{"status":"available","doknr":"OLD314510","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:0918.19U106.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-09-18","aktenzeichen":"19 U 106/91","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten hat jedenfalls in Höhe\neines Teilbetrages von 2.563,98 DM Erfolg, während die ebenfalls\nzulässige Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang\nunbegründet ist. Insoweit konnte Teilurteil nach § 301 ZPO ergehen,\ninsbesondere auch um den unübersichtlichen Prozeß-stoff zu\nbereinigen. Hinsichtlich der noch verblei-benden Klageforderung in\nHöhe von 15.454,98 DM und der Widerklage bedarf es noch weiterer\nBeweiserhe-bungen.\n\n3\n\n1.)\n\n4\n\nDie Klägerin kann Werklohn nur für die von ihr tat-sächlich\nerbrachten Leistungen verlangen, weil sie den Vertrag mit der\nBeklagten durch ihr Schreiben vom 07.10.1988 nicht wirksam kündigen\nkonnte und demzufolge die Fortsetzung ihrer Arbeiten unberech-tigt\nverweigert hat. Zur Begründung ihrer fristlo-sen Kündigung hat die\nKlägerin in dem genannten Schreiben ausgeführt: \"Obwohl mit Ihnen\nfeste Laufzeiten vereinbart sind, haben Sie unter Verstoß gegen\nIhre vertraglichen Pflichten unsere Leute für eigene Arbeiten in\nder von uns bezahlten Zeit ab-gezogen.\" Daraus will die Klägerin\nherleiten, eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der\nBe-klagten sei für sie unzumutbar gewesen.\n\n5\n\nDas BGB - die VOB war nicht vereinbart - regelt ei-ne Kündigung\ndes Werkvertrages durch den Unterneh-mer, hier die Klägerin, nur in\n§ 643 für den Fall des § 642, wenn also der Besteller eine für die\nHerstellung des Werkes notwendige Handlung trotz Fristsetzung nicht\nvornimmt. Ein solcher Fall liegt hier tatbestandlich nicht vor.\n\n6\n\nEbensowenig ist § 649 BGB anzuwenden, der nur von der\njederzeitigen Kündigungsmöglichkeit des Bestel-lers handelt.\n\n7\n\nEs ist jedoch anerkannt, daß der Unternehmer einen Werkvertrag\naus wichtigem Grunde kündigen kann, wenn ein für die Herstellung\ndes Werkes unerläß-liches Vertrauensverhältnis zwischen den\nParteien nachhaltig gestört ist. Handelt der Besteller, hier die\nBeklagte, schuldhaft, dann kann auf seiner Seite eine positive\nVertragsverletzung vorliegen (vgl. BGH BB 1963, 160; MK-Soergel,\nBGB 2. Aufl., § 643 Rdnr. 7; Palandt-Thomas, BGB 51. Aufl., § 643\nRdnr. 1; RGRK-Glanzmann, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 8;\nStaudinger-Peters, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 20 ff.). Die Frage\nist allerdings, ob die fristlose Kündigung, wie hier, ohne\nvorherige Abmahnung des Bestellers wirksam erfolgen kann. Der\nBundesgerichtshof hat a.a.O. eine Fristsetzung für erforderlich\nangesehen, allerdings in einem Fall, in dem offenbar die\nVertragsverletzung des Bestellers in der Verweigerung der\nnotwendigen Mitwirkung lag. Insofern war der Rückgriff auf § 643\nBGB in diesem Falle naheliegend. Auch Pa-landt-Thomas a.a.O. nehmen\neine Fristsetzung nur für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung\nan. Glanzmann hält in RGRK a.a.O. Rdnr. 3 bei positiver\nVertragsverletzung des Bestellers eine Fristsetzung grundsätzlich\nnicht für erforderlich. Nach Peters bei Staudinger a.a.O. Rdnr. 21\nist auch im Falle des § 643 BGB jedenfalls dann eine\nNachfristsetzung nicht erforderlich, wenn das Verhalten des\nBestel-lers den Schluß zuläßt, daß er durch sie nicht zur Ordnung\ngerufen werden kann.\n\n8\n\nIn einem Fall wie dem vorliegenden wäre eine Frist-setzung bzw.