{"status":"available","doknr":"OLD314578","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:0701.13U293.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-07-01","aktenzeichen":"13 U 293/91","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDer Kläger ist Konkursverwalter über\ndas Vermögen der Firma G. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH &\nCo. KG. Die KG (im folgenden auch Gemeinschuldnerin genannt) ist\ndurch Betriebsaufspal-tung aus der Beklagten zu 1), der Firma G. ,\nK. , S. H. , T. , I. - und S. her-vorgegangen. Die Beklagten zu 2),\n3) und 4) sind Ge-sellschafter der Beklagten zu 1), außerdem\nGeschäfts-führer und Gesellschafter der Komplementärin der KG, der\nG. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH, und Kommanditisten der KG.\nNach dem Gesellschaftsvertrag der KG vom 30.06.1982 übernahm der\nBeklagte zu 2) eine Hafteinlage von DM 150.000,00 und die Beklagten\nzu 3) und 4) von jeweils DM 75.000,00. Im einzelnen lautete die\nRegelung in § 3 des Vertrages wie folgt:\n\n3\n\n \n\n4\n\n\"§ 3 Festkapital,\nKapitalbeteiligung\n\n5\n\n \n\n6\n\n1. Das Festkapital der Gesellschaft\nbeträgt DM 3OO.OOO,-.\n\n7\n\n \n\n8\n\n2. ....\n\n9\n\n \n\n10\n\n3. Die Kommanditeinlagen sind zugleich\ndie Hafteinlagen.\n\n11\n\n \n\n12\n\n4. Die Gesellschafter erbringen ihre\nEinlage durch Einbringung sämtlicher Aktiven und Pas-siven der\noffenen Handelsgesellschaft in Firma G. , K. , S. H. , T. , I. -\nund S. mit Sitz in W. gemäß Schlußbilanz per 31.12.1981 - mit\nAusnahme des bisher betrieblich genutzten Grundbesitzes und der\nGroßgeräte laut Anlage zu diesem Vertrag -, deren Buchwerte\nfortgeführt werden.\n\n13\n\n \n\n14\n\nEin etwaiger Mehr- oder Minderbetrag\nwird über Darlehenskonten gebucht.\"\n\n15\n\n \n\n16\n\nZu den Aktiven der Beklagten zu 1)\ngehörte ein Festgeldkonto in Höhe von DM 41O.955,55, welches\nletztendlich nicht in die Gemeinschuldnerin einge-bracht wurde.\n\n17\n\n \n\n18\n\nGemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages\nsollte die ordentliche Gesellschafterversammlung in den ersten neun\nMonaten eines jeden Geschäftsjahres stattfin-den. In § 5 Abs. 2 und\n3 des Gesellschaftsvertrages war geregelt:\n\n19\n\n \n\n20\n\n\"1. ...\n\n21\n\n \n\n22\n\n2. die Gesellschafterversammlungen\nwerden schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung einberufen. Das\nSchreiben ist mindestens zwei Wochen vor dem Termin per\nEinschreiben zur Post zu geben oder gegen Quittung zu übergeben.\nDie Komplementärin oder jeder Gesellschafter ist zur Einberufung\nberechtigt. Die Gesellschafter-versammlung findet grundsätzlich am\nSitz der Gesellschaft statt.\n\n23\n\n \n\n24\n\n3. Die Gesellschafterversammlung ist\nbeschluß-fähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist.\n\n25\n\n \n\n26\n\n4. - 5. ...\"\n\n27\n\n \n\n28\n\n§ 6 des Gesellschaftsvertrages\nbeinhaltete für die Gesellschafterbeschlüsse unter anderem\nfolgendes:\n\n29\n\n \n\n30\n\n\"§ 6 Gesellschafterbeschlüsse\n\n31\n\n \n\n32\n\n1. Gesellschafterbeschlüsse werden mit\neinfa-cher Mehrheit der in der Gesellschafterversamm-lung\nabgegebenen Stimmen gefaßt, soweit das Gesetz oder dieser Vertrag\nnicht zwingend etwas anderes bestimmt. Änderungen des\nGesellschafts-vertrages müssen mit einer Mehrheit von 75 % der\nabgegebenen Stimmen beschlossen werden, so-fern in diesem Vertrag\nnichts Abweichendes be-stimmt ist.\n\n33\n\n \n\n34\n\n2. Gesellschafterbeschlüsse - mit\nAusnahme über Änderungen des Gesellschaftsvertrages - können, wenn\nalle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind, auch\ntelefonisch, telegra-fisch, schriftlich oder mündlich ohne\nförmliche Gesellschafterversammlung gefaßt werden.\n\n35\n\n \n\n36\n\n3. ...\n\n37\n\n \n\n38\n\n4. Die Gesellschafterbeschlüsse, auch\ndie formlos gefaßten, sind zu protokollieren und den\nGesellschaftern unverzüglich in Kopie zuzu-senden oder zu übergeben\nund von allen Gesell-schaftern zu unterzeichnen.\n\n39\n\n \n\n40\n\n5. ...\"\n\n41\n\n \n\n42\n\nSchließlich lautete § 12 des\nGesellschaftsvertrages u.a. wie folgt:\n\n43\n\n \n\n44\n\n\"§ 12 Dauer der Gesellschaft,\nKündigung\n\n45\n\n \n\n46\n\n1. Die Mitgliedschaft in der\nGesellschaft kann mit sechsmonatiger Frist, erstmals zum\n31.12.1983, sodann zum Schluß eines jeden Ge-schäftsjahres\ngekündigt werden. Die Kündigung ist der Komplementärin gegenüber\ndurch einge-schriebenen Brief, der spätestens bis zum 3O.6. zur\nPost zu geben ist, auszusprechen. Als Kündigung der Mitgliedschaft\nan dieser Gesell-schaft gilt auch die Kündigung des\nGeschäfts-anteils an der Komplementärin und/oder die Kün-digung der\nBeteiligung an der offenen Handels-gesellschaft in Firma G. , K. ,\nS. , H. , T. , I. - und S. .\n\n47\n\n \n\n48\n\n2. Liegt ein wichtiger Grund vor, der\nnach § 133 HGB zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde,\nso kann der berechtigte Ge-sellschafter die Mitgliedschaft an der\nGesell-schaft fristlos kündigen. Die Auflösungsklage ist\nausgeschlossen.\n\n49\n\n \n\n50\n\n3. Durch die Kündigung wird die\nGesellschaft nicht aufgelöst. Der kündigende Gesellschafter\nscheidet aus der Gesellschaft aus. Das gleiche gilt, wenn ein\nGläubiger eines Gesellschafters die Gesellschaft kündigt.\n\n51\n\n \n\n52\n\nHat ein Gesellschafter das\nKündigungsrecht nach Abs. 1 ausgeübt, so sind der/die übrige (n)\nGe-sellschafter berechtigt, innerhalb einer Frist von vier Wochen\nseit Zugang der ersten Kündi-gung bei der Komplementärin ebenfalls\nzu kün-digen.\n\n53\n\n \n\n54\n\n§ 15 Abfindung\n\n55\n\n \n\n56\n\n1. Scheidet ein Gesellschafter aus der\nGesell-schaft aus, so erhält er eine Abfindung.\n\n57\n\n \n\n58\n\n2. - 6. ....\n\n59\n\n \n\n60\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des\nGesellschafts-vertrages vom 3O.6.1982 wird auf die Anlage K 3 zur\nKlageschrift (Anlageordner zur Klage vom 2.7.199O) verwiesen.\n\n61\n\n \n\n62\n\nDie KG und die Beklagte zu 1) schlossen\nam 23.12.1982 einen Pachtvertrag, wonach die Beklagte zu 1) der KG\nam 1.1.1983 das aus Immobilien beste-hende Anlagevermögen sowie\nGroßgeräte pachtweise zur Verfügung stellte. Vereinbart war ein\nmonat-licher Pachtzins in Höhe von DM 16.5OO,-. In § 3 Ziff. 2 b\ndes Pachtvertrages ist eine Neufestset-zung des Pachtzinses bei\nNeubeschaffung von Großge-räten durch die oHG vorgesehen. Die\nPachtdauer war gemäß § 2 des Pachtvertrages wie folgt geregelt:\n\n63\n\n \n\n64\n\n\"§ 2 Pachtdauer\n\n65\n\n \n\n66\n\n1. Der Pachtvertrag beginnt am 1.1.1983\nund en-det am 31.12.1987.\n\n67\n\n \n\n68\n\n2. Der Pachtvertrag verlängert sich um\njeweils drei Jahre, wenn er nicht spätestens sechs Mo-nate vor\nseinem Ablauf von einem der Vertrags-partner durch eingeschriebenen\nBrief gekündigt wird.\n\n69\n\n \n\n70\n\n3. Die oHG ist berechtigt, den\nPachtvertrag fristlos zu kündigen, wenn\n\n71\n\n \n\n72\n\na) die Pächterin mit der Zahlung einer\nPacht-zinsrate ganz oder teilweise länger als 14 Tage nach\nZahlungsaufforderung im Rückstand ist;\n\n73\n\n \n\n74\n\nb) ...\n\n75\n\n \n\n76\n\nc) ...\n\n77\n\n \n\n78\n\nd) die Pächterin in Vermögensverfall\ngerät oder aus sonstigen wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage\nist, den gepachteten Betrieb fortzu-führen.\n\n79\n\n \n\n80\n\ne) bis g) ...\n\n81\n\n \n\n82\n\nWird aus einem der genannten Gründe das\nPacht-verhältnis vorzeitig aufgelöst, so haftet die Pächterin der\noHG für den daraus entstandenen Schaden.\"\n\n83\n\n \n\n84\n\nIn den Jahren 1983 und 1984 kaufte die\nBeklagte zu 1) im Rahmen der vertraglichen Ersatz- und\nNeubeschaffung neue Großgeräte und stellte sie der KG zur\nVerfügung. Der Pachtzins wurde in den Jahren 1984 bis 1988\nkontinuierlich wie folgt herabge-setzt:\n\n85\n\n \n\n86\n\nAb 1.1.1984 15.OOO,-- DM\n\n87\n\n \n\n88\n\nab 1.1.1985 11.OOO,-- DM\n\n89\n\n \n\n90\n\nab 1.1.1986 6.OOO,-- DM\n\n91\n\n \n\n92\n\nab 1.1.1988 5.OOO,-- DM.\n\n93\n\n \n\n94\n\nVon 1983 bis 1987 zahlte die KG keine\nPachtzinsen. In den Jahren 1988 und 1989 erbrachte die KG insgesamt\nDM 47.77O,22 Pachtzinsen an die Beklagte zu 1). Die Leistungen\nerfolgten in der Weise, daß die KG für die Beklagte zu 1) Beträge\nverauslagte, die jeweils am Jahresende aufaddiert und gegen\nVerpflichtungen aus dem Pachtvertrag aufgerechnet wurden.\n\n95\n\n \n\n96\n\nÜber die Vermögen der KG und der\nKomplementär GmbH wurden am 3.7.1989 Konkursverfahren eröffnet.\nNach Konkurseröffnung wurden die gepachteten Großgeräte zum Preis\nvon DM 326.OOO,- netto veräußert. Ein Teilerlös von 226.OOO,-\nbehielt der Kläger, der restliche Erlös von DM 1OO.OOO,- wurde an\ndie Be-klagte zu 1) ausgezahlt.\n\n97\n\n \n\n98\n\nDie Beklagten zu 2), 3) und 4) haben\ndas Betriebs-grundstück in W. -B. am 1O.9.199O ver-äußert. Die\nErwerberin O. hat den Kaufpreis in Höhe von 1,4 Mio. DM gezahlt.\nBereits mit Schreiben vom 29.11.1987 hatte der Beklagte zu 2) eine\nKündi-gung seiner Mitgliedschaft erwähnt. Hier heißt es u.a. wie\nfolgt:\n\n99\n\n \n\n100\n\n\" ... Ihre Entscheidungsunwilligkeit\nund passi-ve Geschäftsführung in Hinsicht der Erhaltung des\nbezüglich Liquidität stark angeschlagenen Unternehmens, ist für\nmich nicht mehr länger tragbar, da Sie die Existenz vieler\nArbeits-plätze und damit auch meinen bedrohen.\n\n101\n\n \n\n102\n\n... Weiterhin ersuche ich Sie, in der\nFunk-tion des Hauptgesellschafters der Besitzgesell-schaft G. und\nV. , bis einschließlich Donnerstag, den 31.12.1987, eine\nschriftliche Erklärung mir gegenüber abzugeben, daß sie willens und\nin der Lage sind, kurzfristig einen angemessenen Geldbetrag aus\nihrem Privatvermö-gen der Besitzgesellschaft G. und V. zukommen zu\nlassen, um den Überschuldungsprozeß des Unternehmens zu hemmen.\n\n103\n\n \n\n104\n\nNach fristlosem Ablauf der oben\ngenannten Frist nehme ich von diesem Termin an das Kündigungs-recht\nnach § 12 c Abs. 2 des Gesellschaftsver-trages der\nKommanditgesellschaft in Anspruch und kündige hiermit meinen Anteil\nan sämtli-chen, mit Ihnen in gemeinsamen Besitz befindli-chen\nGesellschaften auf.\n\n105\n\n \n\n106\n\nDie Kreissparkasse K. wird im Januar\n1988 informiert, falls es zu einer fristlosen Kündi-gung\nmeinerseits kommen sollte. Ich werde dann meinen Verpflichtungen\ngegenüber der Bank nach-kommen. ....\"\n\n107\n\n \n\n108\n\nIn einem weiteren Schreiben vom\n8.12.1988/7.1.1989 ist unter anderem ausgeführt:\n\n109\n\n \n\n110\n\n\"... Wie Sie wissen, ist die\nKommanditgesell-schaft der Firma G. und V. , durch welche Gründe\nauch immer, seit langem über-schuldet. ...