{"status":"available","doknr":"OLD314517","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:0915.22U78.92.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-09-15","aktenzeichen":"22 U 78/92","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.1992 verkündete Schlußurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Langerichts Aachen - 42 O 105/91 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 18.257,35 DM nebst 5 % Zinsen aus 12.246,10 DM vom 11.09.1990 bis 31.03.1991 und aus 18.257,35 DM seit dem 01.04.1991 zu zahlen.\n\nIm übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht tragen der Kläger zu 3/8 und die Beklagte zu 5/8.\n\n \n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 4/5 und er Beklagten zu 1/5 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie Rechtsmittel der Parteien sind zulässig. In der Sache hat\njedoch nur die Berufung des Klägers - teilweise - Erfolg.\n\n3\n\nA. Zur Berufung des Klägers\n\n4\n\nHinsichtlich des Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus dem\nAuftrag vom 18.12.1989 führt die Berufung lediglich zu einer\nÄnderung des Zinsausspruchs, während hinsichtlich des Auftrags vom\n19.04.1990 das über den nicht angegriffenen Betrag von 546,10 DM\nhinausgehende Schadensersatzbegehren der Beklagten insgesamt\nabzuweisen war.\n\n5\n\n1. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagten\naus dem Auftrag vom 18.12.1989 ein Schadensersatzanspruch wegen\nNichterfüllung in Höhe von 17.711,25 DM zusteht (§ 326 BGB).\n\n6\n\nMaßgebliche Lieferzeit für diesen Auftrag war die 9./10.\nKalenderwoche des Jahres 1990, also spätestens der 11.03.1990. Ob\nursprünglich die in dem Auftragsangebot der Beklagten vom\n18.12.1989 erwähnte Lieferzeit von 6 - 8 Wochen nach Freigabe\nvereinbart worden war, ist fraglich, da der Kläger bis zu der\nFreigabeerklärung der Beklagten vom 24.01.1990, in der sie nunmehr\ndie Lieferzeit auf die 9. Kalenderwoche präzisierte, den Auftrag\nnoch nicht schriftlich bestätigt hatte. Diese Frage kann jedoch\noffen bleiben; denn dem Kläger ist jedenfalls mit dem Schreiben vom\n24.01.1990 eine Änderung der ursprünglich genannten Lieferzeit\nangetragen worden, auf die der Kläger in seiner anschließenden\nAuftragsbestätigung vom 31.01.1990 mit der Maßgabe eingegangen ist,\ndaß die Ware laut Bestätigung des Lieferwerks in der 9./10.\nKalenderwoche in B. eintreffen werde. Dieses Änderungsbegehren des\nKlägers hat die Beklagte, wie ihr weiteres Festhalten an dem\nAuftrag zeigt, schlüssig angenommen (§ 151 BGB). Damit war die 10.\nKalenderwoche als spätester Lieferzeitpunkt vereinbart. Der Einwand\ndes Klägers, in seiner Auftragsbestätigung vom 31.01.1990 sei\nlediglich die voraussichtliche Ankunftszeit der Ware in B., nicht\naber ein verbindlicher Liefertermin angegeben worden, geht fehl.\nSeine Auftragsbestätigung knüpfte an das Schreiben der Beklagten\nvom 24.01.1990 mit dem Liefertermin 9. Kalenderwoche an, so daß\nseine Mitteilung über das Eintreffen der Ware in der 9./10.\nKalenderwoche aus der Sicht der Beklagten nur als die - wenn auch\num eine Woche verlängerte - Lieferzeit verstanden werden konnte.\nAndernfalls hätte der Kläger seine Auftragsbestätigung mit einer\neindeutigen Einschränkung versehen müssen, was jedoch nicht\ngeschehen ist. Aus den gleichen Gründen kann sich der Kläger auch\nnicht darauf berufen, daß nach der Ankunft der Ware in B. noch\nweiterer Zeitaufwand für Ausladung, Zollformalitäten usw. benötigt\nworden wäre. Dies war vielmehr innerhalb der Lieferzeit, also bis\nzum Ende der 10. Kalenderwoche, zu erledigen und hätte im übrigen,\nselbst wenn die Sendung erst am letzten Tag der 10. Kalenderwoche\nin B. eingetroffen wäre, auch bei dem vom Kläger behaupteten\nZeitaufwand noch vor der erst mehrere Tage später gesetzten\nNachfrist geschehen können.