\neine Abmahnung im Falle einer nachhal-tigen Vertrauensstörung wohl\nnicht erforderlich. Unterläßt der Besteller die erforderliche\nMitwir-kung bei der Herstellung des Werkes, dann liegt es schon aus\nder Natur der Sache heraus nahe, ihn vor der Kündigung auf seine\nMitwirkungspflicht noch einmal hinzuweisen. Ist dagegen das\nVerhalten des Bestellers in der Vergangenheit von einer Art\ngewe-sen, die das Vertrauen bereits nachhaltig gestört hat, dann\nentfällt nach Auffassung des Senats die Pflicht des Unternehmers\nzur nochmaligen Mahnung.\n\n9\n\nDer Senat tritt dem Landgericht darin bei, daß in der Verführung\nvon Arbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller zur\nSchwarzarbeit ein erhebli-cher Vertrauensbruch im oben genannten\nSinne liegen kann, wenn die Schwarzarbeit während der vom\nUn-ternehmer bezahlten regulären Arbeitszeit verlangt wird. Auf\ndiesen Tatbestand hat die Klägerin ihre fristlose Kündigung\ngestützt. Der Senat würde be-reits eine \"nicht unerhebliche\"\nInanspruchnahme der Leute des Klägers als Grund für eine fristlose\nKündigung genügen lassen. Anders liegt es, wenn die Schwarzarbeit\nnur nach Feierabend geleistet wird. Auch das ist zwar noch ein\nVertrauensbruch gegen-über dem Unternehmer, weil dessen Leute\nhinter sei-nem Rücken für Arbeiten in Anspruch genommen wer-den,\ndie er selbst auch regulär ausführen könnte. Dieser Umstand ist\nwesentlicher als der im Rechts-streit diskutierte, daß die Arbeiter\ndurch die Schwarzarbeit in ihrer Leistungsfähigkeit den Tag über\nbeeinträchtigt seien. Das mag im Einzelfall so sein, ist aber nicht\nzwingend so. Deshalb muß im Fall von Schwarzarbeit nach Feierabend\neine \"er-heblich\" ins Gewicht fallende Inanspruchnahme von\nArbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller vorliegen,\nwährend im Falle der Inanspruchnahme während der regulären\nArbeitszeit bereits eine nur \"nicht unerhebliche\" Beeinträchtigung\ndes Ar-beitsfortschritts als ausreichend angesehen werden\nmüßte.\n\n10\n\nAufgrund der in erster und zweiter Instanz durch-geführten\nBeweisaufnahme kann der Senat nicht fest-stellen, daß die Beklagte\nArbeitnehmer der Klägerin in einem Maße zu Schwarzarbeiten\nherangezogen hat, das nach den oben dargelegten Maßstäben eine\nfrist-lose Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin begründen\nkönnte. Es ist lediglich erwiesen, daß der Zeuge K. mit den Zeugen\nA. und C. sowie wohl auch auch mit dem in erster Instanz\nvernommenen Zeugen P. eine Trennmauer zwischen zwei Terrassen auf\neinem Baugründstück am D. W. in B. errichtet hat, dies aber nach\nden Zeugenaussagen vor dem Senat nach Feierabend; al-lenfalls ist\nfür dieses Bauvorhaben einmal nachmit-tags Sand geholt worden, wie\nder Zeuge C. bekun-det hat. Dieser Vorfall kann nach dem eingangs\nAus-geführten zur Begründung einer fristlosen Kündigung nicht\nausreichen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie der Zeuge P. vor\ndem Landgericht bekundet hat, dieser Zeuge an einem Freitag auch\nwährend der Arbeitszeit dort gearbeitet haben sollte. Auch dann\nkönnte ein solch isolierter Vorgang nicht aus-reichen, das\nVertrauensverhältnis zwischen den Par-teien als so zerrüttet\nanzusehen, daß die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung hätte\nberechtigt sein können.\n\n11\n\nDaß die Beklagte auch in anderen Fällen Arbeiter der Klägerin zu\nSchwarzarbeiten verleitet und ein-gesetzt hätte, ist nicht\nbewiesen. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es nach dem Ergebnis\nder Beweisaufnahme naheliegt, daß Leute der Klägerin, insbesondere\nder Bauleiter K. selbst und auf dessen Veranlassung auch andere,\nwährend ihres Aufenthaltes in B. auch anderweitige Schwarzar-beiten\nausgeführt haben. Nicht bewiesen ist aber, daß dies auf\nVeranlassung der Beklagten, das heißt ihrer damaligen\nGeschäftsführer T. und Ti. geschehen ist. Dies wäre aber\nentscheidend, weil der Beklagten naturgemäß nur solche\nSchwarzarbei-ten zur Last gelegt werden können, die sie auch\nveranlaßt hat. Wenn sich Leute der Klägerin ander-weitig\nNebenarbeiten suchten, kann dies nicht der Beklagten angelastet\nwerden. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, daß kein Zeuge\nunmittelbar von einem entsprechenden Auftrag durch einen oder beide\nGeschäftsführer der Beklagten berichten konnte, vielmehr nur\nVermutungen oder angebliche Äußerungen des Zeugen K. wiedergegeben\nwurden. Selbst wenn dieser davon gesprochen haben sollte, die\nGeschäftsführer der Beklagten hätten Aufträge zu vergeben, schließt\ndas nicht aus, daß K. damit seine Arbeitskollegen lediglich zu\nSchwarzarbeiten geneigter machen wollte. Denn er konnte damit\nrechnen, daß sie eher bereit sein würden, für die Auftraggeberin\nder Klägerin in B. noch andere Arbeiten auszuführen als für Dritte,\ndie mit dem in B. auszuführenden Auftrag nichts zu tun hat-ten.\nHinzukommt, daß der Zeuge T. , seinerzeit noch Geschäftsführer der\nBeklagten, nachdrücklich bestritten hat, daß seitens der Beklagten\nArbeiter der Klägerin zu irgendwelchen anderen Nebenarbeiten\nherangezogen worden seien. Bei dieser Aussage hat im übrigen der\nZeuge T. persönlich einen durch-aus glaubwürdigen Eindruck beim\nSenat hinterlassen.\n\n12\n\nLag somit objektiv ein Grund zur fristlosen Kün-digung des\nWerkvertrages nicht vor, so kann die Klägerin sich auch nicht\ndarauf berufen, daß sie jedenfalls aufgrund von Mitteilungen ihrer\nMitar-beiter von erheblichen Schwarzarbeiten zugunsten der\nBeklagten überzeugt gewesen sei. Sie durfte sich auf so erworbene\nKenntnisse nicht allein ver-lassen, sondern hätte jedenfalls vor\nder Kündigung die Beklagte mit diesen Informationen konfrontieren\nmüssen. Es geht nicht an, daß ein Unternehmer sich auf einen\nsubjektiven Vertrauensverlust zur Begrün-dung einer fristlosen\nKündigung beruft, zu dem der Besteller objektiv keinen zureichenden\nGrund gelie-fert hat.\n\n13\n\nDas bedeutet, daß die Klägerin Werklohn nur für die Leistungen\nverlangen kann, die sie bei Beendigung ihrer Tätigkeit tatsächlich\nerbracht hatte. Werk-lohn für nicht erbrachte Leistungen gemäß §\n649 BGB in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung steht ihr\nnicht zu.\n\n14\n\nDarüber hinaus kann die Beklagte den grundsätzlich\n\n15\n\nbestehenden Werklohnanspruch der Klägerin nach § 634 BGB\nmindern, soweit die erbrachten Leistungen der Klägerin mit Mängeln\nbehaftet sind. Weil die Klägerin außerdem die Fortsetzung ihrer\nArbeit ohne hinreichenden Grund verweigert hat, kann die Be-klagte\naußerdem Schadensersatz nach § 326 BGB ver-langen, insoweit sie bei\nder Veräußerung des Hauses wegen des vertragswidrigen Verhaltens\nder Klägerin Einbußen erlitten hat.\n\n16\n\nDie von der Beklagten geltendgemachte Minderung des\nWerklohnanspruches ist nicht vertraglich ausge-schlossen\nworden.\n\n17\n\nIn ihrem Angebot vom 15.07.1988 hatte die Klägerin auf Seite 4\nvermerkt: \"Da das Haus erhebliche Set-zungsrisse aufweist und auf\neine Bodenprüfung ver-zichtet werden sollte, müssen wir eine\nGewährlei-stung nach VOB ausschließen.