\n\n111\n\n \n\n112\n\nAls das Unternehmen vor einiger Zeit in\neine Zahlungsunfähigkeit geriet, war ich der einzige der drei\nGesellschafter, der über Bürgschaften und Kreditgabe\nKontenpfändungen abgewandt habe. Daß sie auch in dieser\nhöchstkritischen Situa-tion nicht bereit waren, durch entsprechende\nZahlungen den Firmenzusammenbruch aufzuhalten, macht mir deutlich,\ndaß eine erfolgreiche Zu-sammenarbeit mit Ihnen nicht mehr\ngewährleistet ist. Unzumutbar ist mir ohnehin seit langer Zeit der\nLiquiditätsschwund der Firma durch zu hohen Fremdkapitalanteil in\ndem Unternehmen. Ein Grund zur fristlosen Kündigung meinerseits im\nSinne des Gesellschaftsvertrages ist hiermit gegeben, ein Nachweis\nüber die Berechtigung der Kündigung ist von mir in der\nVergangenheit be-reits geführt. Somit teile ich Ihnen heute mit,\ndaß ich meine Gesellschaftsanteile an den drei Gesellschaften der\nFirma G. und V. zum 31.12.1988 aufkündige. ...\"\n\n113\n\n \n\n114\n\nDie Parteien streiten darüber, ob der\nBeklagte zu 2) aus den Gesellschaftsverhältnissen zum 31.12.1988\nausgeschieden ist. In der Gesellschaf-terversammlung vom 4.12.1988,\nan der der Beklagte zu 2) teilgenommen hat, ist beschlossen worden,\ndaß der Beklagte zu 2) die Leitung der Gesellschaft übernimmt.\nUnter dem 25.3.1991 hat der Beklagte zu 2) in der dem\nHandelsregister vorgelegten Gesell-schafterliste angegeben, er sei\ndurch Kündigung zum 31.12.1988 im Jahre 1989 nicht mehr\nGesellschafter der GmbH. Bei Konkurseröffnung war der Beklagte zu\n2) noch als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Lange\nnach dem 5./31.12.1988 hatte der Beklagte zu 2) eine beim\nHandelsregister vor-gelegte Gesellschafterliste unterschrieben, in\nder er selbst als Gesellschafter aufgeführt war.\n\n115\n\n \n\n116\n\nDer Kläger hat behauptet, die Beklagten\nzu 2) bis 4) hätten als Kommanditisten entgegen der\ngesell-schaftsvertraglichen Verpflichtung des § 3 Ziff. 4 des\nGesellschaftsvertrages ein der oHG gehörendes Festgeldkonto in Höhe\nvon DM 41O.955,55 bei der Be-triebsaufspaltung nicht in die KG\neingebracht. Das Schreiben vom 3O.3.1983, wonach das Festgeldkonto\nnicht in die jetzige Gemeinschuldnerin eingebracht werden solle,\nhabe zur Konkurseröffnung nicht exi-stiert.\n\n117\n\n \n\n118\n\nDer Kläger hat die Ansicht vertreten,\nein solcher Beschluß der Beklagten zu 2) bis 4) als\nGeschäfts-führer der Komplementär GmbH, das Festgeld in die oHG zu\nübernehmen, sei auch unwirksam.\n\n119\n\n \n\n120\n\nDer Kläger hat weiter behauptet, die KG\nsei von An-fang an überschuldet gewesen, jedenfalls aber seit Ende\n1987.\n\n121\n\n \n\n122\n\nEr ist der Ansicht gewesen, die\npachtweise Ge-brauchsüberlassung der Großgeräte und des\nBetriebs-grundstückes durch die Beklagte zu 1) erfülle die\nVoraussetzungen eines kapitalersetzenden Darlehens.\n\n123\n\n \n\n124\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n125\n\n \n\n126\n\n1. die Beklagten zu 2) bis 4) zu\nverurteilen, an den Kläger\n\n127\n\n \n\n128\n\na) der Beklagte zu 2) 15O.OOO,- DM\n\n129\n\n \n\n130\n\nb) der Beklagte zu 3) 75.OOO,- DM\n\n131\n\n \n\n132\n\nc) der Beklagte zu 4) 75.OOO,- DM\n\n133\n\n \n\n134\n\njeweils zuzüglich 4 % Zinsen seit\nRechtshängig-keit zu zahlen;\n\n135\n\n \n\n136\n\n2. Die Beklagten zu 2) bis 4) als\nGesamt-schulder zu verurteilen, an ihn 41O.995,55 DM zuzüglich 4 %\nZinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;\n\n137\n\n \n\n138\n\n3. festzustellen, daß der Beklagte zu\n1) keinen Anspruch an dem dem Kläger verbliebenen Teiler-lös in\nHöhe von 226.OOO,- DM aus der Verwertung ihr gehörender Baugeräte\nzusteht;\n\n139\n\n \n\n140\n\n4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,\nan ihn 1OO.OOO,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechts-hängigkeit zu\nzahlen;\n\n141\n\n \n\n142\n\n5. a) die Beklagten zu 2) bis 4) zu\nverurtei-len, ihm Auskunft über die Höhe des auf ihren jeweiligen\nBruchteilsanteil entfallenden Kauf-preiserlöses aus dem am\n1O.9.199O an Frau P. O. verkauften Grundstück I. , eingetragen im\nGrundbuch von B. , Amtsge-richt B. , Blatt O972 zu erteilen;\n\n143\n\n \n\n144\n\nb) die Beklagten zu 2) bis 4) zu\nverurteilen, ihren anteiligen Kaufpreiserlös an den Kläger\nzuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;\n\n145\n\n \n\n146\n\n6. Die Beklagten zu 1) bis 4) als\nGesamtschuld-ner zu verurteilen, an ihn 47.77O,22 DM nebst 4 %\nZinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;\n\n147\n\n \n\n148\n\n7. festzustellen, daß die Beklagte zu\n1) aus dem Pachtvertrag vom 23.12.1982 keine Ansprüche gegen den\nKläger geltend machen kann;\n\n149\n\n \n\n150\n\nhilfsweise:\n\n151\n\n \n\n152\n\n8. festzustellen, daß der Beklagten zu\n1) keinen Anspruch auf Zahlung des Teilerlöses von 226.OOO,- DM\nzusteht, solange nicht unter Verwendung der vom Kläger gezogenen\nund zukünf-tigen Zinsen hieraus alle Konkursgläubiger be-friedigt\nsind;\n\n153\n\n \n\n154\n\n9. festzustellen, daß der Beklagten zu\n1) kein Anspruch auf Zahlung der vom Kläger aus dem Teilerlös von\n226.OOO,- DM gezogenen und zukünftigen Zinsen zusteht, solange\nnicht unter Verwendung der Zinsen alle Konkursgläubiger be-friedigt\nsind;\n\n155\n\n \n\n156\n\n1O. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,\nan ihn die aus dem Teilerlös von 1OO.OOO,- DM gezo-genen und\nzukünftigen Zinsen nach Gutschrift solange zu zahlen, bis unter\nVerwendung dieser Zinsbeträge alle Konkursgläubiger befriedigt\nsind;\n\n157\n\n \n\n158\n\n11. die Beklagten zu 2) bis 4) zu\nverurteilen, an ihn die aus dem Kaufpreis für das Grundstück I. ,\neingetragenen im Grundbuch des Amtsgerichts B. von B. , Bl. O972,\nFlur 3 Flurstück 746 gezogenen und zukünftigen Zinsen nach\nGutschrift solange zu zahlen, bis unter Verwendung dieser\nZinsbeträge alle Kon-kursgläubiger befriedigt sind.\n\n159\n\n \n\n160\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n161\n\n \n\n162\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n163\n\n \n\n164\n\nSie haben die Ansicht vertreten,\naufgrund des am 3O.3.1983 gefaßten Beschlusses der Geschäfts-führer\nder GmbH, das Festgeldkonto in die oHG zu übernehmen, sei das\nFestgeld nicht Bestandteil der Pflichteinlage der Kommanditisten.\nDer Beschluß ha-be formlos gefaßt werden können.\n\n165\n\n \n\n166\n\nDie Beklagten haben behauptet, eine\nÜberschuldung der KG habe jedenfalls bis Mitte 1989 nicht\nvorge-legen.\n\n167\n\n \n\n168\n\nDer Beklagte zu 2) hat vorgetragen, er\nsei nach Kündigung der Gesellschafterverträge zum 31.12.1988 aus\nder KG, GmbH und oHG ausgeschieden.\n\n169\n\n \n\n170\n\nDie Beklagten sind der Ansicht gewesen,\ndie Voraus-setzungen für ein kapitalersetzendes Darlehen seien\nnicht erfüllt, jedenfalls könne der Kläger keinen Anspruch auf den\nSubstanzwert der von der oHG ver-pachteten Gegenstände geltend\nmachen.\n\n171\n\n \n\n172\n\nDie Beklagten haben die Aufrechnung mit\nihren Pachtzinsforderungen gegen die KG aus den Jahren 1983\nhilfsweise aus 1984 erklärt. Der Beklagte zu 2) rechnet zudem\nhilfsweise mit Pachtzinsforde-rungen bis 1989 in Höhe von insgesamt\nDM 679.783,18 sowie mit einer Forderung in Höhe von DM 42.755,76\nauf, die er aus einer Bürgschaftsleistung für die Komplementär GmbH\nherleitet.\n\n173\n\n \n\n174\n\nHilfsweise haben die Beklagten die\nAufrechnung er-klärt, mit ihren Ansprüchen auf Herausgabe des\nVer-kaufserlöses der Großgeräte. Sie haben gemeint, der Kläger sei\nungerechtfertigt um den Teilerlös in Hö-he von DM 226.OOO,-\nbereichert, da er ohne wirksame Zustimmung der Beklagten die Geräte\nverkauft habe und rechtswidrig als Vertreter der Beklagten\naufge-treten sei.\n\n175\n\n \n\n176\n\nDie 3. Kammer für Handelssachen des\nLandgerichts Köln hat durch am 24.1O.1991 verkündetes Teilurteil\nüber die Klageanträge zu 2) bis 11) entschieden. Bezüglich der\nAnträge zu 2), 5 a), 6) und 7) sowie der Hilfsanträge 8), 9), 1O)\nund 11) hat es der Klage zugesprochen sowie auch teilweise\nbezüglich des Klageantrags zu 3). Im übrigen hat es die Klage\nabgewiesen bis auf den Antrag zu 1), über den noch nicht\nentschieden ist.\n\n177\n\n \n\n178\n\nZur Begründung hat das Landgericht\nausgeführt, daß die Beklagten zu 2) bis 4) verpflichtet gewesen\nseien, das Festgeldguthaben der oHG in Höhe von 41O.995,55 DM in\ndie KG einzubringen. Ein wirksamer Gesellschafterbeschluß entgegen\n§ 3 Ziff. 4 des Ge-sellschaftsvertrages, das Festgeldguthaben nicht\nin die KG einzubringen, habe nicht vorgelegen. Erkenn-bar hätten\ndie Beklagten zu 2) bis 4) nicht als Gesellschafter der KG, sondern\nals Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gehandelt.\n\n179\n\n \n\n180\n\nDas Landgericht hat weiter\nfestgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Zahlung\ndes Teilerlöses in Höhe von 226.OOO,- DM sowie der von dem Kläger\naus diesem Erlös gezogenen und zukünftigen Nutzungen habe, solange\nnicht unter Verwendung der Zinsen die Konkursgläubiger befriedigt\nseien. Der Beklagten zu 1) stehe an den Großgeräten kein Ab- oder\nAussonderungsrecht zu. Die Gebrauchsüberlassung der Geräte an die\nKG habe kapitalersetzenden Charakter gehabt. Diese sei jedenfalls\nseit Ende 1987 überschuldet gewesen. Das Belassen der Großgeräte\nbei der KG komme einer Dar-lehensgewährung im Sinne von § 32 a Abs.\n1, 3 GmbHG unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gleich. Die\nBeklagte zu 1) hätte nämlich den Pachtvertrag im Zeitpunkt der\nÜberschuldung kündigen können. Das Stillhalten in der Krise sei\nnicht nur vorüberge-hend erfolgt. Rechtsfolge sei, daß das\nNutzungs-recht in die Konkursmasse falle. Das Eigentum ver-bleibe\nallerdings bei der Beklagten zu 1) und damit auch der Substanzwert.\nDa nach dem Verkauf eine Nutzung der Geräte nicht mehr möglich sei,\nentspre-che der Ertrag aus der Nutzung des Verkaufserlöses dem\nNutzungswert der Geräte. Bis zur Befriedigung der Konkursgläubiger\naus den gezogenen Zinsen könne der Kläger die 226.OOO,- DM\nzinsbringend anlegen, solange stehe der Beklagten zu 1) kein\nRückzah-lungsanspruch zu.\n\n181\n\n \n\n182\n\nEntsprechend könne der KLäger von der\nBeklagten zu 1) auch nicht Zahlung von 1OO.OOO,- DM verlangen.\nAllerdings habe er Anspruch auf die gezogenen Nut-zungen aus dem\nKapital, so daß ihm die Zinserträge zustünden.