\n\n7\n\nDa die Lieferzeit kalendermäßig bestimmt war, kam der Kläger mit\nAblauf der 10. Kalenderwoche ohne weitere Mahnung der Beklagten in\nVerzug (§ 284 Abs. 2 BGB). Die von der Beklagten mit Telex vom\n14.03.1990 gesetzte Nachfrist bis zum 16.03.1990 war zwar kurz,\naber nach den Umständen nicht unangemessen. Denn der Kläger wußte\nvon dem Weiterverkauf der Ware an einen Abnehmer der Beklagten, ihm\nwar ferner zumindest durch das Mahnschreiben der Beklagten vom\n27.02.1990 die Dringlichkeit der Lieferung bekannt und er befand\nsich bei Beginn der Nachfrist bereits seit mehreren Tagen in\nVerzug. Aber selbst wenn entsprechend der Auffassung des Klägers\nnur eine Nachfrist von mindestens 1 Woche angemessen gewesen wäre,\nhätte dies nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, da die Ware\nauch nach Ablauf einer solchen Wochenfrist noch überfällig gewesen\nwäre. Der Kläger hat nicht einmal vortragen können, daß die Ware\nnoch zu einem späteren Zeitpunkt in B. angekommen ist oder daß sie\nüberhaupt auf den Weg gebracht worden war. Im übrigen hätte die\nBeklagte im vorliegenden Fall auch von der Bestimmung einer\nNachfrist absehen können; denn eine Nachfrist ist gemäß § 326 Abs.\n2 BGB regelmäßig entbehrlich, wenn der Gläubiger infolge des\nVerzugs die zu liefernde Ware nicht mehr an seinen Abnehmer\nweiterveräußern kann (PalandtHeinrichs, BGB, 51. Auflage, § 326\nRand-Nr. 21 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Hier hatte die\nFirma C. ihrerseits der Beklagten eine Nachfrist zur Lieferung bis\nzum 16.03.1990 gesetzt, nach deren fruchtlosem Ablauf eine\nWeiterveräußerung an die Firma C. nicht mehr in Betracht kam und\ndamit auch das Interesse der Beklagten an einer Vertragserfüllung\ndurch den Kläger entfiel.\n\n8\n\nDer Kläger hat gemäß § 326 Abs. 1 BGB das Erfüllungsinteresse zu\nersetzen, also die Beklagte so zu stellen, als wenn der Auftrag vom\n18.12.1989 ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Dann hätte die\nBeklagte durch die Weiterveräußerung an die Firma C. einen Gewinn\nvon 11.700,00 DM erzielt. Dieser Gewinnausfall ist zu ersetzen. Auf\ndie zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug\ngenommen.\n\n9\n\nErsparte Aufwendungen, die den Nichterfüllungsschaden mindern\nkönnen, sind nicht ersichtlich. Die Gemeinkosten eines Unternehmens\nwerden durch den Ausfall eines einzelnen Auftrags regelmäßig nicht\nberührt. Soweit der Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft mit dem\nAbnehmer auch der Deckung der Gemeinkosten dient, müssen bei\nNichterfüllung des Vertrags die Gemeinkosten ebenfalls aus dem\ngemäß § 326 BGB zu ersetzenden Gewinnausfall bestritten werden\nkönnen. Transportkosten sind im vorliegenden Fall nicht erspart\nworden, da die Kosten des Weitertransports von B. nicht von der\nBeklagten, sondern von der Firma C. zu tragen gewesen wären, mit\nder die Beklagte die Lieferklausel \"F.\" vereinbart hatte. Ebenso\ngeht die Annahme des Klägers fehl, die Beklagte müsse bei der\nSchadensberechnung alle bis zur Verbringung der Ware an Bord (in\nB.) entstandenen Kosten abziehen. Nach dem Inhalt der von den\nParteien vereinbarten FOB-Klausel (vgl. Abdruck der \"Incoterms\" bei\nBaumbach-Duden, HGB, 28. Auflage, unter Nr. 6) waren diese Kosten\nvielmehr vom Kläger als Verkäufer zu tragen. Sonstige Nebenkosten\nwie Telefonund Telefaxgebühren oder Porti, die wegen der\nNichtlieferung erspart worden sein könnten, sind weder vorgetragen\nnoch erkennbar, zumal solche Aufwendungen bei Lieferungsverzug auch\nfür Mahnungen, Fristsetzungen usw. zu entstehen pflegen. Es fehlen\ndeshalb auch Anhaltspunkte, insoweit einen Betrag ersparter\nNebenkosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.