\" Abgesehen davon, daß die\nVOB nicht vereinbart ist, stützt diese Klausel die Meinung des\nLandgerichts, bei verständiger Wür-digung aller Umstände solle sich\nder Haftungsaus-schluß nur auf solche Mängel beziehen, die im\nZu-sammenhang mit der fehlenden Statik stünden. Etwas anderes\nergibt sich auch nicht aus dem weiteren Ab-lauf des Geschehens:\n\n18\n\nAm 19.07.1988 wurde der Klägerin auf der Grundlage des\nvorangegangenen Angebotes mündlich der Auftrag erteilt, und zwar\ngemäß der \"Auftragsbestätigung\" vom 21.07.1988 gegenüber dem Zeugen\nM. . Daraufhin richtete die Klägerin an den Zeugen T. , der\nunstreitig für die Beklagte handelte, zusammen mit der schon\nerwähnten Bestätigung ein Schreiben vom 21.07.1988, in dem sie den\nAuftrag vom 19.07.1988 unter Zugrundelegung ihrer AGB bestätigte\nund im übrigen drei Punkte als vereinbart festhielt, darunter unter\nanderem die Klausel: \"Jedwede Ge-währleistungsansprüche schließen\nwir aufgrund der besprochenen Fakten ausdrücklich aus.\" Entgegen\ndem äußeren Anschein ist damit jedoch keine Erweiterung des in dem\nAngebot vom 15.07.1988 vorgesehenen Ge-währleistungsausschlusses\nverbunden gewesen. Schon allein nach Urkundenlage spricht der\nHinweis \"auf-grund der besprochenen Fakten\" dafür, daß damit das\ngemeint war, was in dem vorangegangenen Angebot auf Seite 4 bereits\ngenannt war, nämlich die vorhande-nen Setzungsrisse und der\nVerzicht auf eine Boden-prüfung. Eben dies ist durch die\nBeweisaufnahme vor dem Senat bestätigt worden. Der Zeuge M. , der\nfür die Klägerin mit der Beklagten verhandelt hat, hat ausdrücklich\nbekundet, der Zeuge T. habe dar-auf vertraut, daß Setzungsschäden\nnicht einträten; deshalb habe die Beklagte das Risiko, das mit\nSet-zungen des Gebäudes verbunden gewesen sei, allein tragen\nwollen. Nur insoweit hätten auch Gewährlei-stungsansprüche\nausgeschlossen werden sollen, nicht aber für Gewerke, die damit\nnichts zu tun hatten. Wie der Zeuge Fr. , der Niederlassungsleiter\nder Klägerin in Br. , bestätigt hat, war der Zeuge M. autorisiert,\nmit dem Zeugen T. den Gewährleistungsausschluß zu vereinbaren. Aus\nder erweiterten Formulierung in dem Schreiben vom 21.07.1988 kann\ndie Klägerin deshalb nichts her-leiten.\n\n19\n\nSoweit Mängel vorliegen, sind im übrigen die Vor-aussetzungen\nder Minderung nach § 634 BGB gegeben. Eine Fristsetzung mit\nAblehnungsandrohung war nicht erforderlich, weil die Klägerin die\nMängelbeseiti-gung endgültig verweigert hat. Das ergibt sich aus\nfolgendem:\n\n20\n\nNachdem die Klägerin den Werkvertrag mit Schreiben vom\n07.10.1988 - unberechtigt - gekündigt hatte, stellte sie ihre\nArbeiten am 10.10.1988 ein. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit\nSchreiben vom 11.10.1988 zur Weiterarbeit spätestens am 17.10.1988\nauf und wies die Kündigung der Klägerin zurück. Als die Klägerin\nnichts tat, stellte die Beklagte am 27.10.1988 Antrag auf Sicherung\ndes Beweises, der sich im wesentlichen auf den Bau-tenstand bezog,\nteilweise aber auch schon Mängel betraf (vgl. die Nr. 3 b, c, d-bb,\nh und i). Das im Beweissicherungsverfahren erstellte Gutachten des\nSachverstädigen P. datiert vom 29.01.1989. Vor-her hatte die\nKlägerin am 22.12.1988 Klage erhoben, die der Beklagten am\n02.01.1989 zugestellt wurde. In der Klageerwiderung vom 25.01.1989\nwurden von der Beklagten Mängel gerügt, die die Klägerin im\nfolgenden Schriftsatz vom 01.03.1989 sämtlich be-stritten hat.