\n\n183\n\n \n\n184\n\nDer Kläger könne desweiteren Auskunft\nüber den Ver-kaufserlös des Grundstücks von den Beklagten zu 2) bis\n4) verlangen, da auch die Gebrauchsüberlassung des Grundstücks\nkapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Von daher habe er einen\nAnspruch auf Überlas-sung der aus dem Verkaufserlös gezogenen und\nnoch zu ziehenden Nutzungen. Dagegen sei das Begehren des Klägers\nauf Überlassung des Verkaufserlöses zu weitgehend, da die dingliche\nZuordnung durch die kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung nicht\nbe-troffen sei. Nach Befriedigung der Konkursgläubiger stünde den\nBeklagten zu 2) bis 4) das Kapital wie-der zu.\n\n185\n\n \n\n186\n\nGegen die Beklagten habe der Kläger\nzudem einen Zahlungsanspruch in Höhe von 47.77O,22 DM wegen der\ninnerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung geleisteten\nPachtzahlungen der Gemeinschuldnerin. Die Pachtzinsansprüche seien\ndarlehensweise bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Der Pachtzins\nsei jahrelang nicht verlangt worden. Der Verzicht auf diesen habe\nkapitalersetzende Funktion gehabt. Daher hätten auch die\nvereinbarungsgemäß geschul-deten Pachtzinsen bei der\nGemeinschuldnerin zu verbleiben. Die Zahlungen seien anfechtbar\ngemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG und gemäß § 37 KO rück-forderbar.\nAufrechenbare Gegenansprüche seien nicht gegeben.\n\n187\n\n \n\n188\n\nSchließlich hat das Landgericht Köln\nfestgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch aus dem\nPachtvertrag geltend machen könne. Dies ergebe sich aus der\njahrelangen praktizierten unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung des\nGrundstücks, welche kapi-talersetzende Funktion erhalten habe. Das\nNutzungs-recht des Grundstücks falle daher in die\nKonkurs-masse.\n\n189\n\n \n\n190\n\nWegen der weiteren Einzelheiten der\nBegründung sowie des erstinstanzlichen Sachvortrages der Par-teien\nwird auf den Inhalt des am 24.1o.1991 verkün-deten Urteils der 3.\nKammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 83 O 71/9O -\nverwiesen (vgl. Bl. 234 bis 258 d.A.).\n\n191\n\n \n\n192\n\nDieses Urteil ist der Beklagten zu 1)\nam 18.11.1991, dem Beklagten zu 2) am 15.11.1991, den Beklagten zu\n3) und 4) sowie dem Kläger am 19.11.1991 zugestellt worden. Gegen\ndieses Urteil haben die Beklagten zu 1) mit bei Gericht am\nglei-chen Tage eingegangenem Schriftsatz vom 16.12.1991, der\nBeklagte zu 2) mit am 13.12.1991 eingegangenem Schriftsatz vom\n11.12.1991 sowie die Beklagten zu 3) und 4) mit am gleichen Tage\nbei Gericht einge-gangenem Schriftsatz vom 16.12.1991 Berufung\nein-gelegt.\n\n193\n\n \n\n194\n\nDie Beklagte zu 1) hat nach zweimaliger\nVerlänge-rung der Berufungsbegründungsfrist - zuletzt auf den\n2.3.1992 - mit Schriftsatz vom 24.2.1992, wel-cher bei Gericht am\n28.2.1992 eingegangen ist, ihre Berufung begründet.\n\n195\n\n \n\n196\n\nDer Beklagte zu 2) und die Beklagten zu\n3) und 4) haben nach einmaliger Verlängerung der\nBeru-fungsbegründungsfrist ihre Berufungen am 13.2.1992 (Beklagter\nzu 2)) bzw. am 17.2.1992 (Beklagte zu 3) und 4)) begründet. Der\n16.12.1992 (Ablauf der Beru-fungsbegründungsfrist) war ein\nSonntag.\n\n197\n\n \n\n198\n\nDer Kläger hat innerhalb der\nBerufungserwiderungs-frist zum 1.4.1992 mit Schriftsatz vom\n25.3.1992 - Eingang bei Gericht am 27.3.1992 - auf die Beru-fungen\nerwidert und gleichzeitig Anschlußberufung eingelegt.\n\n199\n\n \n\n200\n\nMit ihren Berufungen verfolgen die\nParteien ihr erstinstanzlich begehrtes Ziel weiter.\n\n201\n\n \n\n202\n\nDie Beklagten wiederholen und vertiefen\nihren erst-instanzlichen Vortrag.\n\n203\n\n \n\n204\n\nDie Beklagte zu 1) behauptet, sie habe\nvon dem Bruttoverkaufserlös für die Großgeräte von unstrei-tig\n371.644,- DM zwar 1OO.OOO,- DM erhalten, auf den Verkaufserlös aber\n55.64O,- DM Mehrwertsteuer gezahlt. Bei dem Kläger müßten daher\n271.64O,- DM verblieben sein.\n\n205\n\n \n\n206\n\nDie Beklagte zu 1) behauptet weiter,\nweder bei Abschluß des Pachtvertrages am 23.12.1982, noch am\n3O.6.1987 (letzter Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung) sei\ndie KG in der Krise gewesen. Jeden-falls sei eine solche zur\nJahresmitte 1987 nicht erkennbar gewesen.\n\n207\n\n \n\n208\n\nDie Beklagte zu 1) vertritt die\nAuffassung, ein außerordentliches Kündigungsrecht habe ihr später\nnicht zugestanden. Die krisenhafte Entwicklung zum Jahresende\n1987/Jahresbeginn 1988 rechtfertige kei-ne außerordentliche\nKündigung.\n\n209\n\n \n\n210\n\nDie Beklagte zu 1) behauptet weiter,\ndie Gemein-schulderin habe für sie erhebliche Leistungen erbracht.\nSo stünden in den Jahren 1985/1986 einer Pachtzinsschuld von\n276.OOO,- DM erbrachte Leistun-gen in Höhe von 329.596,O8 DM\ngegenüber. Außerdem habe die Gemeinschulderin erhebliche eigene\nAufwen-dungen für das Grundstück getätigt.\n\n211\n\n \n\n212\n\nDie Beklagte zu 1) vertritt die\nAuffassung, soweit es überhaupt zulässig sei, der\nGebrauchsüberlassung kapitalersetzende Funktion zukommen zu lassen,\nkön-ne allenfalls der Nutzungswert für die voraussicht-liche\nNutzung der Baumaschinen verlangt werden. Die vom Landgericht\nvertretene Rechtsauffassung führe zu einer endlosen Arretierung des\nVermögens.\n\n213\n\n \n\n214\n\nHierzu behauptet sie, alle Geräte bis\nauf einen Stromerzeuger und einen Rüttelbär seien in den Jah-ren\n1978 bis 1982 teilweise als Gebrauchtgeräte an-geschafft worden.\nSie hätten eine Nutzungsdauer von durchschnittlich 9 Jahren hinter\nsich. Eine weitere Lebensdauer von mehr als drei Jahren sei\nschlecht-hin ausgeschlossen.\n\n215\n\n \n\n216\n\nDie Beklagte zu 1) meint, allenfalls\nfür diese drei Jahre könne der Kläger den Nutzungswert\nbegehren.\n\n217\n\n \n\n218\n\nSie meint zudem, der Kläger habe nicht\naufgeschlüs-selt, welche Zahlungen in der Jahresfrist vor\nKon-kurseröffnung, also ab dem 3.7.1988 auf die Pacht-zinsen\nerfolgt seien. Zudem fehle bezüglich des Feststellungsantrages zu\nZiff. 7 ein Feststellungs-interesse, soweit die Beklagte zu 1) sich\nkeiner Ansprüche - das heißt für die Zeit vor Konkurser-öffnung -\nberühme.\n\n219\n\n \n\n220\n\nDer Beklagte zu 2) trägt vor, der gemäß\nSchrift-stück vom 3O.3.1983 gefaßte Beschluß sei wirksam. Der\nBeschluß sei durch die Gesellschafter der KG gefaßt worden. Diese\nhätten gehandelt und auch handeln wollen. Die vom Landgericht Köln\nvertretene Auffassung sei formalistisch und entspreche nicht den\nwahren Gegebenheiten. Von dem Festgeld seien in den Jahren 83/84 DM\n286.697,48 DM für den Erwerb von Baumaschinen und Kfz verwandt\nworden, die der KG dann pachtweise zur Verfügung gestellt worden\nseien. Darüber hinaus habe er weitere Aufwendungen in Höhe von\n1.484.5OO,- DM für die Gemeinschuldne-rin erbracht.\n\n221\n\n \n\n222\n\nDie Beklagten hätten die\nvertragsgemäßen Sacheinla-gen erbracht, die den Wert der\nHafteinlagen weit überstiegen. So habe die Einlage aller\nKommanditi-sten nur 3OO.OOO,- DM betragen sollen.\n\n223\n\n \n\n224\n\nDer Beklagte zu 2) wiederholt seine\nerstinstanzli-chen Aufrechnungserklärungen.\n\n225\n\n \n\n226\n\nEr trägt weiter vor, im übrigen habe er\nsowohl mit Schreiben vom 29.11.1987 wie auch mit Schreiben vom\n5.12.1988/7.1.1989 seine Gesellschaftsbeteiligung an den drei\nGesellschaften gekündigt.\n\n227\n\n \n\n228\n\nEr vertritt die Auffassung, eine\nkapitalersetzen-de Nutzungsüberlassung habe nicht vorgelegen. Die\nKG sei zum 1.1.1983 nicht überschuldet gewesen. Das Negativkapital\nsei kompensiert gewesen. Ein \"Stehenlassen\" in der Krise könne\nnicht angenommen werden, da die Beklagten nicht in der Lage gewesen\nseien, der Gemeinschuldnerin die Leistungen zu ent-ziehen.\nSpätestens zum 3O.6.1987 hätte die Kündi-gung ausgesprochen werden\nmüssen. Da sei die Krise noch nicht eingetreten gewesen. Deren\nEintritt habe kein außerordentliches Kündigungsrecht begründet.\n\n229\n\n \n\n230\n\nDer Beklagte zu 2) meint zudem, auf die\nGebrauchs-überlassung seien die Vorschriften über das\nkapi-talersetzende Darlehen wegen der unterschiedlichen\nAusgestaltung von Darlehen und Nutzungsüberlassung so nicht\nanwendbar. Eine rückwirkende Anwendung der neueren\nBGH-Rechtsprechung verstoße zudem gegen Art. 14 GG.\n\n231\n\n \n\n232\n\nJedenfalls könnten die Rechtsfolgen bei\nAnwendung der Grundsätze zum kapitalersetzenden Darlehen\nal-lenfalls darauf beschränkt sein, daß die vorgesehe-ne\nNutzungsdauer für die Bindung der Pachtobjekte ausschlaggebend sei.\nFür diese Zeitdauer sei der Nutzungswert zu ersetzen. Die nächste\nordentliche Kündigung sei für Ende 1989 möglich gewesen.\nWert-ersatz könne auch nur solange verlangt werden, wie der\nGeschäftsbetrieb fortgesetzt sei. Daher könne keine Fortsetzung am\nSurrogat verlangt werden.\n\n233\n\n \n\n234\n\nDa er im Jahre 1988/89 kein\nGesellschafter mehr gewesen sei, scheitere ein Rückzahlungsanspruch\nfür die Pacht.\n\n235\n\n \n\n236\n\nDie Beklagten zu 3) und 4) halten\nebenfalls den Be-schluß gemäß Schriftstück datiert auf den\n3O.3.1983 für wirksam. Die KG-Gesellschafter hätten handeln wollen\nund hätten auch gehandelt (Beweis: Frau G. , Bl. 52, 9O, 38O\nd.A.).\n\n237\n\n \n\n238\n\nDer Beschluß, so behaupten die\nBeklagten zu 3) bis 4), sei zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich\ngefaßt worden (Beweis: W. , Wa. , G. , V. , Bl. 5O4, 38O d.A.).\n\n239\n\n \n\n240\n\nMit den getätigten Einnahmen seien die\nEinlagever-pflichtungen erfüllt gewesen; die Gesellschafter seien\nsich einig gewesen, daß daher das Festgeld-guthaben nicht mehr\neingebracht werden sollte. Zur Eröffnung der KG sei das KG-Kapital\nnicht nur voll gedeckt gewesen, es habe sogar ein Überschuß von\n456.7O8,4O DM bestanden. Außerdem seien von der Beklagten zu 1) von\ndem Festgeldguthaben 286.6O7,48 DM für die Neuanschaffung von\nGroßgerä-ten verwandt worden. Nach Auffassung der Beklagten zu 3)\nund 4) könne der Kläger nicht Zahlung von 41O.995,55 DM einerseits\nverlangen und andererseits fordern, daß die 326.OOO,- DM\nVerkaufserlös bei der Masse blieben. Hier liege eine Teilidentität\nvor.\n\n241\n\n \n\n242\n\nSchließlich vertreten die Beklagten zu\n3) und 4) die Auffassung, daß auch nach der neueren\nBGH-Rechtsprechung keine kapitalersetzende Nutzungs-überlassung\nvorliege. Die Gebrauchsüberlassung sei nicht entgeltlich erfolgt.