichts H. unter 6 HRA 0323\n\n10\n\n##blob##nbsp;\n\n11\n\n- D. W. , eingetragen im Handels-\nregister des Amtsgerichts H. unter 6 HRA 0421\n\n12\n\n##blob##nbsp;\n\n13\n\n- K. I. , eingetragen im Handels-\nregister des Amtsgerichts H. unter 6 HRA 0423\n\n14\n\n##blob##nbsp;\n\n15\n\nund als früherer Inhaber der bereits am\n27.04. 1984 gelöschten Einzelfirma A - J. K. I. (6 HRA 0436 AG H.\n)\n\n16\n\n##blob##nbsp;\n\n17\n\ngründete der Gemeinschuldner K. mit\nHerrn R. die Firma J. K. V. -gesellschaft mit beschränkter Haftung,\ndie am 18.09.1984 in das Handelsregister des Amtsgerichts H. unter\n6 HRB 0398 eingetragen wurde. Noch am Tag ihrer Eintragung trat die\nJ. K. V. gesellschaft mbH als persönlich haftende Gesellschafterin\nin die Firma K. I. ein, wodurch sich diese in eine OHG umwandelte.\nDer bislang persönlich haftende Gemeinschuldner J. K. trat\ndaraufhin mit Wirkung vom selben Tage in die Stellung eines\nKommanditisten mit einer Einlage von 5 Millionen DM zurück, so daß\nsich die gegründete Personenge-sellschaft in eine\nKommanditgesellschaft - die von dem Kläger vertretene\nGemeinschuldnerin - umwan-delte. Dieser Vorgang wurde am 20.09.1984\nunter 6 HRA 0423 in das Handelsregister des Amtsgerichts H.\neingetragen.\n\n18\n\n##blob##nbsp;\n\n19\n\nWeder für die K. I. ##blob##amp; Co. OHG noch\nfür die K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG wurden Eröffnungsbilanzen erstellt,\nebensowenig Abschluß-bilanzen für die Einzelfirmen per 18.09.1984.\nVerträge über die Gesellschaftsgründung sind nicht vorgelegt\nworden. In der Umsatzsteuererklärung des von dem Beklagten\nvertretenen Gemeinschuldners für das Jahr 1984 fanden diese\nVorgänge ebenfalls kei-ne Erwähnung.\n\n20\n\n##blob##nbsp;\n\n21\n\nDie von dem Gemeinschuldner K.\nbeantragte Lö-schung der Firma K. -V. wurde am 13.08.1986 und die\nder Firma D. + W. Werbeagentur am 25.05.1987 im Handelsregister\neingetragen.\n\n22\n\n##blob##nbsp;\n\n23\n\nDer Kläger hat behauptet, der\nGemeinschuldner K. habe seine bis zur Gesellschaftsgründung unter\nEinzelfirmen geführten Betriebe in die von ihm vertretene\nGemeinschuldnerin eingebracht. Hierzu hat er auf die im Januar 1985\nvon dem Ge-meinschulnder K. persönlich und dem Geschäfts-führer der\nK. V. -GmbH in Auftrag ge-gebene Bilanz für 1984 verwiesen, in der\nneben der K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG auch die vier Einzelfirmen des\nGemeinschuldners K. aufge-führt wurden. Als weiteres Indiz für die\nEinbrin-gung sei seiner Ansicht nach der Vermerk in einem\nGrundstückskaufvertrag vom 21.07.1986 zu werten, wonach die\nEinbringung des Grundbesitzes in die K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG\nwirtschaftlich bereits bei deren Gründung am 18.09.1984 erfolgt\nsei.\n\n24\n\n##blob##nbsp;\n\n25\n\nDer Kläger hat die Auffassung\nvertreten, die von ihm behauptete Einbringung der Einzelunternehmen\nin die Gesellschaft sei ein umsatzsteuerpflichti-ger Vorgang. Die\nExistenz eines Vereinfachungser-lasses für das Finanzamt hindere\ndie Steuerbarkeit des Einbringsungsvorgangs nicht, da dieser kein\nmaterielles Steuerrecht darstelle. Der Erteilung einer Rechnung mit\nMehrwertsteuerausweis stehe auch nicht entgegen, daß die zuständige\nFinanzbe-hörde in dieser Sache bislang keine bestandskräf-tige\nEntscheidung getroffen habe.\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\nMangels konkreter Angaben zum damaligen\nVerkehrs-wert der eingebrachten Wirtschaftsgüter sei hier der gem.\n§ 10 III UStG für die Bemessungsgrundla-ge maßgebliche gemeine Wert\nmit den Buchwerten per 31.12.1984 gleichzusetzen. Danach ergebe\nsich eine Bemessungsgrundlage von DM 20.671.697,29. Die darauf\nentfallende Mehrwertsteuer betrage DM 2.894.037,62.\n\n28\n\n##blob##nbsp;\n\n29\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n30\n\n##blob##nbsp;\n\n31\n\n##blob##nbsp;\n\n32\n\nden Beklagten zu verurteilen, ihm\nfolgende Rechnung zu erstellen:\n\n33\n\n##blob##nbsp;\n\n34\n\n##blob##nbsp;\n\n35\n\n\"Rechtsanwalt Z ,\n\n36\n\n##blob##nbsp;\n\n37\n\n##blob##nbsp;\n\n38\n\nA 3, D. ,\n\n39\n\n##blob##nbsp;\n\n40\n\n##blob##nbsp;\n\n41\n\nals Konkursverwalter über das Vermögen\ndes Kaufmanns J. K. ,\n\n42\n\n##blob##nbsp;\n\n43\n\n##blob##nbsp;\n\n44\n\nH.