\n\n21\n\nDaraus ergibt sich, daß zum einen die Beklagte die Mängel\ngeltendgemacht hat, sobald sie das nach ihrem eigenen Kenntnisstand\nkonnte, und daß zum an-deren die Klägerin daraufhin sämtliche\nMängelrügen zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen war eine\nFristsetzung seitens der Beklagten entbehrlich, und zwar um so\nmehr, als die Klägerin selbst das Ver-trauensverhältnis mit der\nBeklagten als völlig zer-rüttet bezeichnet hatte.\n\n22\n\nDer Werklohnanspruch der Klägerin (§ 631 BGB) für\n\n23\n\ndie bis zum Abbruch der Tätigkeit am 10.10.1988 geleisteten\nArbeiten beträgt unter Berücksichtigung der von der Beklagten\ngeltendgemachten Minderung noch 15.454,98 DM. Gegenüber dem vom\nLandgericht zugesprochenen Betrag von 18.018,96 DM ergibt sich\ndaraus eine Herabsetzung um 2.563,98 DM. In dieser Höhe ist die\nKlage schon jetzt über die vom Land-gericht ausgesprochene\nKlageabweisung hinaus abzu-weisen.\n\n24\n\nDer Berechnung der Klageforderung und der von der Beklagten\nbegehrten Minderung legt der Senat das Gutachten des\nSachverständigen W. mit seinen verschiedenen mündlichen\nErläuterungen zugrunde, das seinerseits auf dem im\nBeweissicherungsverfah-ren erstatten Gutachten des Sachverständigen\nP. beruht. Der Senat hält es für ausgeschlossen, zum jetzigen\nZeitpunkt noch zuverlässige Feststellungen über die des\nSachverständigen W. hinaus treffen zu können. Es nicht zu erkennen,\ndaß eine erneute Begutachtung zu zuverlässigeren Ergebnissen führen\nkönnte. Soweit sich Abweichungen ergeben, werden diese im folgenden\ndargelegt.\n\n25\n\na)\n\n26\n\nDer Wert der erbrachten Leistungen für die Abbruch-arbeiten ist\nmit dem Sachverständigen W. auf 3.330,00 DM festzusetzen, was im\nübrigen die Kläge-rin in der Anschlußberufung auch nicht\nbeanstandet hat.\n\n27\n\nb)\n\n28\n\nDer Wert der von der Klägerin erbrachten Mauerar-beiten beträgt\nauf der Grundlage des Gutachtens W. 7.262,00 DM. Die Abweichung von\ndem Gutach-ten beruht darauf, daß der Senat die Abzüge für den\nBitumenanstrich und den Estrich in Höhe von 1.600,00 DM + 1.280,00\nDM nicht vorgenommen hat. Insoweit handele es sich tatsächlich um\nLeistungen, die die Klägerin zwar erbracht hat, die aber mangelhaft\nsein sollen. Weil das Landgericht diese Frage in diesem\nZusammenhang erörtert hat, nimmt der Senat auch an dieser Stelle\ndazu Stellung. Er hält es nicht für erwiesen, daß es sich insoweit\num einen Mangel der Leistung der Klägerin handelt. Schon das\nLandgericht hat es nur als \"naheliegend\" angesehen, daß ein\nWassereinbruch im Juli 1990 auf eine mangelhafte Verlegung der\nsogenannten Elefantenhaut zurückzuführen sei. Die steht jedoch\nnicht fest und erscheint umso zweifelhafter, als die Fundamente und\ndie aufstehenden Mauern nur abgedichtet werden sollten. Gerade die\nRißbildungen im Treppenbereich zeigen hier Schwachstellen, die\nnicht zu Lasten der Klägerin gehen. Es ist nicht auszuschließen,\ndaß auftretende Feuchtigkeit eher auf das Renovierungsgrundkonzept\nals auf mangelhaf-te Arbeit der Klägerin zurückgehen. Zieht man\ndem-zufolge die beiden oben genannten Teilbeträge von der\nBerechnung des Sachverständigen W. ab, dann ergibt sich als\nWerklohn der Klägerin ein Betrag von 7.262,00 DM.\n\n29\n\nc)\n\n30\n\nDer Wert der geleisteten Tischler- und Innausbauar-beiten ist im\nAnschluß an das Gutachten W. auf 46.518,00 DM festzusetzen. Mit dem\nLandgericht sind hier vom Angebotspreis 19.422,00 DM abzusetzen.