\nDie Beklagte zu 1) und damit alle Gesellschafter hätten von Anfang\nan kein Geld erhalten. Der Pachtzinsanspruch sei bereits vor Beginn\nder Krise nicht mehr geltend gemacht worden. Damit hätten aber die\nBeklagten bereits den Verlust erlitten, der dem kapitalersetzenden\nDarle-hen entspreche. Die weitere Inanspruchnahme würde auf eine\nDoppelbelastung auch für die Zukunft hin-auslaufen. Zu\nberücksichtigen sei auch, daß der Be-trieb nicht fortgeführt\nwerde.\n\n243\n\n \n\n244\n\nBestritten werde, daß die Gesellschaft\nEnde 1987 überschuldet gewesen sei. Die Gemeinschuldnerin hätte\nsowohl am 3O.6.1987 wie auch am 31.12.1987 das Grundstück wie die\nGroßgeräte auch von einem Dritten zu dem marktüblichen Pachtzins\nerhalten können. Allenfalls sei aber der Nutzungswert für die\nvoraussichtliche Nutzungsdauer zu erstatten. Daher sei das erste\nmögliche Kündigungsrecht zu be-achten.\n\n245\n\n \n\n246\n\nAls kapitalersetzendes Darlehen könne\nim übri-gen nur die offene Pachtzinsforderung von ca. 6OO.OOO,00 DM\nangesehen werden. Die Gebrauchsüber-lassung an sich sei dem\nDarlehen nämlich nicht ver-gleichbar. Die Ziehung der Zinsen\nentspreche zudem nicht dem Wert der Nutzung.\n\n247\n\n \n\n248\n\nEine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4)\nauf Zahlung der 44.77O,22 DM sei nicht gegeben. Jedenfalls wer-de\nmit Gegenforderungen in Höhe von 226.OOO,00 DM aufgerechnet.\n\n249\n\n \n\n250\n\nDie Beklagten zu 3) und 4) meinen, daß\neine Haftung ihrerseits bezüglich der Gebrauchsüberlassung schon\ndeswegen nicht gegeben sei, weil nur die Beklagte zu 1) den\nGebrauch der Pachtgegenstände gestattet habe.\n\n251\n\n \n\n252\n\nDie Beklagten machen sich ihre\nSachvorträge wech-selseitig zu eigen, soweit diese nicht dem\neigenen Vortrag jeweils entgegenstehen.\n\n253\n\n \n\n254\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n255\n\n \n\n256\n\n1. die Beklagte zu 1): Das angefochtene\nUrteil zu Ziffern 2 bis 4, 7 und 8 abzuändern und die Klage\nabzuweisen;\n\n257\n\n \n\n258\n\nhilfsweise ihr zu gestatten,\nSicherheitslei-stung durch selbstschuldnerische Bürgschaft ei-ner\ndeutschen Großbank oder öffentlichen Spar-kasse zu erbringen;\n\n259\n\n \n\n260\n\n2. der Beklagte zu 2): Unter Abänderung\ndes angefochtenen Teilurteils des Landgerichts Köln vom 24.1O.1991\n(Az.: 83 O 71/9O) die Klage ins-gesamt abzuweisen;\n\n261\n\n \n\n262\n\n3. die Beklagten zu 3) und 4): Das\nangefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzu-weisen,\nsoweit die Beklagten zu 3) und 4) ver-urteilt worden sind (gemäß\nZiffern 1, 5, 6 und 7 des Tenors des angefochtenen Urteils),\n\n263\n\n \n\n264\n\nihnen zu gestatten, Sicherheit auch\ndurch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank\noder öffentlichen Sparkasse zu er-bringen.\n\n265\n\n \n\n266\n\nDer Kläger beantragt,\n\n267\n\n \n\n268\n\ndie Berufung zurückzuweisen;\n\n269\n\n \n\n270\n\nihm zu gestatten, Sicherheit auch durch\ndie Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffent-\n\n271\n\n \n\n272\n\nlichen Sparkasse oder\nGenossenschaftsbank zu leisten.\n\n273\n\n \n\n274\n\nIm Wege der Anschlußberufung beantragt\nder Kläger,\n\n275\n\n \n\n276\n\n1. anstelle der Feststellungen unter\nZiffern 2 und 3 des Urteils festzustellen, daß der Beklagten zu 1)\nkein Anspruch auf Auskehrung des dem Kläger verbliebenen\nTeilerlöses von 226.OOO,- DM aus der Verwertung der ihr gehö-renden\nBaugeräte und damit vom Kläger erzielter Zinsen zusteht, soweit\ndieser Betrag und die Zinsen zur Befriedigung der Konkursgläubiger\nbenötigt werden,\n\n277\n\n \n\n278\n\n2. anstelle der Verurteilung unter\nZiff. 4 des Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger\n1OO.OOO,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,\n\n279\n\n \n\n280\n\n3. anstelle der Verurteilung unter\nZiff. 6 des Urteils die Beklagten zu 2) bis 4) zu verur-teilen, an\nden Kläger jeweils den Betrag ihres jeweiligen Anteils an dem unter\nZiff. 5 des Ur-teils erwähnten Kaufpreiserlöses mit 4 % Zinsen ab\nRechtshängigkeit zu zahlen; der Kläger wird diesen Betrag\nbeziffern, sobald die Beklagten zu 2) bis 4) die Auskunft gemäß\nZiff. 5 des Ur-teils erteilt haben.\n\n281\n\n \n\n282\n\nDie Beklagten beantragen in Bezug auf\ndie Anschluß-berufung,\n\n283\n\n \n\n284\n\ndiese zurückzuweisen.\n\n285\n\n \n\n286\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft sein\nerstin-stanzliches Vorbringen.\n\n287\n\n \n\n288\n\nEr behauptet, daß die Mehrwertsteuer\nauf den Ver-kaufserlös 45.64O,- DM betragen habe. Er bestrei-tet,\ndaß die Beklagte zu 1) diese Mehrwertsteuer entrichtet habe. Der\nKläger bestreitet weiter, daß der Beklagte zu 2) seine Beteiligung\ngekündigt ha-be. Eine wirksame Kündigung liege jedenfalls nicht\nvor. Noch bis zum Schriftsatz vom 18.6.1991 habe er sich auch\ngegenüber dem Kläger stets als Gesell-schafter aufgeführt.\n\n289\n\n \n\n290\n\nDer Kläger behauptet weiter, das\nSchreiben der GmbH vom 3O.3.1983 habe vor Konkurseröffnung nie\nexistiert. Er vertritt die Auffassung, daß durch dieses Schreiben\ndie Einlageverpflichtung auch nie abgeändert worden sei. Nur die\nGeschäftsführer der GmbH hätten gehandelt. Außerdem sei die Form\nnicht gewahrt.\n\n291\n\n \n\n292\n\nSonstige Zahlungen an die\nGemeinschuldnerin seien unerheblich. Es sei auch nicht ersichtlich,\ndaß solche geflossen seien.\n\n293\n\n \n\n294\n\nDie Beklagten zu 2) bis 4) hätten der\nKG bei Grün-dung überhaupt keine Vermögensvorteile zugeführt. Die\nKG sei bereits mit einem negativen Kapitalsal-do von 516.767,6O DM\nüberschuldet gewesen. Stille Reserven hätten nicht bestanden. Die\nZuführung des Festgeldguthabens hätte lediglich dazu geführt, daß\ndie KG nicht mehr überschuldet gewesen wäre.\n\n295\n\n \n\n296\n\nDer Negativsaldo sei stets angewachsen.\nDie Kon-kursreife und Liquidation sei nur verhindert wor-den, weil\ndas Betriebsgrundstück und die Großgeräte pachtweise überlassen\nworden seien, ohne daß die Gemeinschuldnerin eine angemessene Pacht\nhätte zah-len können. Diese sei nie in der Lage gewesen, das\nBetriebsgrundstück und die Großgeräte aus eigenem Vermögen bzw.\neinem für sie erhältlichen Kredit zu erwerben. Von Anfang an hätte\nauch kein vernünftig handelnder Dritter das Grundstück und die\nGroßgerä-te pachtweise überlassen.\n\n297\n\n \n\n298\n\nDie Beklagten hätten bei dieser\nFinanzsituation ein jederzeitiges Kündigungsrecht gehabt. Es habe\nin ihrem freien Ermessen gestanden, der Gemeinschuld-nerin die\nrückständige Pacht abzufordern oder zu kündigen und die\nWirtschaftgüter wieder an sich zu nehmen. Die Beklagten hätten sich\nentschlossen, trotz der Krise die Gebrauchsüberlassung\nfortzuset-zen, die kapitalersetzende Funktion zu belassen und damit\ndas Kapital in Form der Gebrauchsüberlassung stehen zu lassen.\n\n299\n\n \n\n300\n\nDie ursprünglich vereinbarte Pacht von\n16.5OO,00 DM sei stets angemessen gewesen (Beweis:\nSachverstän-digengutachten). Die Herabsetzung sei lediglich\nerfolgt, weil die KG nicht in der Lage gewesen sei, die Pacht zu\nzahlen. Bis 1987 sei - wie erstin-stanzlich unstrittig war - keine\nPacht geleistet worden, und zwar auch nicht durch Verrechnung.\n\n301\n\n \n\n302\n\nDie kapitalersetzende Funktion der\nGebrauchsüber-lassung habe zur Folge, daß die Beklagten ihm den\nSubstanzwert der Pachtgegenstände überlassen müßten. Daher sei es\nfolgerichtig, daß die Pacht-gegenstände zur Masse gezogen würden.\nJedenfalls könne die Nutzung des erzielten Verwendungserlöses\nverlangt werden, und zwar in Höhe des marktüblichen Zinses.\n\n303\n\n \n\n304\n\nUnabhängig von der\nVertragsausgestaltung habe tat-sächlich die Nutzung für die gesamte\nBetriebsdauer der Gemeinschuldnerin bestehen sollen. Dies ergebe\nsich aus dem Zweck der Betriebsaufspaltung und der Funktionsteilung\nzwischen der Beklagten zu 1) und der Gemeinschuldnerin. Eine\nzeitliche Begrenzung sei gar nicht gewollt gewesen.\n\n305\n\n \n\n306\n\nJedenfalls für die Großgeräte müsse der\nSubstanz-wert zur Masse gezogen werden, da diese wie die Beklagten\nselbst eingestünden, bis zur Schrottreife hätten genützt werden\nsollen.\n\n307\n\n \n\n308\n\nDie Verrechnung auf die Pachtforderung\nfür 88/89 sei innerhalb der Jahresfrist durch Verrechnung zum\n31.12.1988 erfolgt. Die Zahlung könne daher gemäß § 32 a S. 2 KO\nangefochten werden.\n\n309\n\n \n\n310\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des\nSach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der\nzwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug\ngenommener Anlagen verwiesen.\n\n311\n\n \n\n312\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n:\n\n313\n\n \n\n314\n\nDie zulässigen Rechtsmittel der\nParteien sind, so-weit über diese bereits entschieden werden\nkonnte, nur teilweise begründet.\n\n315\n\n \n\n316\n\nIm Hinblick auf die Verurteilung zu\nZiffern 2 bis 4 ist die Anschlußberufung des Klägers insoweit dem\nGrunde nach gerechtfertigt, als er begehrt, daß der Nettoerlös für\ndie der Gemeinschuldnerin verpach-teten und später veräußerten\nGroßgeräte grundsätz-lich bei der Konkursmasse verbleibt bzw. an\ndiese herauszugeben ist. Unbegründet und damit dem Grunde auch\nnicht gerechtfertigt ist die Anschlußberufung nur insoweit, als von\ndem Nettoverkaufserlös der Schrottwert abzuziehen ist. Ohne Erfolg\nwar dagegen die Berufung der Beklagten zu 1), soweit sie\nKla-geabweisung begehrt hat, die Klage dem Grunde nach aber\ngerechtfertigt ist.\n\n317\n\n \n\n318\n\nIm Hinblick auf die Verurteilungen zu\nZiffern 5 und 6 war die Anschlußberufung des Klägers ebenfalls nur\nteilweise dem Grunde nach erfolgreich, soweit nämlich der Kläger\nfür den Zeitraum vom 01.04.1990 bis 31.12.1990 grundsätzlich eine\nEntschädigung in Höhe des Nutzungswertes des Betriebsgrundstückes\nvon den Beklagten zu 2) bis 4) verlangen kann. Ohne Erfolg war die\nAnschlußberufung, als der Kläger von den Beklagten zu 2) bis 4)\nZahlung des Verkaufser-löses betreffend des ursprünglich\nverpachteten Be-triebsgeländes entsprechend ihren jeweiligen\nEigen-tumanteilen begehrt. Erfolgreich war die Berufung der\nBeklagten zu 2) bis 4) soweit sie zur Auskunft-serteilung über den\nanteiligen Verkaufserlös verur-teilt worden sind. Ohne Erfolg war\nihre Berufung, soweit sie Klageabweisung beantragt haben, eine\nVerurteilung dem Grunde nach aber gerechtfertigt ist.\n\n319\n\n \n\n320\n\nSchließlich blieb die Berufung der\nBeklagten zu 1) bis 4) bezüglich der Verurteilung zu Ziffer 7 sowie\ndie Berufung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Verurteilung\nzu Ziffer 8 ohne Erfolg.