{"status":"available","doknr":"OLD314705","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1992:0228.19U188.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1992-02-28","aktenzeichen":"19 U 188/91","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.\n\n3\n\nMit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß dem Kläger\njedenfalls derzeit der geltend gemachte Ausgleichsanspruch nach §\n426 Abs. 1 BGB nicht zu-steht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt\nkeine andere Beurteilung.\n\n4\n\nDer Kläger kann den aufgrund der Schuldmitübernahme im\nInnenverhältnis ausgleichspflichtigen Beklagten erst dann in\nAnspruch nehmen, wenn er zuvor bei der Kreditnehmerin, der V.,\nvergeblich Befriedigung zu erlangen versucht hat. Haben nämlich die\nGesell-schafter einer GmbH die gesamtschuldnerische Haf-tung für\nVerbindlichkeiten der GmbH übernommen, ist für den Ausgleich im\nInnenverhältnis davon auszuge-hen, daß in erster Linie die GmbH,\ndie Gesellschaf-ter selbst aber nur nachrangig haften sollen (BGH\nNJW 1986, 1097; BGHZ 103, 72 = NJW 1988, 1375). Hiervon ist nur\ndann eine Ausnahme zu machen, wenn von der GmbH keine Leistungen zu\nerwarten sind und wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel\nnicht zur Verfügung stehen (BGH a.a.O.). Daß diese Vor-aussetzungen\nhier vorliegen, hat der insoweit dar-legungs- und beweispflichtige\nKläger auch in zwei-ter Instanz nicht hinreichend dargetan.\n\n5\n\nDie von ihm zum Nachweis der Überschuldung der GmbH - erstmals\nin der Berufungsinstanz - vorgelegte Liquidations-Eröffnungsbilanz\nzum 14. Dezember 1990 stellt kein geeignetes Beweismittel dar, da\nsie nicht den Anforderungen des § 71 Abs. 1, 2 GmbHG entspricht. Es\nfehlen nämlich sowohl ein die Eröff-nungsbilanz erläuternder\nBericht des Liquidators als auch ein Beschluß der Gesellschafter\nüber die Feststellung der Eröffnungsbilanz. Die vom Kläger\nvorgelegte Bilanz kann somit nicht als Urteils-grundlage\ndienen.\n\n6\n\nAber auch das weitere Vorbringen des Klägers ergibt nicht, daß\ndieser von der GmbH keine Leistungen mehr erwarten kann. Nach dem\nSachvortrag der Parteien zeigt vielmehr ein Vergleich der Aktiva\nund Passiva, daß jedenfalls derzeit nicht mit der erforderlichen\nSicherheit beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher\nHöhe der GmbH noch liquide Mittel zur Verfügung stehen, um den\nKläger zu befriedigen.\n\n7\n\nIn diesem Zusammenhang ist grundsätzlich auch zu\nberücksichtigen, daß es sich bei der Forderung des Klägers um ein,\nwie das Landgericht zutreffend an-genommen hat, kapitalersetzendes\nDarlehen handelt, das sogenannten Drittforderungen im Rang nachgeht\nund gemäß § 73 Abs. 1, 2 GmbHG erst nach Ablauf des Sperrjahres und\nnach Befriedigung oder Sicher-stellung aller Gläubiger\nzurückgezahlt werden darf (BGH NJW 1980, 1524; BGH NJW 1984, 1891;\nRoweder-Rasner, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rdn. 8). Daß der Klä-ger mit\nder Klage einen Ausgleichsanspruch gegen-über einem\nMitgesellschafter aufgrund gesamtschuld-nerischer Haftung geltend\nmacht, ändert nichts daran, daß bei der Inanspruchnahme der\nGesell-schaft, welche nach dem oben Ausgeführten vorrangig erfolgen\nmuß, die Regeln des Gesellschaftsrechts anzuwenden sind. Das\nbedeutet, daß zwischen Dritt-geschäften und Ansprüchen aus dem\nGesellschaftsver-hältnis zu unterscheiden ist. Die Rückführung des\nvon der GmbH bei der Stadtsparkasse Köln in An-spruch genommenen\nKredits durch den Kläger als Gesellschafter und die sich daraus\nergebende For-derung des Klägers stellt eine Forderung aus dem\nGesellschaftsverhältnis dar, da sie hierin ihren Rechtsgrund\nhat.