\nDemgegenüber hat die Klägerin nur den Abzug für die Arbeiten an\nDecken und Wänden von 30 % beanstan-det, den die Sachverständigen\nvorgenommen haben, weil die erforderliche selbständige Wandschale\nzur Schalldämmung nicht vorhanden sei und das von der Klägerin\nangebrachte Holzgerüst deren Aufgabe nicht erfüllen könne. Die von\nder Klägerin aufgestellte Behauptung, die gewählte Ausführung sei\nmit dem Zeugen T. besprochen worden, ist in der Beweis-aufnahme\nnicht bestätigt worden.\n\n31\n\nd)\n\n32\n\nBei den Malerarbeiten ist mit dem Landgericht ein Abzug von\n12.024,00 DM zu machen. Soweit die Kläge-rin vorbringt, \"angesichts\nerheblicher Schätzungs-ungenauigkeiten\" sei der Abzug zu hoch\ngegriffen, ist dieser Einwand nicht hinreichend substantiiert\nworden. Demnach verbleibt für die geleistete Arbeit ein Betrag in\nHöhe von 4.976,00 DM.\n\n33\n\ne)\n\n34\n\nAuch bei den Klempner- und Installationsarbeiten verbleibt es\nbei dem vom Landgericht angenommenen Abzug von 8.490,00 DM von der\nAngebotssumme von 14.120,00 DM, so daß die geleisteten Arbeiten\neinen Wert von 5.630,00 DM haben. Die Klägerin hat hier nur\nbeanstandet, daß die angeblich unbrauchbare Gastherme nicht\nberücksichtigt worden sei. Der Zeuge F. -J. , der das Haus von der\nBeklagten erworben hat, hat jedoch bekundet, die Therme sei ein\n\"altes Hündchen\" gewesen, und sei nicht für das B. Stadtgas\nausgelegt gewesen. Der Installa-teur habe von einer Umrüstung der\nTherme abgesehen, eben weil sie schon zu alt gewesen sei. Es\nbesteht kein Anlaß, dem Zeugen nicht zu folgen. Im übrigen scheint\ndie Klägerin nach der Berufungsbegründung die Therme gegebenenfalls\nzurückhaben zu wollen. Dann mag sie von der Beklagten Herausgabe\nver-langen.\n\n35\n\nSoweit die Klägerin vorbringt, das Landgericht habe übersehen,\ndaß laut Nachtrag vom 19.09.1988 für die Lieferung der\nSanitärobjekte in der Farbe Manhattan ein Mehrpreis von 267,95 DM\nnetto vereinbart wor-den sei, ist dies unerheblich. Denn die\nBeklagte bestreitet, daß Gegenstände in dieser Farbe tat-sächlich\ngeliefert worden seien. Geeigneten Beweis hat die Klägerin in\ndiesem Zusammenhang nicht ange-treten.\n\n36\n\nf)\n\n37\n\nBei den Elektroarbeiten bleibt es bei dem vom Landgericht\nangenommenen Abzug von 1.675,00 DM vom Angebotspreis von 3.350,00\nDM, so daß 1.675,00 DM Werklohn verbleiben. Die Schätzung des\nLandgerichts ist gerechtfertigt, weil der Sachverständige P. bei\nseiner Vernehmung vor dem Landgericht geschätzt hat, daß die\nKlägerin etwa 40 bis 50 % ihrer Leistungen bezüglich der\nElektroarbeiten erbracht habe. Soweit die Klägerin behauptet hat,\ndie ausgeführte Art der Ringleitung sei mit dem Zeugen T.\nausdrücklich besprochen worden, hat sich dies in der Beweisaufnahme\nnicht bestätigt.\n\n38\n\ng)\n\n39\n\nSchließlich sind die ausgeführten Zusatzarbeiten auf der\nGrundlage des Sachverständigengutachtens mit 2.000,00 DM + 1.400,00\nDM, also mit 3.400,00 DM zu bewerten.\n\n40\n\nSoweit sich die Beklagten in ihrer Berufungsbegrün-dung gegen\ndie Ansätze des Sachverständigen W. zu a) - g) gewendet hat, vermag\nder Senat dem aus den eingangs (Seite 13 des Urteils) genannten\nGrün-den nicht zu folgen.\n\n41\n\nAus den oben unter a) bis g) genannten Einzelbeträ-gen ergibt\nsich eine Nettosumme von 72.791,00 DM. Das entspricht einem\nBruttobetrag von 82.981,74 DM.\n\n42\n\nHiervon sind zunächst gezahlte 57.000,00 DM abzu-setzen. Die\nBeklagte weist in der Berufungsbegrün-dung zu Recht darauf hin, daß\ndas Landgericht inso-weit eine Zahlung von 7.000,00 DM übersehen\nhabe. Es verbleibt somit zunächst ein Restbetrag von 25.981,74\nDM.