\n\n321\n\n \n\n322\n\nNicht zur Entscheidung reif war der\nRechtsstreit bezüglich der Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 4)\nzu Ziffer 1 (Zahlung von DM 410.955,55), da es insoweit einer\nweiteren Sachaufklärung durch den Senat bedarf. Gemäß § 301 ZPO war\ndemnach über die entscheidungsreifen Teile des Rechtsstreits durch\nTeilurteil zu entscheiden.\n\n323\n\n \n\n324\n\nDa bezüglich der dem Grunde nach\ngerechtfertigten Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten auf\nZahlung eines Ausgleichs für die ursprüngliche\nGe-brauchsüberlassung der Großgeräte und des Betriebs-geländes es\nzur Höhe noch weiterer Sachaufklärung bedarf, andererseits aber mit\nhoher Wahrscheinlich-keit feststeht, daß nicht unerhebliche\nZahlungsan-sprüche auch betragsmäßig beim Kläger verbleiben, war\ninsoweit durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu entscheiden.\n\n325\n\n \n\n326\n\n1.\n\n327\n\n \n\n328\n\nDem Kläger steht gegen die Beklagte zu\n1) gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG dem Grunde nach ein Anspruch\ndarauf zu, daß der Nettoverkaufserlös für die Großgeräte abzüglich\neines eventuellen Schrott-wertes bei der Masse verbleibt bzw. an\ndie Masse zurückgelangt, soweit diesen die Beklagte zu 1) er-halten\nhat.\n\n329\n\n \n\n330\n\nNach der genannten Vorschrift kann ein\nGesellschaf-ter, der in einem Zeitpunkt, in dem die Gesell-schafter\nals ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt\nhätten, durch sonstige Rechtshandlungen eine der Darlehensgewährung\nver-gleichbare Kapitalzufuhr gegeben hat, im Konkurs über das\nVermögen der Gesellschaft das Gewährte nicht zurückfordern.\n\n331\n\n \n\n332\n\nAnspruchsgegner ist vorliegend zwar die\noHG, die formal nicht Gesellschafterin der GmbH & Co. KG war;\nallerdings waren die Gesellschafter gleich-zeitig die\nGesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär GmbH sowie die\nKommanditisten der KG. Rechtshandlungen der oHG als\nBesitzgesellschaft sind somit den Gesellschaftern der\nBetriebsgesell-schaft zuzurechnen.\n\n333\n\n \n\n334\n\nAuch ohne Belang ist, daß die\nGemeinschuldnerin formal eine KG ist. Entscheidend ist, daß der\nper-sönlich haftende Gesellschafter der KG keine natür-liche Person\nist, die mit ihrem vollen Vermögen un-beschränkt haftet sondern\neine Kapitalgesellschaft. Damit hat aber auch die GmbH & Co. KG\nden Charakter einer Kapitalgesellschaft mit nur beschränkt\nhaf-tendem Kapital, die der GmbH gleichzustellen ist.\n\n335\n\n \n\n336\n\nDer Gemeinschuldnerin ist auch in der\nKrise, also zu einem Zeitpunkt, als ein Gesellschafter als\nordentlicher Kaufmann ihr Eigenkapital zugeführt hätte, durch\nsonstige Rechtshandlung eine der Dar-lehensgewährung vergleichbare\nKapitalzufuhr gegeben worden.\n\n337\n\n \n\n338\n\nDabei kann dahinstehen, ob die KG schon\nbei Grün-dung Anfang 1983 überschuldet war. Jedenfalls erge-ben die\nvon der Steuerberatungsgesellschaft der KG gefertigten und von den\nParteien vorgelegten Bi-lanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen der\nKG sowie die Übersichten zur Entwicklung der Kapitalkonten in den\nJahren 1987 und 88, daß die KG jedenfalls seit Ende 1987\nüberschuldet und in einer schweren finanziellen Krise war. Nach den\nvorgelegten Unter-lagen wiesen unter anderem die Kapitalkonten 1987\ninsgesamt ein Negativkapital von 1.403.171,14 DM und 1988 ein\nNegativkapital von 1.870.186,17 DM auf. Es bestanden\nVerbindlichkeiten aus den Pacht-zinsforderungen der Beklagten zu 1)\n1987 in Höhe von DM 599.765,40, 1988 in Höhe von DM 651.731,18. Es\nreicht für die Annahme der Voraussetzungen ei-nes\nkapitalersetzenden Darlehens aus, wenn ein Ge-sellschafter ein\nDarlehen ohne wirtschaftlich ver-gleichbare Leistungen gewährt, zu\neinem Zeitpunkt, als die Gesellschaft wirtschaftlich gesund war, es\naber unterläßt, die Leistung im Zeitpunkt der Krise der\nGesellschaft zurückzufordern. Im Rahmen der Betriebsaufspaltung\nsteht die Beklagte zu 1) als Besitzgesellschaft einem\nGesellschafter bei der Ge-währung eines kapitalersetzenden\nDarlehens gleich.\n\n339\n\n \n\n340\n\nDabei entspricht nach dem\nwirtschaftlichen Zweck des § 32 a Abs. 3 GmbHG die\nGebrauchsüberlassung der Darlehensgewährung. Danach soll durch die\nUm-qualifizierung von Gesellschafterleistungen in haf-tendes\nKapital nicht nur verhindert werden, daß sich der Gesellschafter im\nFalle eines wirtschaft-lichen Zusammenbruchs vorrangig vor oder\nkonkurrie-rend mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen\nGesellschaftsvermögen befriedigt; um auszuschlie-ßen, daß eine\nKrise der Gesellschaft durch Gesell-schafterleistungen verschleppt\nund das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter\nverringert wird, soll zugleich gewährleistet werden, daß der\nGesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der\nGmbH den Fortbestand in der Krise er-möglicht und auf diese Weise\nbei Außenstehenden den Eindruck einer mit genügend Kapital\nausgestatteten und deshalb lebensfähigen Gesellschaft hervorruft;\nwählt der Gesellschafter anstelle von haftendem Ei-genkapital eine\nandere Finanzierungsart, tritt die Bindung kraft Gesetzes ein. Muß\nder Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne\nseine Hilfe nicht mehr lebensfähig ist, hat er ihr entweder seine\nweitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation\nherbeizuführen, oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner\nHilfe entschließt, diese auf eigene Gefahr der Gesell-schaft zu\nbelassen, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise gedeckt ist\n(vgl. Urteil des BGH vom 16.10.1989 in BB 1989, 2350 ff.).\n\n341\n\n \n\n342\n\nDanach kann auch eine\nGebrauchsüberlassung die Funktion eines kapitalersetzenden\nDarlehens erfül-len, wenn die Gebrauchsüberlassung es der\nkonkurs-reifen oder ohne Unterstützung des Gesellschafters nicht\nmehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglicht, ihren Geschäftsbetrieb\nfortzusetzen. Zwar besei-tigt die Gebrauchsüberlassung nicht eine\nbereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der GmbH; sie ermöglicht\nder GmbH aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein\naußenstehender Dritter weder die Nutzung des Wirtschaftsgutes noch\neinen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem\nsolchen Falle verhindert der Gesellschafter durch die\nGebrauchsüberlassung des benötigten Wirt-schaftsguts die\nanderenfalls nicht abzuwendende Li-quidation der Gesellschaft\nebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise\nÜberlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die\nInvestition selbst durchzuführen. Von der wirt-schaftlichen\nVergleichbarkeit von Darlehen und Ge-brauchsüberlassung im Sinne\ndes § 32 a Abs. 3 GmbHG ist nach der Auffassung des BGH auszugehen.\nDieser Ansicht (vgl. BGH BB 1989, 2350, 2351 m.w.N.; BGH WM 1990,\n548, 551; BGH GmbHR 1991, 99, 100) und der überwiegend in der\nLiteratur vertretenen Auffassung (vgl. unter anderem Drygala, die\nRechtsfolgen ei-genkapitalersetzender Nutzungsüberlassung; BB 1992,\n80 bis 82; Ulmer, Gebrauchsüberlassung an die GmbH als\nEigenkapitalersatz, in Festschrift für Alfred Kellermann, Verlag\nWalter de Gruyter 1991, Sei-te 485 bis 504) schließt sich der Senat\nan.\n\n343\n\n \n\n344\n\nDie Gegenmeinung (vor allem Karsten\nSchmidt, § 32 a GmbHG: ein Allheilmittel gegen unerwünschten\nKapitalersatz, ZIP 1990, 69 bis 79) vermag demge-genüber nicht zu\nüberzeugen. So greift das Argument von Schmidt, das Darlehen diene\nder Stärkung der Liquidität, da der Gesellschaft liquide Mittel\nzugeführt würden, während dieses Kriterium bei der\nGebrauchsüberlassung fehle, nicht. Ein deutliches Beispiel bildet\nhierfür die Pacht des erforderli-chen Anlagevermögens im Rahmen der\nBetriebsaufspal-tung: ohne eine solche Gestaltung wäre der\nLiqui-ditätsbedarf der Gesellschaft ungleich größer mit\nentsprechenden Konsequenzen für ihre bei dieser Al-ternative\ngebotene, für den Fortbestand der Gesell-schaft erforderliche\nFinanzplanung. Insoweit er-weist sich die Liquiditätsauswirkung der\neigenkapi-talersetzenden Gesellschafterleistung als ungeeig-net für\ndie Differenzierung zwischen finanziellen Leistungen und\nGebrauchsüberlassungen.\n\n345\n\n \n\n346\n\nAuch das von Schmidt vorgebrachte\nKriterium betref-fend die Passivierung der eigenkapitalersetzenden\nLeistung in der GmbH-Bilanz ist nicht überzeugend. So findet die\nGewährung von Gesellschaftersicher-heiten für Kredite Dritter auf\nder Passivseite der Bilanz ebenso keinen Niederschlag. Auch ist das\nPassivierungskriterium zweckwidrig zu § 32 a Abs. 3 GmbHG, wenn man\nberücksichtigt, daß das Sonderrecht für eigenkapitalersetzende\nGesellschaf-terdarlehen und ihnen wirtschaftlich entsprechende\nLeistungen die Gesellschaftsgläubiger vor den Ge-fahren schützen\nsoll, die ihnen aus der Geschäfts-verbindung mit einer\nunzureichenden kapitalisierten GmbH drohen. Denn es würde die\nEinbeziehung gerade solcher objektiv zur Konkursverschleppung\ngeeig-neter Gesellschafterleistungen in das für\nGesell-schafterdarlehen geltende Sonderrecht verhindern, die\nmangels eines Niederschlags in der Bilanz in besonderem Maße zur\nGläubigergefährdung geeignet sind.\n\n347\n\n \n\n348\n\nAuch das desweiteren von Schmidt\nangeführte Kri-terium des Substanzverlustrisikos ist nicht\ndurch-schlagend. Es besagt der Sache nach, daß nur solche\nGesellschafterleistungen als Eigenkapital ersetzend im Sinne von §\n32 a Abs. 3 GmbH in Betracht kommen, die in das Eigentum der\nGesellschaft übergingen und auch nicht auch sonstigen Gründen einen\nAusson-derungsanspruch des Leistenden begründen. Damit um-schreibt\nes freilich nichts anderes als daß bezüg-lich der Rechtsfolgen\neigenkapitalersetzender Ge-brauchsüberlassung zu erörternde Thema.\nWollte man es zum Maßstab für den Anwendungsbereich dieser\nVorschrift machen, so würde man sich dem Einwand des\nZirkelschlusses aussetzen.