\n\n45\n\n##blob##nbsp;\n\n46\n\n##blob##nbsp;\n\n47\n\nHerrn Rechtsanwalt\n\n48\n\n##blob##nbsp;\n\n49\n\n##blob##nbsp;\n\n50\n\nM.\n\n51\n\n##blob##nbsp;\n\n52\n\n##blob##nbsp;\n\n53\n\nals Konkursverwalter\n\n54\n\n##blob##nbsp;\n\n55\n\n##blob##nbsp;\n\n56\n\nüber das Vermögen der\n\n57\n\n##blob##nbsp;\n\n58\n\n##blob##nbsp;\n\n59\n\nFirma K. I.\n\n60\n\n##blob##nbsp;\n\n61\n\n##blob##nbsp;\n\n62\n\nGmbH ##blob##amp; Co. KG i. K.\n\n63\n\n##blob##nbsp;\n\n64\n\n##blob##nbsp;\n\n65\n\nA 8\n\n66\n\n##blob##nbsp;\n\n67\n\n##blob##nbsp;\n\n68\n\nH. -D.\n\n69\n\n##blob##nbsp;\n\n70\n\n##blob##nbsp;\n\n71\n\nRechnung für Wirtschaftsgüter, die der\nKauf-mann und jetzige Gemeinschuldner J. K. in die Firma der\njetzigen Gemeinschuldnerin K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG im Jahre 1984\neingebracht hat\n\n72\n\n##blob##nbsp;\n\n73\n\n##blob##nbsp;\n\n74\n\nBetriebsvorrichtungen 1.010.564,83 DM\nAußenanlagen 546.669,28 DM Maschinen und maschinelle Anlagen\n2.599.894,90 DM Anlagen f. Forschung und Entwicklung 1.112.030,00\nDM Betriebs- und Geschäftsaus- stattung 660.762,30 DM\nKraftfahrzeuge 404.225,75 DM vermietete Anlagen 1.459.857,72 DM\ngeringwertige Wirtschafts- güter 0,00 DM Patente 1,00 DM Software\n48.571,36 DM Vorräte 12.847.042,32 DM 20.689.619,46 DM abzüglich\nvermieteter An- lagegüter für ausländische Anlagegegenstände\n17.922,17 DM Gesamtbetrag 20.671.697,29 DM 14 % Mehrwertsteuer\n2.894.037,62 DM Gesamtbetrag 23.565.734,91 DM ================\n\n75\n\n##blob##nbsp;\n\n76\n\n##blob##nbsp;\n\n77\n\n(Z. )\n\n78\n\n##blob##nbsp;\n\n79\n\n##blob##nbsp;\n\n80\n\nRechtsanwalt\n\n81\n\n##blob##nbsp;\n\n82\n\n##blob##nbsp;\n\n83\n\nals Konkursverwalter.\"\n\n84\n\n##blob##nbsp;\n\n85\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n86\n\n##blob##nbsp;\n\n87\n\n##blob##nbsp;\n\n88\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n89\n\n##blob##nbsp;\n\n90\n\nEr hat behauptet, daß konkrete\nÜbertragungs- oder Einbringsvorgänge nicht stattgefunden hätten.\nSeiner Ansicht nach bestehe ein Anspruch auf Rechnungserteilung\nauch deshalb nicht, weil das Finanzamt den Vorgang nicht\nbestandskräftig der Umsatzssteuer unterworfen habe. Von einer\nBesteue-rung habe das Finanzamt ersichtlich im Hinblick auf den\nVereinfachungserlaß des Finanzminsters NRW vom 04.03.1980\nabgesehen. Danach sei es möglich, für den Fall einer\nGeschäftsveräußerung, bei der beide Vertragsparteien\numsatzsteuerpflichtige Un-ternehmen sind und der Umsatzsteuerschuld\nauf der einen ein voller Vorsteuerabzugsanspruch auf der anderen\nSeite gegenübersteht, von der Umsatzbe-steuerung abzusehen.\n\n91\n\n##blob##nbsp;\n\n92\n\nIm übrigen hat er die Ansicht\nvertreten, daß es sich bei der hier in Rede stehenden \"Einbringung\"\num keinen steuerbaren Vorgang handele, weil keine Sacheinlagen in\ndie GmbH ##blob##amp; Co. KG eingebracht wor-den seien, sondern eine\nPersonengesellschaft, näm-lich die OHG, in eine andere\nPersonengesellschaft, die KG, umgewandelt worden sei.\n\n93\n\n##blob##nbsp;\n\n94\n\nDer Beklagte hat sich schließlich gegen\nden ver-langten Rechnungsinhalt gewendet und sich auf Ver-jährung\nberufen.\n\n95\n\n##blob##nbsp;\n\n96\n\nDas Langericht hat die Klage durch\nUrteil vom 27.12.1991, auf das wegen aller Einzelheiten ver-wiesen\nwird, abgewiesen und zur Begründung ausge-führt, daß mangels\nentgeltlicher Leistungen bei der Gründung der K. I. GmbH ##blob##amp; Co.\nKG kein steuerbarer Umsatz getätigt worden sei. An der\nEntgeltlichkeit fehle es schon deshalb, weil der von dem Beklagten\nvertretene Gemeinschuldner K. seine Firmen nach der allgemeinen\nLebenser-fahrung bereits in die zuvor gegründete OHG einge-bracht\nhabe. Auch die Umwandlung einer OHG in eine KG unterliege nicht der\nUmsatzsteuer.\n\n97\n\n##blob##nbsp;\n\n98\n\nGegen das dem Kläger am 06.01.1992\nzugestellte Urteil hat dieser mit einem am 06.02.1992 bei Gericht\neingegangenen Schriftsatz Berufung einge-legt, die er nach\nentsprechender Fristverlängerung mit einem am 13.05.1992\neingegangenen Schriftsatz begründet hat.