\n\n10\n\nDa der Kläger die Beklagte so zu stellen hat, als wäre\nordnungsgemäß erfüllt worden, muß er ihr auch die 5.725,00 DM\nersetzen, welche die Beklagte aufgrund des in dem Verfahren 22 O\n149/90 LG Aachen ergangenen Urteils als Ersatz des\nNichterfüllungsschadens an ihre Abnehmerin, die Firma C., gezahlt\nhat. Gleiches gilt hinsichtlich der auf die Urteilssumme gezahlten\nZinsen von 286,25 DM, so daß insgesamt ein an die Firma C.\ngezahlter Betrag von 6.011,25 DM zu ersetzen ist. Zwar hätte die\nBeklagte, wenn sie sofort nach Eingang der Klage der Firma C.\nzumindest die Mehrkosten des Deckungskaufs gezahlt hätte, den\nZinsanspruch der Firma Z. geringer halten können. Jedoch hätte sich\ndadurch der vom Kläger an die Beklagte zu entrichtende Zinsbetrag\nletztlich nicht vermindert, da sich dann der bis dahin bezüglich\nder Mehrkosten der Firma C. bestehende unverzinsliche\nFreistellungsanspruch gegen den Kläger in einen verzinslichen\nGeldanspruch gewandelt hätte, wodurch ein entsprechender Zinsbetrag\nentstanden wäre.\n\n11\n\nInsgesamt hat danach der Kläger aus der Nichterfüllung des\nAuftrags vom 18.12.1989 folgenden Schadensersatz zu zahlen:\n\n12\n\nGewinnausfall 11.700,00 DM Ersatzleistung an Firma C. 6.011,25\nDM Summe 17.711,25 DM\n\n13\n\nDieser Betrag ist gemäß §§ 352, 353 HGB wie zuerkannt zu\nverzinsen. Dabei war allerdings der Zinsausspruch des Landgerichts\ninsoweit einzuschränken, als für den an die Firma C. gezahlten\nBetrag von 6.011,25 DM erst vom Zeitpunkt dieser Zahlung an Zinsen\nzu entrichten sind, da vorher insoweit nur ein unverzinslicher\nFreistellungsanspruch bestand. Der Senat geht davon aus, daß die\nnach Rechtskraft des Urteils vom 20.02.1991 in dem Verfahren 42 O\n149/90 geleistete Zahlung der Beklagten spätestens am 01.04.1991\nbei der Firma C. eingegangen ist.\n\n14\n\n2. Aus dem Auftrag vom 19.04.1990 steht der Beklagten ein über\nden vom Kläger akzeptierten Betrag von 546,10 DM hinausgehender\nSchadensersatzanspruch nicht zu. Zwar sind, wie der Kläger jetzt\nnicht mehr bestreitet, auch wegen der Nichterfüllung des Auftrags\nvom 19.04.1990 die Voraussetzungen des § 326 BGB erfüllt. Die\nBeklagte hat jedoch nicht bewiesen, daß ihr über die mit 546,10 DM\nbezifferten Mehrkosten ihrer Deckungskäufe ein weiterer Schaden\nentstanden ist.\n\n15\n\nSoweit das Landgericht einen über 546,10 DM hinausgehenden\nSchaden errechnet hat, kann dem Urteil nicht gefolgt werden. Die\nlandgerichtliche Schadensberechnung beruht darauf, daß aus den\nunterschiedlichen Einkaufspreisen für die einzelnen Bestandteile\nder mit der Abnehmerfirma vereinbarten Lieferung ein (fiktiver)\nPauschaleinkaufspreis pro Tonne gebildet worden ist, wobei für die\nvon dritter Seite gekauften 5 Tonnen Mahlkugeln mit 20 mm\nDurchmesser nicht der tatsächliche Preis des Drittlieferanten,\nsondern ein vom Kläger genannter mutmaßlicher Preis zugrunde gelegt\nwurde. Dem kann so nicht gefolgt werden. Um den Gewinnausfall der\nBeklagten errechnen zu können, hätte vielmehr von den tatsächlichen\nEinkaufspreisen und den von der Abnehmerin der Beklagten für die\nTeillieferung tatsächlich gezahlten Verkaufserlösen ausgegangen\nwerden müssen, die aber in erster Instanz noch nicht bzw. nicht\nvollständig vorgetragen waren. Auf Hinweis des Senats hat die\nBeklagte zwar diese Angaben im Berufungsverfahren nachgeholt und\nmit einer neuen Schadensberechnung verbunden; ihre Preisangaben\nsind jedoch vom Kläger mit dem ihm insoweit nachgelassenen\nSchriftsatz vom 27.07.1992 bestritten worden. Die von der Beklagten\nzum Beleg ihrer Angaben vorgelegte Durchschrift einer Rechnung vom\n10.07.1990 an ihre Abnehmerfirma und die weitere Kopie einer\nEinkaufsrechnung vom 19.06.1990 begründen keinen Beweis für die\ninhaltliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben (vgl. § 416\nZPO). Weitere Beweise hat die insoweit beweispflichtige Beklagte\nersichtlich nicht, wie der Prozeßverlauf zeigt, so daß sie für\neinen höheren Schaden als 546,10 DM beweisfällig geblieben ist und\ndie Urteilssumme des Landgerichts auf 18.257,35 DM (17.711,25 DM +\n546,10 DM) herabzusetzen war.