\n\n349\n\n \n\n350\n\nDie Beklagte zu 1) hat der KG die\nGroßgeräte weiter zur Nutzung überlassen, obwohl die Beklagten zu\n2) bis 4) als Gesellschafter der KG und oHG Einblick in die\nGeschäftsunterlagen der KG hatten und die finanziellen Probleme ab\nspätestens Ende 1987 kann-ten. Die Beklagte zu 1) hat die KG in\neinem Zeit-punkt unterstützt, als kein außenstehender Dritter der\nKG die Geräte zur Verfügung gestellt hätte. Ein Dritter hätte\naufgrund der Nichtzahlung der Pacht-zinsen weder ein Wirtschaftsgut\nzur Nutzung über-lassen noch einen Kredit gewährt. An der Gewährung\nder Nutzung der Großgeräte muß sich die Beklagte zu 1) nunmehr\nfesthalten lassen. Selbst wenn man mit den Beklagten davon ausgeht,\ndaß die KG bei Gründung noch nicht überschuldet war, mußten die\nBeklagten spätestens Ende 1987/Anfang 1988 die Ent-scheidung\ntreffen, ob sie die Gebrauchsüberlassung fortsetzten oder die\nUnterstützung für die KG ein-stellten. Auch wenn alleine die\ndrohende Umqualifi-zierung der Gebrauchsüberlassung in haftendes\nKapi-tal kein Grund zur fristlosen Kündigung darstellen mag (vgl.\nBGH BB 1989, 2350, 2351), war jedenfalls ein außerordentlicher\nKündigungsgrund gegeben. Die-ser ergibt sich bereits wegen der seit\n1983 rück-ständigen Pachtzinsraten (vgl. § 2 Ziff. 3 a und d des\nPachtvertrages).\n\n351\n\n \n\n352\n\nDer Pachtvertrag sah bestimmte\naußerordentliche Kündigungsgründe vor. Selbst wenn anfangs der\nPachtzins seitens der Beklagten gestundet war, so hatten sie auf\ndie Pachtzinsen zu keiner Zeit verzichtet. Dies zeigt allein die\nTatsache, daß für 1988/89 Pachtzinsen geltend gemacht und zur\nVer-rechnung gestellt wurden. Auch die Beklagte zu 1) hat nunmehr\nrückständige Pachtzinsen zur Aufrech-nung gestellt.\n\n353\n\n \n\n354\n\nGeriet die Gesellschaft in die Krise,\nwaren die Beklagten gehalten, die gestundeten Pachtzinsen zu\nfordern und auf Zahlung der laufenden Pachtzinsen zu drängen.\nBereits der Stundung der Pachtzinsen und der Nichtgeltendmachung\nder rückständigen Pachtzinsen kam bei Eintritt der Krise die\nBedeu-tung eines kapitalersetzenden Darlehens zu. Die Beklagte zu\n1) und die Beklagten zu 3) und 4) be-streiten zwar noch eine Krise\nzum Jahresende 1987; die eindeutigen Bilanzzahlen widersprechen\naber dem unsubstantiierten Vortrag der Beklagten zu 1) sowie der\nBeklagten zu 3) und 4). Sie tragen insbeson-dere nicht vor, wie die\nGemeinschuldnerin in der Lage gewesen sein soll, die hohen\nAußenstände, insbesondere die rückständige Pacht von über\n600.000,00 DM zu zahlen und gleichzeitig liquide zu bleiben, um\nentweder sich die Wirtschaftsgüter selbst zu beschaffen, oder aber\num die vereinbarte Pacht weiter zahlen zu können. Dabei ist weiter\nzu berücksichtigten, daß die Beklagte zu 1) stän-dig den\nvereinbarten Pachtzins senkte, ohne daß hierfür vernünftige Gründe\nvorlagen. Dies läßt nur den Schluß zu, daß die Gemeinschuldnerin\njedenfalls Ende 1987 nicht mehr in der Lage war, ohne Kapitalzufuhr\nden Gesellschaftsbetrieb weiter zu führen. Insofern sprechen die\n\"Kündigungsschrei-ben\" des Beklagten zu 2) vom 29.11.1987 sowie vom\n08.12.1988/07.01.1989 eine deutliche Sprache. Hier hatte der\nBeklagte zu 2) mit aller Deutlichkeit die Überschuldung der\nGesellschaft angesprochen und Konsequenzen zumindest angedroht.\nInsbesondere die Notwendigkeit der Kapitalzufuhr wurde mit aller\nKlarheit hervorgehoben. Insbesondere ergibt gerade auch der Vortrag\ndes Beklagten zu 2), daß er er-hebliche Kapitalspritzen in die\nGesellschaft einge-bracht hat, ohne die das Unternehmen gar nicht\nle-bensfähig gewesen wäre.\n\n355\n\n \n\n356\n\nDamit kann die Krise zum Jahresende\n1987 nicht zweifelhaft sein. Zwar war Ende 1987 die Frist zur\nordentlichen Kündigung zum Ende 1987 verstrichen. Der Beklagten zu\n1) standen aber die außerordent-lichen Kündigungsrechte aus § 2\nZiff. 3 a sowie d zu. Aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Situation\nder KG wäre diese weder in der Lage gewesen, die rückständigen\nZinsen zu begleichen und die zukünftigen zu zahlen, noch wäre die\nKG in der Lage gewesen, den gepachteten Betrieb fortzuführen. Diese\nMöglichkeit hatte die KG nur durch die Unter-stützungshandlungen\nder Beklagten, die auch in der Krise nicht eingestellt wurden. Zu\nRecht geht daher das Landgericht davon aus, daß die Beklagten ihre\nLeistungen in Kenntnis der Krise stehengelassen und sogar\nfortgesetzt haben.\n\n357\n\n \n\n358\n\nDabei ist unschädlich, daß vorliegend\nkeine aus-drückliche Abrede zwischen der Beklagten zu 1) und der KG\nvorlag, die Geräte auch in der Krise der KG zur Nutzung zu\nüberlassen. Eine solche Abrede als Voraussetzung für die Annahme\neines kapita-lersetzenden Darlehens ist nicht erforderlich.\nJe-denfalls reicht aber eine konkludente Abrede aus. Ausreichendes\nIndiz dafür ist, daß die Beklagte zu 1) trotz Informationen der\nGesellschafter über Rückstände mit Pachtzinszahlungen und die\nzumindest seit Ende 1987/Anfang 1988 bestehende Überschuldung der\nKG Forderungen auf Herausgabe der Geräte nicht geltend machten.\nDieses Stillhalten in der Krise erfolgte nicht nur vorübergehend,\nsondern über einen längeren Zeitpunkt, nämlich mindestens über zwei\nJahre hinweg.\n\n359\n\n \n\n360\n\nBezüglich der Großgeräte hatte dies zur\nFolge, daß die Beklagte zu 1) dem Kläger grundsätzlich deren\nSubstanzwert zur Masse belassen muß, so daß der Kläger den\nNettoverkaufserlös beanspruchen kann.\n\n361\n\n \n\n362\n\nDie Rechtsfolgen der\nGebrauchsüberlassung mit ka-pitalersetzendem Charakter sind\numstritten. Weit-gehende Übereinstimmung besteht nur dahin, daß\nbe-reits gezahlte Miet- oder Pachtzinsen der Konkurs-masse nach\nMaßgabe des § 32 a Satz 2 KO bzw. der Rechtsgrundsätze zu § 31 Abs.\n1 GmbHG zu erstatten sind. Auch ist nicht ernstlich zweifelhaft,\ndaß der Gesellschafter trotz Insolvenz der Gesellschaft Ei-gentümer\nder zum Gebrauch überlassenen Gegenstände bleibt und daß - von\nSonderfällen abgesehen - auch für eine Änderung der dinglichen\nRechtslage zugun-sten der Konkursmasse durch Konkursanfechtung nach\n§ 32 a KO kein Raum ist. Dementsprechend steht dem Gesellschafter\ntrotz Konkurseröffnung grundsätzlich der - im Wege der Aussonderung\n(§ 43 KO) geltend zu machende - Herausgabeanspruch nach § 985 BGB\nzu. Allerdings muß der Gesellschafter in der Insolvenz der\nGesellschaft gehalten sein, ihr das Nutzungs-recht oder die\nVerfügung hierüber zur Gläuberbe-friedigung im bestimmten Umfang zu\nbelassen bzw. den Nutzungswert zu ersetzen. Daß dem Nutzungsrecht\nein selbständiger, dem Zugriff der Gläubiger unter-liegender\nVermögenswert zukommt, ist unter Hinweis auf die\nSacheinlagefähigkeit obligatorischer Nut-zungsrechte und deren\nVerwertbarkeit im Konkurs zu bejahen. Schwierigkeiten treten bei\nder Ermittlung der Dauer des der Insolventengesellschaft\nverblei-benden Nutzungsrechts als Grundlage der Wertberech-nung\nauf. Ein weiteres Problem besteht darin, auf welchem Wege und mit\nwelchem rechtlichen Instrumen-tarium der Konkursverwalter das der\nGesellschaft zu belassende Nutzungsrecht oder seinen Wert zugunsten\nder Masse realisieren kann.\n\n363\n\n \n\n364\n\nDer Senat vertritt die Auffassung, daß\nbei ab-nutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. auf die\ngesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist, während bei\nzeitlich unbegrenzt nutzbaren Wirtschaftsgütern der Maßstab bei der\nvoraussichtlichen Nutzungsdauer gemäß den ver-traglichen\nVereinbarungen zu liegen hat. Den nach § 32 a Abs. 1 GmbHG\nrelevanten Vergleichsmaß-stab bildet die Einbringung des\nobligatorischen Nutzungsrechts als Sacheinlage, für die eine\nzeit-liche Festlegung schon aus Bewertungsgründen unver-zichtbar\nist. Dies bedeutet, daß unabhängig von der - begrenzten oder\nunbegrenzten - Nutzungsdauer Vereinbarungen zwischen den\nBeteiligten über den Zeitraum der Gebrauchsüberlassung\ngrundsätzlich zu respektieren sind, sofern sie ernstgemeint sind\nund ihrerseits nicht gegen § 32 a Abs. 1 GmbHG verstoßen. Ein\nderartiger, zur Unbeachtlichkeit der zeitlichen Begrenzung führende\nVerstoß liegt etwa dann vor, wenn als ein Beendigungsgrund für die\nGebrauchsüberlassung die Konkurseröffnung bei der Gesellschaft\nvorgesehen wäre. Demgegenüber würde es an der Ernstlichkeit der\nvereinbarten Befristung fehlen, wenn die Beteiligten eine kurze\nVertrags-dauer mit jeweils automatischer Verlängerung um die selbe\nZeitspanne des Verzichts des Gesellschafters, die Herausgabe zu\nverlangen, vorsehen oder wenn sie trotz erkennbar langfristiger\nZweckbestimmung der Gebrauchsüberlassung kurze Vertragslaufzeiten\noder in regelmäßigen Abständen wiederkehrende Kün-digungstermine\nvereinbaren. Berücksichtigt man, daß die Gebrauchsüberlassung von\nAnlagegütern typi-scherweise langfristiger Natur ist und daß die\nVer-mutung nicht fernliegt, die Beteiligten könnten die abweichende\nVertragsgestaltung zur Vermeidung eines Konkursnachteiles wählen,\nsprechen gute Gründe da-für, für die Befristung nur sachliche\nGründe gelten zu lassen. Als sachlichen Grund für die Befristung\nkann der Gesellschafter etwa den nur vorübergehen-den Bedarf der\nGesellschaft hinsichtlich des über-lassenen Wirtschaftsguts seinen\nEigenbedarf nach Ablauf der vereinbarten Dauer oder seine Pflicht\nzur Rückgewähr der Sache an einen dritten Eigentü-mer z.B.\nanführen. Läßt sich ein solcher sachlicher Grund nicht erkennen,\nergibt sich die Unbeachtlich-keit willkürlicher, sachlich nicht\ngebotener Befri-stung. So läßt sich je nach Lage des Falles die\nUnbeachtlichkeit auch auf die Finanzplanung der Ge-sellschaft\nstützen. Hier kommt Bedeutung nicht nur dem Ob sondern auch dem Wie\ndes Eigenkapitalersat-zes zu. Dies zeigen exemplarisch diejenigen\nFälle einer Betriebsaufspaltung, in denen die Betriebs-GmbH von\nvorneherein mit einem Stammkapital ausge-stattet wird, das ihr\nnicht den Erwerb, sondern nur die pachtweise Übernahme des\nAnlagevermögens von der Besitzgesellschaft gestattet. Wählen die\nBetei-ligten eine derartige Gestaltung, so müssen sich die\nGesellschafter vorbehaltlich einer grundlegen-den Änderung der\nKapitalstruktur der Gesellschaft daran festhalten lassen, daß der\nPachtvertrag für die gesamte Dauer der Geschäftstätigkeit der\nBe-triebsgesellschaft gedacht war und daß der Gesell-schaft ein\nentsprechend langfristiges Nutzungsrecht zustehen sollte. Bei\nabnutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. bedeutet dies, daß\nauf die gesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist. Dem\nGesellschafter als Eigentümer soll danach letztlich nur der\nSchrottwert der zum Gebrauch überlassenen Sachen verbleiben (vgl.