\n\n99\n\n##blob##nbsp;\n\n100\n\nEr wiederholt sein Vorbringen vor dem\nLandgericht und vertritt die Ansicht, daß jedenfalls die\nEinbringung der Einzelfirmen des Gemeinschuldners K. in die K. I.\n##blob##amp; Co. OHG ein steuerbarer Vorgang sei. Diese OHG habe zwar\nkeine nachhaltige unternehmerische Tätigkeit ent-falten können, ihr\nsei aber die unternehmerische Tätigkeit der aus ihr\nhervorgegangenen GmbH ##blob##amp; Co. KG zuzurechnen, so daß ihre\nUnternehmereigenschaft gem. § 2 UStG zu bejahen sei.\n\n101\n\n##blob##nbsp;\n\n102\n\nWegen der Personenidentität dieser\nbeiden Gesell-schaften könne er die Ausstellung der Rechnung auch\nan die Gemeinschuldnerin verlangen. § 15 UStG gebiete zudem eine\nwirtschaftliche Betrachtungs-weise bei der Beurteilung des\nLeistungsempfängers, so daß die von ihm vertretene\nGemeinschuldnerin als Leistungsempfängerin und damit als Inhaberin\ndes Rechnungserteilungsanspruches anzusehen sei.\n\n103\n\n##blob##nbsp;\n\n104\n\nDiesem Anspruch könne das Fehlen einer\nbestands-kräftigen Entscheidung des Finanzamtes nicht\nent-gegengehalten werden, da der hierzu ergangenen Einscheidung des\nBundesgerichtshofs ein anderer Sachverhalt zugrundegelegen habe.\nAnders als dort gehe es hier um einen eindeutigen\nsteuerpflichti-gen Sachverhalt. Auch der Vereinfachungserlaß sei\nauf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da die\nVorsteuerabzugsberechtigung des Erwerbers im Kon-kurs wegen der\ndort geltenden Besonderheiten - un-gewisse Konkursquoten,\nveränderte Aufrechnungsvor-aussetzungen - vom Normalfall abweiche\nund daher einer besonderen Behandlung bedürfe.\n\n105\n\n##blob##nbsp;\n\n106\n\nDer Kläger beantragt,\n\n107\n\n##blob##nbsp;\n\n108\n\n##blob##nbsp;\n\n109\n\n1. unter Abänderung des angefochtenen\nUrteils den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger die im\nerstinstanzlichen Schlußantrag näher bezeichnete Rechnung zu\nerteilen,\n\n110\n\n##blob##nbsp;\n\n111\n\n##blob##nbsp;\n\n112\n\nhilfsweise, die im erstinstanzlichen\nSchlußantrag näher bezeichnete Rechnung auf die Firma K. I. ##blob##amp;\nCo. OHG zu erteilen,\n\n113\n\n##blob##nbsp;\n\n114\n\n##blob##nbsp;\n\n115\n\n2. erforderliche Sicherheiten durch\nselbst- schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,\nVolksbank oder öffentlich-recht- lichen Sparkasse zu stellen.\n\n116\n\n##blob##nbsp;\n\n117\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n118\n\n##blob##nbsp;\n\n119\n\n##blob##nbsp;\n\n120\n\n1. die Berufung zurückzuweisen,\n\n121\n\n##blob##nbsp;\n\n122\n\n##blob##nbsp;\n\n123\n\n2. hilfsweise dem Kläger nachzulassen,\ndie Zwangsvollstreckung durch Sicherheits- leistung abzuwenden, die\nauch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft ei- ner deutschen\nGroßbank und/oder öffentlich- rechtlichen Sparkasse erbracht werden\nkann.\n\n124\n\n##blob##nbsp;\n\n125\n\nEr behauptet, daß die Firmen des von\nihm vertre-tenen Gemeinschuldners K. lediglich als\nVermö-gensbestandteile des persönlich haftenden Gesell-schafters\nund jetzigen Gemeinschuldners in die OHG eingeflossen seien, ohne\ndaß ein Leistungsaus-tausch im Sinne einer Hin- und Herbewegung von\nKa-pital erfolgt sei.\n\n126\n\n##blob##nbsp;\n\n127\n\nSämtliche betroffenen Wirtschaftgüter\nseien vor und nach der Gesellschaftsumwandlung im Vermögen des\nGemeinschuldners K. verblieben. Selbst wenn eine Übertragung\nstattgefunden hätte, sei diese jedenfalls nicht\numsatzsteuerpflichtig. Dem stehe auch das Fehlen einer\nbestandskräftigen Finanzamtsentscheidung entgegen, die jetzt\ninfolge Verjährung gem. § 169 II AO ohnehin nicht mehr ergehen\nkönne. Wenn der Kläger schon Umsatzsteuer für diesen Vorgang\nansetze, müsse er diese aus dem Entgelt herausrechnen, da sich\ndieses als Brutto-betrag verstehe. Die von dem Beklagten ermittelte\nHöhe des Entgeltes sei übersetzt, da sie sich nicht an dem\nwesentlich niedrigeren wirtschaftli-chen Wert der eingebrachten\nUnternehmen orientie-re. Immerhin sei die von dem Kläger vertretene\nGemeinschuldnerin bereits kurze Zeit nach der be-haupteten\nEinbringung in Konkurs gegangen.\n\n128\n\n##blob##nbsp;\n\n129\n\nEin Anspruch auf Rechnungserteilung sei\nferner verwirkt, da er erst mehrere Jahre nach seiner be-haupteten\nEntstehung geltend gemacht werde.