\n\n16\n\nB. Zur Anschlußberufung der Beklagten\n\n17\n\nDie Beklagte hat ihre Anschlußberufung bedingt eingelegt,\nnämlich vom Erfolg der Berufung des Klägers abhängig gemacht. Diese\nBedingung ist in Höhe eines Betrags von 2.151,00 DM, um den die\nUrteilssumme des Landgerichts gekürzt worden ist, eingetreten, so\ndaß in diesem Umfang über die Anschlußberufung zu entscheiden\nwar.\n\n18\n\nIn der Sache hat die Anschlußberufung keinen Erfolg, weil der\nmit ihr begehrte Ersatz des Kostenaufwands der Beklagten aus ihrem\nVorprozeß mit der Firma C. vom Landgericht mit zutreffenden\nErwägungen abgewiesen worden ist. Da ihre Schadensersatzpflicht\ngegenüber der Firma C. eindeutig war, hätte die Beklagte die\nMehrkosten des Deckungskaufs der Firma C. ohne gerichtliche\nAuseinandersetzung ersetzen müssen. Die unnötigerweise in Kauf\ngenommenen Verfahrenskosten zählen deshalb nicht mehr zum adäquat\nverursachten Schaden. Dies gilt auch für die Kosten einer\nvorprozessualen anwaltlichen Beratung der Beklagten. Im übrigen war\ndie Beklagte auch im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht\ngegenüber dem Kläger gehalten, Verfahrenskosten bzw. anwaltliche\nBeratungskosten, die nach der eindeutigen Rechtslage unnötig waren,\nzu vermeiden.\n\n19\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung\nüber die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713\nZPO.\n\n20\n\nDie Ausführungen des Klägers in seinem nach Schluß der\nmündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 27.07.1992 zur\nQualität der von der belgischen Firma M. an die Fa. C. gelieferten\nCylpebs sind nicht mehr von dem eingeräumten Schriftsatznachlaß\ngedeckt und geben im übrigen auch nach ihrem Inhalt keinen Anlaß zu\neiner anderen Entscheidung oder zu einer Wiedereröffnung der\nmündlichen Verhandlung. Nicht nur bei der Firma M., sondern auch\nbeim Kläger waren gegossene Cylpebs bestellt worden (vgl. Auftrag\nder Beklagten vom 08.12.1989, Blatt 28 d. A. und Auftrag der Fa. C.\nvom 16.03.1990, Bl. 25 d. BeiA.). Daß die Cylpebs der Firma M.\nanders als die beim Kläger georderten Cylpebs einen Chromanteil von\n12 % aufwiesen, geht aus den Kaufunterlagen nicht hervor. Im\nübrigen wird vom Kläger auch nicht behauptet, daß der angebliche\nChromanteil der Beklagten oder der Firma C. bekannt oder\nrechtzeitig erkennbar war, was aber Voraussetzung für einen Verstoß\ngegen Schadensminderungspflichten wäre.\n\n21\n\nDer Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt\n22.013,25 DM festgesetzt, nämlich 1. für die Berufung auf 19.862,25\nDM (Differenz zwischen der Urteilssumme des Landgerichts und dem\nvom Kläger nicht angegriffenen Teilbetrag von 546,10 DM), 2. für\ndie Anschlußberufung auf 2.151,00 DM (Differenz zwischen der\nUrteilssumme des Landgerichts und der Urteilssumme des Senats).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314517","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-15/22-u-78-92","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 416","ref_norm":"416","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 151","ref_norm":"151","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314517","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314517","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-09-15/22-u-78-92","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314517","retrieved":"2026-07-09 03:46:31.406210+00:00"}}