\nUlmer, a.a.O. Seite 499 bis 502). Zu dem gleichen Ergebnis kommt\nbei abnutzbaren Wirtschaftsgütern ebenfalls Drygal-la (in BB 1992,\n80 ff.), der ansonsten eine noch weitergehende Haftung der\nGesellschafter vertritt. Diese Ansicht, daß der überlassene\nGegenstand grundsätzlich im Konkursfalle zur Masse gezogen werden\nkann, erscheint allerdings nicht vertretbar. Zuzugeben ist\nDrygalla, daß die Gesellschaft dem Herausgabeverlangen des\nEigentümers ihr Recht zum Besitz aus § 32 a GmbHG entgegensetzen\nkann, solan-ge die überlassenen Gegenstände Eigenkapital erset-zen.\nDie sich daraus ergebende Rechtsfolge, daß der Gesellschafter in\nder Krise zumindest vorläufig gehindert ist, die überlassenen\nGegenstände abzu-ziehen, wird auch überwiegend anerkannt. Drygalla\nmeint aber, daß die vorübergehende Weiterüberlas-sung als einzige\nRechtsfolge der eigenkapitalerset-zenden Nutzungsüberlassung keine\nausreichende und praktikable Bewältigung des Problems ermöglicht.\nNicht ausreichend sei sie deshalb, weil sie ein Ergebnis\nherbeiführe, dem es entsprechen würde, im Falle des Gelddarlehens\nnur die Zinsen haften zu lassen. Regelungsziel des § 32 a GmbHG sei\nes aber gerade, die gesamte eigenkapitalersetzende Leistung zu\nerfassen. Nicht praktikabel sei der Vorschlag deswegen, weil eine\nVerwertung des Nutzungsrechtes im Konkurs der GmbH danach nur in\nder Weise erfolgen könne, daß der Verwalter die überlassenen\nGegenstände an Dritte weitervermiete und mit dem Erlös die\nGläubiger befriedige. Sehe man einmal von dem Sonderfall der\nBetriebsfortführung durch den Konkursverwalter ab, so würde eine\nderartige Verwertung des Nutzungsrechts nur eine ganz allmäh-liche\nBefriedigung der Gläubiger bewirken, da erst nach einer erheblichen\nMietzeit ein nennenswerter Beitrag zu Konkursmasse erwirtschaftet\nwerden kön-ne. Die Abwicklung des Insolvenzfalles würde sich damit\nauf Jahre hinausziehen, was aber weder im Interesse der Gläubiger\nnoch des Verwalters liegen könne. Auch in dieser zeitlichen\nKomponente zeige sich, daß der Vorschlag Ulmers - soweit er auf die\nGewährung der Gebrauchsüberlassung abziele - dem Regelungsziel des\n§ 32 a GmbHG nicht entspreche. Drygalla (BB 1992, 80, 81) hält es\ndaher für nicht ausgeschlossen, eine weitergehende Rechtsfolge aus\n§ 32 a GmbHG herzuleiten. So erkenne auch Ulmer an, daß die\nÜberlassung von Anlagevermögend eine grund-sätzliche auf Dauer\nangelegte Strukturentscheidung sei und betone, daß gerade im Falle\nder Betriebs-aufspaltung die Betriebsgesellschaft oftmals mit einem\nKapital ausgestattet sei, daß nicht den Er-werb, sondern nur die\nPacht der Gegenstände ermög-liche. Dann seien die Gesellschafter\ndaran festzu-halten, daß die Nutzungsüberlassung für die gesamte\nDauer der Geschäftstätigkeit gedacht sei. In diesen Fällen der\nnicht nur vorübergehenden Nutzungsüber-lassung wirke sich aber auch\ndie bloße Pflicht zur Weiterüberlassung dahin aus, daß dem\nWertverzehr unterliegende Sachen von der Gesellschaft bis zu ihrem\nWertloswerden genutzt werden könnten und der Gesellschafter nur den\nSchrottwert zurückerhält. Der Anspruch des Gesellschafters aus §\n985 BGB, auf den Ulmer seine Ansicht maßgeblich stütze, sei daher\nauf Dauer einredebehaftet und solange nicht durchsetzbar, bis die\nüberlassenen Güter ohnehin wertlos geworden seien. Das Eigentum\nhabe für den Gesellschafter nur noch die Funktion, daß es eine\nsofortige und, wie vorstehend gezeigt, im Interesse der\nGesellschaftsgläubiger liegende Verwertung ver-hindern könne. Diese\nSituation sei aber kein unbe-kanntes Phänomen. Für die beschränkten\ndinglichen Rechte sei insoweit eine Regelung in den §§ 886, 1169,\n1254 BGB getroffen worden. Danach müsse der Inhaber eines auf Dauer\nnicht mehr durchsetzbaren Rechts auf dieses verzichten, um wieder\neine sinnvolle Verwendung des Eigentums zu ermöglichen. Diese\nVorschriften beruhten auf der Erwägung, daß an der\nAufrechterhaltung eines inhaltsleeren, nicht mehr zu realisierenden\nRechts kein schützenswertes Interesse bestehe und daher Teil des\nVerbots unzu-lässiger Rechtsausübung sei. Zusätzlich gewinne in\ndiesem Zusammenhang der Umstand an Bedeutung, daß der\nGesellschafter die fraglichen Gegenstände einer Gesellschaft\nüberlassen habe, die nicht kreditwür-dig sei und damit das Risiko\ndes Rechtsverlustes eingegangen sei. Dies rechtfertige es umsomehr,\nden Gesellschaftern im Wege der Gesamtanalogie zu §§ 886, 1169,\n1254 BGB für verpflichtet anzusehen, auf ihr Eigentum zu verzichten\nund die überlasse-nen Wirtschaftsgüter endgültig der Gesellschaft\nzu übertragen.\n\n365\n\n \n\n366\n\nFür den Fall der abnutzbaren\nWirtschaftsgüter greift diese Argumentation voll durch, wie auch\nUl-mer (Gebrauchsüberlassung an die GmbH als Eigenka-pitalersatz,\na.a.O., Seite 499, 501) zugibt.\n\n367\n\n \n\n368\n\nBezüglich der Großgeräte hat die\nBeklagte zu 1) mit hinreichender Deutlichkeit dargetan, daß nach\ndem Willen der Gesellschafter diese Geräte der Gemein-schuldnerin\nbis zur Schrottreife überlassen bleiben sollten. Die\nBetriebsaufspaltung diente gerade da-zu, das Kapital bei der oHG\nweitgehend zu belassen und der unterkapitalisierten KG die Geräte\nzur Ver-fügung zu stellen. Die KG übernahm damit Aufgaben der oHG.\nDie KG war auf Dauer eingerichtet. Den Kündigungsvorschriften kam\ndaher keine durchgrei-fende Bedeutung zu. Dies zeigt auch gerade\ndas Ver-halten der Gesellschafter. Kann aber die Beklagte zu 1)\ngrundsätzlich nur den Schrottwert herausver-langen, muß es entgegen\nder Auffassung des Landge-richts Köln dabei verbleiben, daß der\nSubstanzwert - hier der erzielte Erlös - der Großgeräte bei der\nKonkursmasse verbleibt, so daß der beim Kläger ver-bliebene Erlös\nbei diesem endgültig zu belassen ist und die Beklagte zu 1) den ihr\nausgezahlten Teiler-lös an den Kläger herauszugeben hat.\n\n369\n\n \n\n370\n\nAllerdings verbleibt als Rest des\nEigentumsrechtes der Beklagten zu 1) der Schrottwert der\nGroßgeräte. Der Senat hat keine genügenden Anhaltspunkte um diesen\nWert gemäß § 287 ZPO selbst schätzen zu kön-nen. Dieser Wert liegt\nallerdings erheblich unter dem Substandswert (Verkaufserlös) der\nnoch nutzba-ren Großgeräte. Somit konnte über den Grund des\nAn-spruches durch Grundurteil entschieden werden. Über die Höhe des\nAnspruchs bedarf es noch einer weite-ren Sachaufklärung durch den\nSenat.\n\n371\n\n \n\n372\n\n2.\n\n373\n\n \n\n374\n\nBezüglich des Betriebsgrundstückes\nsteht dem Kläger gegen die Beklagten zu 2) bis 4) als\nGesamtschuld-ner gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG in Verbindung mit\n32 b GmbHG analog dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des\nWertes zu, den die weitere Nut-zung des Betriebsgrundstückes für\ndie Gesellschaft gehabt hätte. Wie oben ausgeführt soll der\nSub-stanzwert bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern bei der Masse\nverbleiben. Die dort vorgebrachten Argumente vermögen aber bei\nüberlassenen Sachen, die keinem wesentlichen Wertverzehr\nunterliegen, nicht zu überzeugen. Hierzu sind insbesondere\nGrundstücke zu zählen. Hier kann der Gesellschafter nach Ende der\nZwangsüberlassung durchaus noch einen Wert zurück-erhalten. Eine\nVerpflichtung zur Übertragung von Eigentum würde hier, aber auch\nnur hier, selbst bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf\nhinaus-laufen, den Gesellschafter zu mehr zu verpflichten, als er\ner der Gesellschaft zur Verfügung stellen wollte. In diesem Falle\nist die analoge Anwendung des § 32 b GmbHG gerechtfertigt, wonach\nder Gesell-schafter zur Erstattung des Wertes verpflichtet ist, den\ndie weitere Nutzung für die Gesellschaft gehabt hätte. Dieser Wert\nfindet seinen Ausdruck in der für diesen Zeitraum vereinbarten\nPacht, so daß der Gesellschafter eine Zahlung in dieser Höhe an die\nGesellschaft leisten muß, wenn er das Grund-stück herausverlangt.\nDiese Lösung bewirkt einen sofortigen Zufluß von Mitteln bei der\nGesellschaft und stellt in Vergleich zu einer unter Umständen\njahrelang andauernden Zwangsüberlassung auch keinen wesentlich\nstärkeren Eingriff in die Gesellschaf-terrechte dar.\n\n375\n\n \n\n376\n\nDies gilt auch vorliegend. Der\nSubstanzwert sollte erkennbar bei den Beklagten zu 2) bis 4)\nverblei-ben. Der Gemeinschuldnerin war lediglich die Nut-zung\ngestattet. Auch wenn die KG auf Dauer gegrün-det war, muß den\nBeklagten zu 2) bis 4) doch die Möglichkeit gegeben werden, ihr\nEigentum zurückzu-erhalten. Folgte man der Ansicht des\nLandgerichts, so würde das dazu führen, daß das Vermögen der\nBeklagten zu 2) bis 4) voraussichtlich auf Dauer arretiert wäre.\nHiergegen spricht zum einen die geringe Praktikabilität der Lösung\nwie auch die Tatsache, daß die Beklagten zu 2) bis 4) praktisch ihr\nEigentum verlieren würden. Auszugehen ist aber davon, daß der\nKläger nur für eine bestimmte Dauer ein Zurückbehaltungsrecht hat,\nsoweit die Nutzung noch in Betracht kommt. Insoweit ist auf den\nZeit-punkt der nächsten möglichen ordentlichen Kündigung\nabzustellen. Eine ordentliche Kündigung war nach Konkurseröffnung\nzum 31.12.1990 möglich. Konkurser-öffnung war am 03.07.1989. Bis\nzum 30.06.1990 konn-te ordentlich zum 31.12.1990 gekündigt\nwerden.\n\n377\n\n \n\n378\n\nZur Verfügung stehen sollte der Masse\ndas Betriebs-grundstück zur Nutzung. Soweit das Grundstück\nver-äußert wurde, kann der Nutzungswert nicht allein in dem\nmarktüblicherweise zu erwartenden Zinsen aus dem Kapital für die\nNutzungsdauer gesehen werden. Vielmehr liegt der Nutzungswert in\nder angemessenen Nutzungsentschädigung für diesen Zeitraum. Dieser\ndrückt sich in dem vereinbarten Pachtzins aus. Aus-zugehen ist\ndabei von einem anrechenbaren Pachtzins in Höhe von monatlich\n16.500,00 DM. Dieser war ursprünglich vereinbart. Plausible Gründe\nfür die Herabsetzung des Pachtzinses sind nicht ersicht-lich.\nErkennbares Motiv für die Senkung war die mangelnde\nLeistungsfähigkeit der KG.\n\n379\n\n \n\n380\n\nAllerdings war zu berücksichtigten, daß\ndieser Pachtzins sich auf das Grundstück und die Großge-räte bezog.\nDaher ist dieser aufzuteilen. Ersatz verlangen kann der Kläger nur\nfür den entgangenen Nutzungswert bezüglich des Grundstückes, nicht\naber für den der Großgeräte, deren Substanzwert ihm ja zusteht.\n\n381\n\n \n\n382\n\nAllerdings ist nur der Gebrauchswert in\nForm der Nutzungsentschädigung ab dem 01.04.1990 zu erset-zen. Bis\nzu diesem Zeitpunkt stand dem Kläger die Nutzung des Grundstücks\nzur Abwicklung des Konkur-ses zur Verfügung, wie das Schreiben der\nBeklagten zu 1) vom 04.04.1990 (Anlage K 19 zur Klageschrift vom\n02.07.1990, Anlageheft) ergibt. Danach nutzte der Kläger das\nGrundstück bis zum 31.03.1990. Für diese Zeit wurde seitens der\nBeklagten zu 1) Pacht verlangt.