\n\n130\n\n##blob##nbsp;\n\n131\n\nAngesichts der mittlerweile eröffneten\nKonkurse und des hiermit für das Finanzamt verbundenden Risikos,\ndie Steuerschuld bei dem Gemeinschuldner K. beizutreiben, sei die\nGeltendmachung eines solchen Anspruches treuwidrig. Hierin liege\nzudem ein Gestaltungsmißbrauch gem. § 42 AO.\n\n132\n\n##blob##nbsp;\n\n133\n\nEin etwaiger Anspruch sei überdies als\nNeben-pflicht zu der Unternehmensübertragung gem. § 196 BGB\nverjährt.\n\n134\n\n##blob##nbsp;\n\n135\n\nSchließlich beruft sich der Beklagte\nauf ein Zu-rückbehaltungsrecht gem. § 273 I BGB, da der Klä-ger die\nRechnung erst fordern dürfe, wenn er dem Beklagten die ausgewiesene\nMehrwertsteuer vorher gezahlt habe.\n\n136\n\n##blob##nbsp;\n\n137\n\nWegen des weiteren Parteivortrags wird\nauf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die\nzu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die beigezogenen\nHandelsregister-akten 6 HRA 423, 6 HRA 323, 6 HRA 436, 6 HRA 421\nund 6 HRB 398 waren Gegenstand der mündlichen Ver-handlung.\n\n138\n\n##blob##nbsp;\n\n139\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n140\n\n##blob##nbsp;\n\n141\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache\nkeinen Erfolg, da das Urteil des Landgerichts im Ergebnis der\nÜberprüfung standhält.\n\n142\n\n##blob##nbsp;\n\n143\n\nDer Kläger hat gegen den Beklagten\nkeinen Anspruch gem. § 14 I 1 UStG auf Erteilung einer Rechnung mit\nMehrwertsteuerausweis über die Einbringung von Sacheinlagen in die\nK. I. ##blob##amp; Co. OHG oder die von dem Kläger vertretene\nGemeinschuld-nerin.\n\n144\n\n##blob##nbsp;\n\n145\n\n1. Bei Gründung der K. I. ##blob##amp; Co. OHG\nfand ein steuerbarer Leistungsaustausch zwischen ihrem persönlich\nhaftenden Gesellschafter, dem von dem Beklagten vertretenen\nGemeinschuldner K. , und der Personengesellschaft nicht statt.\n\n146\n\n##blob##nbsp;\n\n147\n\nVoraussetzung hierfür wäre gem. § 1 I\nNr. 1 UStG gewesen, daß der Gemeinschuldner K. als Unternehmer im\nSinne des § 2 I UStG im Rahmen seines Unternehmens eine Leistung an\ndie K. I. ##blob##amp; Co. OHG erbracht hätte. Hier bestehen zwar an der\ndamaligen Unternehmerei-genschaft des Gemeinschuldners K. , der als\nInhaber der drei Einzelfirmen K. -V. , D. W. und K. I. selb-ständig\nund mit Gewinnerzielungsabsicht am Ge-schäftsleben teilnahm, keine\nBedenken. Auch dürf-te der erforderliche Zusammenhang der\nbehaup-teten Einbringung der Einzelfirmen mit dieser\nunternehmerischen Tätigkeit zu bejahen sein, da die neugegründete\nPersonengesellschaft die Aufga-ben dieser Firmen übernehmen sollte.\nDemgegenüber ist aber ein umsatzsteuerrechtlich relevanter\nLeistungsaustausch nicht dargetan. Entgegen der Ansicht des\nBeklagten kann ein solcher allerdings durchaus schon gegenüber\neiner im Gründungsstadium befindlichen Personengesellschaft\nvorgenommen wer-den. Gesellschaft und Gesellschafter stehen sich\nsteuerrechtlich gesehen als voneinander getrennte Rechtssubjekte\ngegenüber, so daß die Einbringung von Sacheinlagen durch einen\nunternehmerisch tä-tigen Gesellschafter der Umsatzsteuer\nunterliegt, wenn diese Leistung durch ein Entgelt - etwa in Form\nder Einräumung von Beteiligungsrechten oder der Übernahme von\nSchulden - vergütet wird (vgl. Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, 3.\nAufl. 1990, § 1, Rn 29; Wolfgang Jakob, Umsatzsteuer, 1992, S. 230\nf, Rn 15 f.; List in Sölch-Ringleb-List-Müller, Komm. zum UStG,\nLosebl. Stand 09/91; § 4, Nr. 8, Rn 49; Burhoff in Peter, Komm. zum\nUStG, 5. Aufl. Stand 09/91, § 1, Rn 176). Insbe-sondere, wenn sich\ndie Gründung einer Personenge-sellschaft in der Weise vollzieht,\ndaß der Inhaber einer Einzelfirma einen Mitgesellschafter aufnimmt\nund in die zu gründende Gesellschaft seine Einzel-firma - oder\neinen in der Gliederung seines Unter-nehmens gesondert geführten\nBetrieb (vgl. Husmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Komm. zum\nUStG, 6. Aufl. Stand 11/91, § 1, Rn 155) - einbringt, fin-det\nzwischen dem Inhaber der Einzelfirma und der Personengesellschaft\nein Leistungsaustausch statt, der bei diesem der Umsatzsteuer\nunterliegt (vgl. Westermann, Handbuch der Personengesellschaften,\nBand 2, 3. Aufl. Stand 04/91, III 659.1.). Dies gilt jedenfalls\ndann, wenn die Einbringung der letzte Akt der vorangegangenen\nunternehmerischen Tätigkeit des eingebrachten Unternehmens ist\n(vgl. Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, a. a. O., BFH,\nUm-satzsteuer-Rundschau - UR - 1987, 261 (263); BFH, Urteil vom\n13.03.1986 in Sammlung amtlich nicht veröffentlichter\nEinscheidungen des BFH - BFH/NV - 1986, S. 500 (501); BFH,\nBundessteuerblatt - BStBl - 1964, Teil III, S. 464 (465).). Im\nSchriftum wird zwar vereinzelt angezweifelt, daß das Entgelt für\ndie Einbringung von Sacheinlagen in der Gewäh-rung von\nGesellschaftsrechten gesehen werden könne (vgl. Seer, DStR 1988, S.\n367; Reiß, UR 1988, S. 298 (302)), letzlich aber die Möglichkeit\neines steuerbaren Vorgangs bei der Sachgründung nicht\nausgeschlossen und als Entgelt insbesondere der in Geld zu\ngewährende Anspruch bei Liquidation oder bei Auflösung offener und\nstiller Reserven, also die über die Mitgliedschaft vermittelte\nTeilhabe am Vermögen angenommen (vgl. Reiß, a. a. 0.).\n\n148\n\n##blob##nbsp;\n\n149\n\nIn den Fällen der Gesellschaftsgründung\ndurch Einbringung eines einzelkaufmännischen Unterneh-mens ist auch\nder Tatbestand der Geschäftsveräuße-rung im Ganzen gem. § 10 III\nUStG erfüllt (vgl. BFH, a. a. O.; Westermann, a. a. O.;\nRau/Dürrwäch-ter/Flick/Geist, a. a. O.).\n\n150\n\n##blob##nbsp;\n\n151\n\nIn dem hier zu beurteilenden Fall wurde\ndie Perso-nengesellschaft durch den Inhaber mehrerer Einzel-firmen\nund die von ihm mitbegründete J. K. V. gesellschaft mbH gegründet.\nEin steuer-rechtlich relevanter Leistungsaustausch, sei es in der\nForm der Lieferung (§ 3 I UStG) oder der son-stigen Leistungen (§ 3\nIX UStG), läßt sich jedoch dem Vortrag des Klägers nicht\nnachvollziehbar ent-nehmen. Da sich die von dem Kläger begehrte\nRech-nung auf die Einbringung des gegenständlichen Fir-menvermögens\nzu Buchwerten und nicht etwa zu fik-tiven Mietkosten bezieht,\nberuft sich der Kläger ersichtlich auf den Tatbestand einer\nGeschäftsver-äußerung im Ganzen, deren Steuerbarkeit anhand der\nVoraussetzungen des § 3 I UStG zu beurteilen ist.\n\n152\n\n##blob##nbsp;\n\n153\n\nDanach findet ein steuerbarer\nLeistungsaustausch statt, wenn der Unternehmer einen Dritten\nbe-fähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. Die\nVerschaffung der Verfügungsmacht wird dadurch bewirkt, daß der\nAbnehmer in die Lage versetzt wird, wie ein wirtschaftlicher\nEigentümer zu agieren, so daß ihm der Gegenstand im Sinne des § 39\nAO zugerechnet wird (vgl. Tipke/Lang, Steuer-recht, 13. Aufl. 1991,\nS. 536).\n\n154\n\n##blob##nbsp;\n\n155\n\nVorliegend sind jedoch weder die\nVoraussetzungen einer Eigentumsübertragung gem. § 39 I AO noch die\nder Verschaffung einer den Eigentümer ausschlie-ßenden\nVerfügungsbefugnis gem. § 39 II Nr. 1 AO schlüssig dargetan.\n\n156\n\n##blob##nbsp;\n\n157\n\nDie näheren Umstände einer\nmöglicherweise erfolg-ten Eigentumsübertragung des Firmenvermögens\nauf die nicht länger als einen Tag in der Form einer OHG\nexistierende Personengesellschaft hat der Klä-ger nicht näher\ndarzulegen vermocht, so daß sein entsprechendes Vorbringen\nunsubstantiiert ist. Das gilt auch für von ihm angeführten\nHilfstatsachen, die ebenfalls nicht geeignet sind, einen etwaigen\nÜbertragungsvorgang hinsichtlich Zeitpunkt oder Modalitäten zu\npräzisieren. In der nach der Ge-sellschaftsgründung im Januar 1985\naufgestellten Bilanz wurden die Einzelfirmen rechtlich Herrn J. K.\nzugeordnet, der auch weiterhin als Inhaber dieser Firmen im\nHandelsregister eingetra-gen war, so daß jedenfalls bis zu diesem\nZeitpunkt keine Eigentumsübertragung stattgefunden haben kann. Auch\naus dem Grundstücksübertragungsvertrag vom 21.07.1986 geht\neindeutig hervor, daß das hierin von dem Gemeinschuldner K. an die\nGe-sellschaft veräußerte Anlagevermögen erst zu die-sem Zeitpunkt\nden Eigentümer gewechselt hat. Wäre das Betriebsvermögen hingegen\nzum damaligen Zeit-punkt Eigentum der K. I. ##blob##amp; Co. OHG oder der\naus ihr hervorgegangenen GmbH ##blob##amp; Co. KG geworden, hätte es\nüberdies in den gem. § 242 HGB erforderlichen Eröffnungsbilanzen\naufgeführt wer-den müssen, die aber nicht aufgestellt wurden.