\n\n43\n\nDieser Betrag ist aufgrund der der Werkleistung der Klägerin\nanhaftenden Mängel um 10.526,76 DM zu mindern. Hinsichtlich der\nBerechnung und Bewertung der Mängel schließt sich der Senat\ngrundsätzlich den Ausführungen unter VIII des landgerichtlichen\nUrteils an. Soweit die Klägerin sich demgegenüber auf den\nvertraglichen Gewährleistungsausschluß und das Fehlen der\ngesetzlichen Voraussetzungen des § 634 BGB berufen hat, kann dem\nnicht gefolgt werden, wie oben im einzelnen dargelegt worden ist.\nAußer Ansatz bleiben muß allerdings der Betrag in Höhe von 5.370,00\nDM (Ziffer VIII 5 des landgerichtlichen Urteils). Es handelt sich\nhier um die Kosten der Mängelbeseitigung aufgrund angeblich\nmangelhafter Isolierung im Kellergeschoß. Wie oben ausgeführt\nworden ist, kann der Klägerin insoweit eine mangelhafte\nWerkleistung nicht angelastet werden, so daß auch keine Minderung\ngerechtfertigt ist.\n\n44\n\nDie Auführungen der Beklagten in der Berufungsbe-gründung\nrechtfertigen im übrigen keine Erhöhung des Minderungsbetrages. Die\nBeklagte beschränkt sich im wesentlichen darauf, Einwendungen gegen\ndas Gutachten des Sachverständigen W. aus der ersten Instanz zu\nwiederholen. Wie bereits eingangs ausgeführt, hält der Senat das\nvorliegende Gutach-ten aber für hinreichend beweiskräftig und\nkönnte von einer erneuten Begutachtung keine zuverlässigen\nabweichenden Erkenntnisse erwarten.\n\n45\n\nHiernach vermindert sich der Minderungsbetrag des Landgerichts\nvon 14.604,00 DM um 5.370,00 DM auf 9.234,00 DM. Die Beklagte macht\naber zu Recht geltend, daß bei einer Berechnung der Minderung auf\nder Grundlage von Mängelbeseitigungskosten - diese Berechnungsweise\nentspricht zwar nicht dem Gesetz (§ 634 Abs. 4 i.V.m. § 472 Abs. 1\nBGB), ist aber in vergleichbaren Fällen durchweg üblich (vgl.\nPalandt-Putzo a.a.O. § 472 Rdnr. 8) - die Mehrwertsteuer zugesetzt\nwerden müsse. Denn wenn dem Bruttowerklohn der Klägerin die\nMängelbeseiti-gungskosten gegenübergestellt werden, müssen diese\nihrerseits brutto berechnet werden. Das ergibt hier einen Betrag\nvon insgesamt 10.526,76 DM. Dieser ist von der oben erwähnten\nZwischensumme in Höhe von 25.981,74 DM abzusetzen, so daß 15.454,98\nDM ver-bleiben, die der Klägerin allenfalls noch zustehen.\nEntgangenen Gewinn kann sie zusätzlich nicht ver-langen, wie sich\naus den vorangegangenen Ausführun-gen ergibt.\n\n46\n\nEine abschließende Entscheidung über den noch of-fenstehenden\nTeil der Klage und die Widerklage ist erst möglich, wenn geklärt\nist, ob der Beklagten ein Schaden entstanden ist, weil die Klägerin\ndas Bauvorhaben vertragswidrig vorzeitig beendet hat. Insoweit wird\nauf den heute verkündeten Beweisbe-schluß Bezug genommen.\n\n47\n\nDie Kostenentscheidung bleibt ebenfalls dem Schluß-urteil\nvorbehalten.\n\n48\n\nWert der Beschwer der Klägerin: 25.918,98 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314510","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-18/19-u-106-91","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 643","ref_norm":"643","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 472","ref_norm":"472","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314510","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314510","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-18/19-u-106-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314510","retrieved":"2026-07-09 03:46:30.781429+00:00"}}