\n\n383\n\n \n\n384\n\nDie Beklagten zu 2) und 4) haften gemäß\n§ 128 HGB auch als Gesamtschuldner. Die Gebrauchsüberlassung war\neine Verpflichtung der Beklagten zu 1) als Be-sitzgesellschaft.\nDiese hatte den Besitz weiter zur Verfügung zu stellen.\nVerhinderten dies die Beklag-ten zu 2) bis 4) als deren\nGesellschafter, so haf-ten sie hierfür gemeinsam. Auf die\nanteilsmäßigen Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück kommt es\ninsoweit nicht an.\n\n385\n\n \n\n386\n\nUm den Nutzungswert des Grundstückes zu\nermitteln bedarf es weiterer Sachaufklärung. Es ist nämlich zu\nklären, welcher Anteil der Pacht von monatlich 16.500,00 DM auf die\nNutzung der Großgeräte und welcher Anteil auf die Nutzung des\nBetriebsgrund-stückes fiel. Auch hier ist der Senat mangels\nausreichender Sachkunde an einer eigenen Schätzung gehindert. Da\naber auch hier ein auszugleichender Betrag jedenfalls besteht,\nkonnte ebenfalls ein Grundurteil ergehen.\n\n387\n\n \n\n388\n\nZutreffend geht das Landgericht Köln\ndavon aus, daß der Beklagte zu 2) in vollem Umfang wie die\nBe-klagten zu 3) und 4) für die Ansprüche des Klägers haften. Die\nvom Beklagten zu 2) genannten Schreiben vermögen eine wirklich\ngewollte Kündigung nicht darzutun. Der Beklagte zu 2) ist weiterhin\nfür die Gesellschaften tätig geblieben. Er ist nicht aus dem\nHandelsregister als Gesellschafter gestri-chen worden. Eine\nAbfindungsauseinandersetzung hat nicht stattgefunden. Er hat sich\nnoch nach dem 07.01.1989 als Gesellschafter selbst bezeichnet. Auch\ndie Bürgschaft für die Gesellschaft im April 1989 zeigt, daß ein\nAusscheiden nicht gewollt war. Die zitierten Schreiben dienten\noffensichtlich lediglich als Druckmittel gegenüber den übrigen\nGe-sellschaftern, der KG ebenfalls Kapital zuzuschie-ßen.\nBezeichnenderweise vertreten auch die übrigen Beklagten die\nAuffassung, daß der Beklagte zu 2) weiterhin Gesellschafter der KG\nund der übrigen Ge-sellschaften geblieben ist.\n\n389\n\n \n\n390\n\n3.\n\n391\n\n \n\n392\n\nDamit ist der geltend gemachte\nAuskunftsanspruch des Klägers gegenstandslos. Auf die\nEigentumsver-hältnisse an dem Grundstück kommt es vorliegend nicht\nan. Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) ist insoweit begründet,\nso daß die Klage entspre-chend abzuweisen war.\n\n393\n\n \n\n394\n\n4.\n\n395\n\n \n\n396\n\nZutreffend geht das Landgericht Köln\ndavon aus, daß der Kläger gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG, 172 a\nHGB, 37 KO gegen die Beklagte zu 1) und gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b\nGmbHG, 172 a HGB, 37 KO, 161, 128 HGB gegen die Beklagten zu 2) bis\n4) einen Anspruch auf Zahlung von 47.770,22 DM als Gesamtschuldner\nhat. Gemäß § 32 a Satz 2 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, die\nden Gläubiger ei-ner von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG erfaßten Forderung\nBefriedigung gewähren, wenn sie im letzten Jahr vor der Eröffnung\ndes Verfahrens vorgenommen sind. Ge-mäß § 37 KO ist das\nzurückzugewähren, was durch die anfechtbare Rechtshandlung erlangt\nworden ist. Nach allgemeiner Auffassung ist § 32 a GmbH anwendbar,\nwenn Pachtzinsansprüche des Gesellschafters aus der\nGebrauchsüberlassung gegenüber der Gesellschaft nicht geltend\ngemacht werden, die Pachtzinsen dar-lehensweise bei der\nGesellschaft also verbleiben. Der Konkursverwalter kann gemäß § 32\nGmbHG die im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung bezahlten Zinsen\nherausverlangen und die Rückzahlung gemäß § 32 a, 37 KO anfechten\n(vgl. BGH BB a.a.O.). Die Rechtshandlung ist entgegen der\nAuffassung der Beklagten in der Jahresfrist erfolgt. Die Beklagte\nzu 1) hat nämlich die Verrechnung zum Jahresen-de 1988 erstmalig\nvorgenommen. Erst durch diese Verrechnung hat sie Befriedigung\nerlangt. Damit lag aber die angefochtene Rechtshandlung nach dem\n04.07.1988.\n\n397\n\n \n\n398\n\nEin entsprechender Anspruch des Klägers\nergibt sich außerdem aus den von der Rechtsprechung zu § 31 GmbHG\nentwickelten Grundsätzen, die Beklagten haben den Pachtzins seit\n1983 nicht geltend ge-macht, in einem Zeitpunkt der finanziellen\nKrise der KG nicht gefordert, vielmehr die Höhe der monatlichen\nZinsen kontinuierlich herabgesetzt. Ein außenstehender Dritter\nhätte über einen solch lan-gen Zeitraum nicht auf die Zahlung der\nPachtzinsen durch die KG verzichtet. Der Verzicht der Beklagten auf\nZahlung der Pachtzinsen erfüllt die Vorausset-zungen eines\nkapitalersetzenden Darlehens. Solange ein Gesellschafter durch\nLeistung haftendes Eigen-kapital ersetzt, haben auch die\nvereinbarungsgemäß dafür geschuldeten Zinsen bei der Gesellschaft\nzu verbleiben, sofern sie nicht aus freiem, das Stammkapital\nübersteigenden Vermögen gezahlt werden können.\n\n399\n\n \n\n400\n\n5.\n\n401\n\n \n\n402\n\nAufrechenbare Gegenansprüche stehen den\nBeklagten nicht zu.\n\n403\n\n \n\n404\n\nDie Beklagten können die\nZahlungsansprüche des Klägers nicht mit den Pachtzinsforderungen\naus den Jahren 1983 und 84 bzw. 1983 bis 1989 aufrechnen. Die\ngestundeten Zinsansprüche sind aufgrund des Verhaltens der\nBeklagten, sie in der Krise der KG nicht zu fordern, ebenfalls\nBestandteil des eigenkapitalersetzenden Darlehens geworden. Es\nwi-derspricht zudem dem ursprünglichen Verhalten der Beklagten,\nweder die Zinsen zu fordern, noch den Pachtvertrag wegen Verzuges\nzu kündigen, wenn sie nun im Zeitpunkt des Konkurses der KG die\nAnsprüche erheben. Die Beklagten müssen hinsichtlich der\nPachtzinsforderung hinter den anderen Gläubigern zurücktreten.\n\n405\n\n \n\n406\n\nEine aufrechenbare Forderung in Höhe\ndes Teilerlö-ses aus dem Verkauf der Großgeräte besteht nicht. Der\nSubstanzwert ist gerade bei der Masse zu be-lassen. Soweit ein\nSchrottwert noch vorhanden sein sollte, ist dieser mit dem\nZahlungsanspruch zu ver-rechnen.\n\n407\n\n \n\n408\n\nDie Aufrechnung des Beklagten zu 2) mit\neiner auf ihn gemäß § 774 BGB übergegangenen Forderung ist nicht\nzulässig. Ihr steht § 55 KO entgegen. Ist die Inanspruchnahme durch\ndie Gläubigerin nach Konkur-seröffnung erfolgt, so trifft dessen\nZiffer 2 zu. Hat die Beklagte die Gläubigerin vor dem 03.07.1989\nbefriedigt, greift § 55 Ziffer 3 KO ein.\n\n409\n\n \n\n410\n\nIm übrigen hat der Beklagte zu 2) die\nBürgschafts-erklärung im Jahre 1989 abgegeben. Dies war zu einem\nZeitpunkt, als die Gemeinschuldnerin bereits überschuldet war.\nGemäß § 32 a GmbHG kam der Hinga-be der Bürgschaft damit wiederum\nkapitalersetzender Charakter zu. Die Bürgschaft diente ersichtlich\ndazu, der KG erneut Kapital zuführen zu können. Ohne die Sicherung\ndurch den Beklagten zu 2) wäre dies nicht möglich gewesen. Damit\nkann der Beklagte zu 2) diese kapitalersetzende Leistung nicht\nzu-rückfordern.\n\n411\n\n \n\n412\n\n6.\n\n413\n\n \n\n414\n\nDer Zinsanspruch ist aus § 291 BGB\nbegründet.\n\n415\n\n \n\n416\n\n7.\n\n417\n\n \n\n418\n\nDer Feststellungsantrag ist zulässig\nund begründet. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem\nSchreiben der Beklagten zu 1) vom 04.04.1990. Darin fordert sie den\nKläger zur Zahlung der Pachtzinsen für die Nutzung des\nBetriebsgrundstückes seit Kon-kurseröffnung in Höhe von 51.300,00\nDM auf. Damit ist klargestellt, daß der Kläger nur für die Zeit\nseit Konkurseröffnung die Feststellung begehrt. Dies war wegen der\nBezugnahme auf das Schreiben vom 04.04.1990 stets deutlich\ngeworden.\n\n419\n\n \n\n420\n\nDer Feststellungsantrag ist auch\nbegründet. Ein Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht nicht. Die\nunentgeltliche Nutzung des Betriebsgrundstückes ist aufgrund der\njahrelangen Übung der Beklagten Be-standteil der kapitalersetzenden\nNutzungsüberlas-sung geworden. Der Gesellschafter verliert sein Ab-\nund Aussonderungsrecht am Grundstück und das Recht auf Nutzung\njedenfalls für den weiter oben genann-ten Zeitraum. Die Nutzung\nerfolgte bis zum Konkurs \"unentgeltlich\". Daran ändert sich durch\nden Kon-kurs nichts. Wie seit 1983 ständig praktiziert muß die\nBeklagte zu 1) der KG auch weiterhin die Nut-zung des Grundstücks\nüberlassen.\n\n421\n\n \n\n422\n\n8.\n\n423\n\n \n\n424\n\nDie oben geschilderten Rechtsfolgen\nführen auch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 14 GG. Hierbei\nhandelt es sich nämlich nicht um die rückwirkende Anwendung neu\nerlassener Normen. Vielmehr geht es um die Auslegung einer\nbestimmten Vorschrift. Die verfassungskomforme Auslegung - auch\nwenn sie neue-ren Datums ist - kann aber nicht zu einem\nGrund-rechtsverstoß führen. Die hier aufgezeigten Rechts-folgen\nwaren für die Beklagten durchaus vorherseh-bar, wie die Diskussion\nim Schrifttum zeigt.\n\n425\n\n \n\n426\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen\nfolgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n427\n\n \n\n428\n\nDie Kostenentscheidung war dem\nSchlußurteil vorzu-behalten.\n\n429\n\n \n\n430\n\nBeschwer des Klägers:\n\n431\n\n \n\n432\n\n1. Anträge zu 3 und 4 32.600,00 DM 2.\nAntrag zu 5 1.328.000,00 DM\n\n433\n\n \n\n434\n\nGesamtbeschwer 1.360.600,00 DM\n===============\n\n435\n\n \n\n436\n\nBeschwer der Beklagten zu 1):\n\n437\n\n \n\n438\n\n1. Anträge zu 3 und 4 293.400,00 DM 2.\nAntrag zu 6 47.770,22 DM 3. Antrag zu 7 51.300,00 DM\n\n439\n\n \n\n440\n\nGesamtbeschwer 392.470,22 DM\n\n441\n\n \n\n442\n\n=============\n\n443\n\n \n\n444\n\nBeschwer der Beklagten zu 2) bis\n4):\n\n445\n\n \n\n446\n\n1. Antrag zu 5 72.000,00 DM 2. Antrag\nzu 6 47.770,22 DM\n\n447\n\n \n\n448\n\nGesamtbeschwer 119.770,22 DM\n\n449\n\n=============","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314578","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-07-01/13-u-293-91","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1254","ref_norm":"1254","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1169","ref_norm":"1169","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 886","ref_norm":"886","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314578","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314578","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-07-01/13-u-293-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314578","retrieved":"2026-07-09 03:46:36.699329+00:00"}}