\n\n158\n\n##blob##nbsp;\n\n159\n\nIst danach eine Verschaffung der\nVerfügungsmacht durch Eigentumsübertragung zu verneinen, läßt sich\ndem weiteren Klägervortrag auch nicht schlüssig entnehmen, daß die\nPersonengesellschaft die Verfü-gungsmacht über das Betriebsvermögen\nder Einzel-firmen des Gemeinschuldners K. in der Weise erlangt hat,\ndaß sie hierüber ausschließlich zur Verfügung befugt wurde.\nAusweislich des Jahresab-schlusses 1984 hat die neu gegründete\nPersonenge-sellschaft ab 01.10.1984 lediglich die Aufgaben der\nEinzelfirmen übernommen (vgl. Bl. 14 d. A.). Über geänderte\nHerrschaftsverhältnisse ist darin aber nichts erwähnt. Im Gegenteil\nspricht der Umstand, daß der Gemeinschulnder K. Anfang 1985 den\nJahresabschluß 1984 für die von ihm geführten Einzelfirmen noch\npersönlich in Auftrag gab (Bl. 12 d. A.) und auch die Anträge auf\nLöschung der Firmen K. -V. im Jahre 1986 (vgl. 6 HRA 0323,\nSonderband, S. 2) und D. + W. Werbeagentur im Jahre 1987 (vgl. 6\nHRA 0421, Son-derband, S. 2) selbst beim Registergericht stell-te,\neher gegen einen Übergang der Verfügungsmacht über diese\nUnternehmensteile auf die Personenge-sellschaft. Hinzu kommt, daß\ndie Fa. A. - J. K. unstreitig bereits vor Gründung der\nPer-sonengesellschaft am 27.04.1984 (6 HRA 0436, Son-derband, S. 2)\nerloschen ist und sie daher der Leitung der Personengesellschaft\ngar nicht mehr unterstellt werden konnte. Dennoch wurde ihr\nBe-triebsvermögen zum Gegenstand der von dem Kläger begehrten\nVerkaufsrechnung gemacht.\n\n160\n\n##blob##nbsp;\n\n161\n\nDas von dem Kläger hervorgehobene Zitat\naus dem Grundstücksvertrag vom 21.07.1986, wonach der dar-in\nübertragene Grundbesitz wirtschaftlich bereits am 18.09.1984 bei\nder Errichtung der Firma K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG in diese\neingebracht worden sei und seitdem nebst Zubehör in deren\nHauptbilanz ausgewiesen und dieser wirtschaftlich zugerechnet\nwerde, vermag an dieser Betrachtungs-weise nichts zu ändern. Zum\neinen handelt es sich hierbei um einen auf Wunsch der\nVertragsparteien aufgenommenen Passus, der in dem erwähnten\nJahres-abschluß 1984 keine Entsprechung findet; denn in diesem war\nnur von Aufgabenübernahme, nicht aber von wirtschaftlicher\nZurechnung die Rede. Zum anderen ist mit der Änderung der\nwirtschaftlichen Zuordnung nicht zwangsläufig auch eine Änderung\nder Verfügungsbefugnisse verbunden, wie die nach\nGesellschaftsgründung von dem Gemeinschuldner K. persönlich\nwahrgenommenen Antragsbefugnisse hinsichtlich seiner Einzelfirmen\ndeutlich machen. Schlüssige Anhaltspunkte für eine Verschaffung der\nausschließlichen Verfügungsmacht über die einzel-nen Betriebsteile\nlassen sich bei dieser Sachlage dem Vortrag des Klägers nicht\nentnehmen, so daß ein steuerbarer Leistungsaustausch im Sinne des §\n3 I UStG bei Gründung der K. I. ##blob##amp; Co. OHG insgesamt verneint\nwerden muß.\n\n162\n\n##blob##nbsp;\n\n163\n\n2. Die Steuerbarkeit der behaupteten\nEinbringung der Einzelfirmen als Kommanditeinlage in die aus der K.\nI. ##blob##amp; Co. OHG hervorgegange-nen K. I. GmbH ##blob##amp; Co. KG ist\neben-falls zu verneinen.\n\n164\n\n##blob##nbsp;\n\n165\n\nInsoweit ist bereits fraglich, ob die\nKommanditeinlage überhaupt in der Form einer Sacheinlage oder durch\neine Barzahlung, die gem. § 4, Nr. 8 b UStG steuerbefreit wäre,\nerbracht wurde. Jedenfalls könnte in Ansehung des\nJahres-abschlusses 1984, in dem die Einbringung einer Einlage von\nDM 5 Mio. sowie eines Darlehens von DM 2.729.638,59 durch den\nKommanditisten und jet-zigen Gemeinschuldner K. bestätigt wurden,\nein Leistungsaustausch allenfalls zu diesem geringeren Betrag als\nerwiesen angesehen werden. Die von dem Kläger begehrte Rechnung\nverhält sich aber über einen Betrag von 20.671.697,29 DM, ohne daß\nder Kläger näher dargelegt hätte, wie sich der Betrag von\n7.729.638,59 DM auf die darin aufgeführten Rechnungsposten verteilt\nhaben soll.\n\n166\n\n##blob##nbsp;\n\n167\n\nSelbst, wenn aber die Kommanditeinlage\ndas gesamte Betriebsvermögen der Einzelfirmen umfaßt hätte, wäre\ndiese im vorliegenden Fall unentgeltlich er-folgt und damit nicht\ngem. § 1 I 1 UStG steuerbar.\n\n168\n\n##blob##nbsp;\n\n169\n\nWährend den Sacheinlagen im\nGründungsstadium einer Personengesellschaft üblicherweise ein\nEntgelt in Form der Einräumung von Gesellschaftsanteilen oder der\nSchuldenübernahme entgegensteht, ist dies bei dem Wechsel eines\nGesellschafters von der Stellung eines Komplementärs in die eines\nKommanditisten nicht ohne weiteres der Fall. Auch wenn die\nEin-tragung dieses Vorganges im Handelsregister in der Weise\nerfolgt, daß der Gesellschafter zunächst als persönlich haftender\nGesellschafter aus der Per-sonengesellschaft ausscheidet, um sodann\nals Kom-manditist wieder einzutreten, wird dieser Vorgang\ngesellschaftsrechtlich lediglich als inhaltliche Umwandlung der\nfortbestehenden Mitgliedschaft be-handelt (vgl. Karsten Schmidt,\nGesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1991, § 45 I 3 b, S. 1081 m. w. N.;\nBaumbach/Duden/Hopt, Komm. zum HGB, 28. Aufl. 1989, § 162, Anm. 2;\nHarry Westermann, Personenge-sellschaftsrecht, 4. Aufl., 1979, S.\n482, Rn 808). Es handelt sich also nicht um die Aufgabe alter und\ndie Einräumung neuer Gesellschaftsrechte, son-dern lediglich um\neine Reduzierung der bisherigen Rechte und Pflichten gegenüber der\nPersonenge-sellschaft. Dem auf diese Weise in die Rolle ei-nes\nKommanditisten zurückgetretenen Gesellschafter werden also keine\nneuen Gesellschaftsrechte ge-währt, die eine Gegenleistung für die\nEinbringung einer Kommanditeinlage darstellen könnten.\n\n170\n\n##blob##nbsp;\n\n171\n\nEs ist danach eine Gegenleistung in der\nForm der Gewährung von Gesellschaftsrechten zu verneinen. Nicht\nerkennbar ist, daß es anderweitige Entgelte, die der Einbringung\nder Kommanditeinlage gegen-übergestanden haben könnten, gegeben\nhabe. Man-gels Entgeltlichkeit ist somit auch die Gründung der\nKommanditgesellschaft kein steuerbarer Sach-verhalt.\n\n172\n\n##blob##nbsp;\n\n173\n\n3. Darüberhinaus könnte dem geltend\ngemach-ten Rechnungserteilungsanspruch angesichts dieser Zweifel an\nder Steuerbarkeit der Gründungsvorgän-ge nur stattgegeben werden,\nwenn feststeht, daß die zuständigen Finanzbehörden den Vorgang\ntat-sächlich der Umsatzsteuer unterworfen haben, was hier jedoch\nunstreitig nicht der Fall ist. Denn der Rechnungserteilungsanspruch\ngem. § 14 I UStG steht unter dem materiellrechtlichen Vorbehalt der\nZumutbarkeit seiner Erfüllung (vgl. BGH, ZIP 1988, S. 521 (523);\nBGH, ZIP 1980, S. 472). An dieser Zumutbarkeit fehlt es\ninsbesondere dann, wenn we-gen ernstlicher Zweifel an der\nSteuerbarkeit eines Vorgangs die Gefahr besteht, daß der Leistende\nwegen seiner Verurteilung zur Rechnungserteilung gem. § 14 III UStG\ngezwungen wäre, die darin aus-gewiesene Mehrwertsteuer an das\nFinanzamt zu ent-richten, obwohl dies möglicherweise der\nmateriel-len Steuerrechtslage nicht entspricht (vgl. BGH, ZIP 1988,\nS. 523 f.).\n\n174\n\n##blob##nbsp;\n\n175\n\nEin solcher Fall liegt hier vor, weil\nbereits sichere Anhaltspunkte fehlen, daß überhaupt das\nBetriebsvermögen des Gemeinschuldners K. bei der Gründung der OHG\nin die Gesellschaft einge-bracht worden ist. Aber selbst wenn dies\nder Fall gewesen wäre, kann nicht davon ausgegangen werden, daß das\nFinanzamt diesen Vorgang der Umsatzsteuer unterwerfen würde. Eine\nBesteuerung hätte nämlich angesichts des Konkurses der beiden am\nLeistungs-austausch Beteiligten zur Folge, daß das Finanzamt bei\ndem Leistenden, dem Gemeinschuldner K. , auf eine Konkursquote\nverwiesen wäre, während es dem Leistungsempfänger, der von dem\nKläger vertre-tenen Gemeinschuldnerin, den gesamten Steuerbetrag\n(im Wege des Vorsteuerabzugs) zur Masse leisten müßte. Bei dieser\nSachlage hat die Finanzbehörde ein gesteigertes Interesse daran,\nvon der in dem Vereinfachungserlaß NRW vom 04.03.1980 (Bl. 38, 43\nd. A. unter Ziffer 3.31) eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu\nmachen, wonach in den Fällen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen\nvon einer Umsatz-besteuerung abgesehen werden kann, wenn der\nLei-stungsempfänger in vollem Umfang zum Vorsteuerab-zug berechtigt\nwäre und zur Feststellung der Steu-er umfangreiche oder schwierige\nErmittlungen er-forderlich sind. Dessen Voraussetzungen wären hier\nerfüllt, da die Vorsteuerabzugsberechtigung der von dem Kläger\nvertretenen Gemeinschuldnerin außer Frage steht und sich neben den\neingangs bereits geschilderten Zweifeln an der Steuerbarkeit auch\nder Wert des Entgelts für das angeblich einge-brachte\nBetriebsvermögen im Einbringungszeitpunkt nicht mehr ohne\nSchwierigkeiten ermitteln ließe. Daß das Finanzamt G. dem Kläger\ndennoch fernmündlich eine Regelung für die Auszahlung des\nMehrwertsteuerbetrages im Rahmen des Vorsteu-erabzugs vorschlug,\nändert an dieser Beurteilung nichts. Denn dieser mündlichen\nAuskunft kommt weder eine Bindungswirkung für die Frage der\nSteu-erbarkeit des hier maßgeblichen Vorgangs zu, noch kann davon\nausgegangen werden, daß sie in Kenntnis des gesamten Sachverhaltes\nerteilt wurde. Der Be-klagte würde unter diesen Umständen im Falle\nsei-ner Verurteilung zur Rechnungserteilung in die Ge-fahr\ngebracht, den darin ausgewiesenen Betrag gem. § 14 III UStG - sei\nes auch nur mit einer Quote - bedienen zu müssen, während das\nFinanzamt den Vor-gang, auf den sich die Rechnung bezieht, nicht\nder Umsatzsteuer unterwerfen würde.\n\n176\n\n##blob##nbsp;\n\n177\n\n4. Nach der vorerwähnten Rechtslage ist\nzwar ein Anspruch des Klägers auf Rechnungserteilung gem. § 14 I\nUStG schon dem Grunde nach zu verneinen; selbst wenn ein solcher\naber entstanden wäre, wäre er durch Aufrechnung gem. §§ 387, 389\nBGB erlo-schen.\n\n178\n\n##blob##nbsp;\n\n179\n\nUnterstellt, der hier maßgebliche\nVorgang war steuerbar, so stand dem Beklagten - bzw. dem\nGemeinschuldner K. - gegen den Kläger - bzw. die GmbH ##blob##amp; Co. KG\n- ein Anspruch auf Zahlung der in der Rechnung auszuweisenden\nMehrwertsteuer zu, mit dem er gegen den\nRechnungserteilungsan-spruch des Klägers aufrechnen konnte.\nAngesichts der Tatsache, daß sich die Leistungspflicht des\nGemeinschuldners K. auf die im Gesellschafts-vertrag übernommene\nEinlage beschränkte und er nicht verpflichtet war, aus seinem\nVermögen der Gesellschaft zusätzlich den Vorteil des\nVorsteu-erabzugs zu verschaffen, muß davon ausgegangen werden, daß\nsich die gegründete Gesellschaft gegenüber Herrn K. zumindest\nstillschweigend verpflichtete, die anschließend über § 15 UStG an\nsie zurückfließende Mehrwertsteuer an ihn zu zah-len. Mit diesem\nAnspruch hat der Beklagte wirksam aufgerechnet. Seine Erklärung,\nwegen dieses An-spruches ein Zurückbehaltungsrecht ausüben zu\nwol-len, kann als Aufrechnungserklärung gem. § 388 BGB ausgelegt\nwerden, da es dem Beklagten letztlich um die Klageabweisung im\nGanzen und nicht nur um die Verurteilung Zug um Zug geht (vgl. auch\nOLG Hamm, JurBüro 1979, S. 745). Im Zeitpunkt der\nAufrech-nungserklärung waren die gegenseitigen Forderungen auch\nfällig und einredefrei. Ihre Gleichartigkeit ergibt sich aus der\ndurch den Konkurs beider Parteien ermöglichten Umrechnung der\nRechnungs-erteilungsforderung in eine Geldforderung gem. §§ 54 IV,\n69 KO. Da gem. § 69 KO der Schätzwert der Rechnung, die allein der\nRealisierung des Vor-steuerabzuges dient, nicht höher als der von\ndem Kläger zu zahlende Mehrwertsteuerbetrag zu werten ist und der\nAufrechnung die konkursrechtlichen Aufrechnungsverbote des § 55 KO\nnicht entgegenste-hen, ist mithin der Rechnungserteilungsanspruch\ngem. § 389 BGB im Zeitpunkt der Erklärung der Auf-rechnung\nerloschen.\n\n180\n\n##blob##nbsp;\n\n181\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97\nZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §\n708, Nr. 10, § 711 ZPO.\n\n182\n\n##blob##nbsp;\n\n183\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren\nund zugleich Urteilsbeschwer: DM 2.900.000,00.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314507","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-22/22-u-38-92","cited_norms":[{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 196","ref_norm":"196","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 388","ref_norm":"388","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314507","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314507","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-22/22-u-38-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314507","retrieved":"2026-07-09 03:46:30.512879+00:00"}}