\n\n8\n\nSelbst wenn man aber die Rechtsauffassung des Klägers\nzugrundelegt, daß es sich um eine nicht aus dem\nGesellschaftsverhältnis herrührende, also nicht nachrangige\nForderung handelt, steht diesem der geltend gemachte Anspruch\njedenfalls derzeit nicht zu. Nach dem Vortrag des Klägers bestehen\nVerbind-lichkeiten der GmbH nur ihm gegenüber, und zwar in Höhe\neines Betrages von insgesamt 141.006,42 DM, wovon in dem\nvorliegenden Rechtsstreit ausschließ-lich der vom Kläger in Höhe\nvon 122.350,93 DM ge-tilgte Kredit der S. K. geltend gemacht\nwird.\n\n9\n\nDiesen Verbindlichkeiten stehen auf der Aktivseite aber\nVermögenswerte und Forderungen gegenüber, die etwa gleich hoch\nsind. Einen wesentlichen Betrag machen mit 43.000,-- DM die noch\nausstehenden Einlagen aus. Unstreitig betrug das\nGesellschafts-kapital der GmbH 50.000,-- DM. Nach dem vom Kläger\nnicht hinreichend substantiiert bestrittenen Vor-trag des Beklagten\nwurde hierauf nur vom ihm, dem Beklagten, ein Betrag von 7.000,--\nDM eingezahlt. Soweit der Kläger behauptet, er habe - ebenso wie\ndie beiden anderen Gesellschafter - einen Betrag von 8.330,-- DM\nals Bar- bzw. Sacheinlage einge-bracht, steht dies einmal im\nWiderspruch zu den anderslautenden Zahlen in der von ihm\nvorgelegten Bilanz. Zum anderen durften nach dem\nGesellschafts-vertrag keine Sacheinlagen geleistet werden (§ 5 Abs.\n4 GmbHG). Es ist deshalb entsprechend dem Vortrag des Beklagten von\neinem ausstehenden Stammkapital von 43.000,-- DM auszugehen, dessen\nAuszahlung an den Kläger als Gesellschafter auch in der Liquidation\nnach § 30 Abs. 1 GmbHG unzulässig ist (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG,\n7. Aufl., §§ 32 a, 32 b Rdn. 62). Darüberhinaus stehen der GmbH\nnach der vom Kläger selbst vorgelegten Bilanz Forderun-gen in Höhe\nvon 11.603,-- DM gegen den Kläger zu.\n\n10\n\nDas Anlagevermögen sowie sonstige Vermögensgegen-stände sind in\nder Bilanz mit 26.198,62 DM angege-ben. In diesem Zusammenhang ist\njedoch zu berück-sichtigen, daß der Beklagte, wie er\nunwidersprochen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt\nhat, für die in der Bilanz mit 12.032,-- DM in An-satz gebrachte\nWerkstatteinrichtung schriftlich ei-nen Betrag von 17.000,-- DM\nangeboten hat, den der Kläger als Liquidator jedoch abgelehnt hat.\nIm Rah-men der hier vorzunehmenden Abrechnung ist deshalb von einem\nentsprechend höheren Wert auszugehen, keinesfalls aber von dem vom\nKläger in der Beru-fungsbegründung nur noch mit 5.000,-- DM\nangegebe-nen Wert.\n\n11\n\nEine weitere Forderung der GmbH besteht gegenüber dem Kläger, da\ndieser der Zeugin T. aufgrund enger persönlicher Beziehungen ein\nFahrzeug der Gesell-schaft zum Preise von 10.000,-- DM verkauft\nhat, obwohl eine Zahlung des Kaufpreises von vornherein nicht zu\nerwarten war. Das ist zwischen den Partei-en unstreitig, nachdem\nder Beklagten den zunächst versehentlich mit \"Mannen\" angegebenen\nNamen der Zeugin berichtigt hat und der Kläger den der For-derung\nzugrunde liegenden Sachverhalt in bezug auf die Zeugin T. nicht\nbestritten hat.\n\n12\n\nEbenso unstreitig ist, daß der Kläger auf Kosten der GmbH zwei\nneue Hinterreifen für seinen privaten Pkw B. zum Preis von\ninsgesamt 1.680,-- DM ange-schafft hat, so daß der Gesellschaft ein\nErstat-tungsanspruch egen den Kläger zusteht. Ob dieser Anspruch\ndurch Aufrechnung erloschen ist, ist im Rahmen der Liquidation zu\nklären.\n\n13\n\nDarüber hinaus bestehen nach dem Vortrag des Beklagten noch\nweitere Forderungen der GmbH gegen den Kläger. Es soll sich\ninsoweit um unberechtigte Entnahmen vom Gesellschaftskonto in Höhe\nvon minde-stens 20.000,-- DM sowie die unterbliebene Weiter-leitung\nvon dem Zeugen O. gezahlter Reparaturkosten in Höhe von 2.500,-- DM\nhandeln. Ferner macht der Beklagte zugunsten der GmbH eine von dem\nMitgesell-schafter R. W. nicht beglichene Reparaturrechnung von\nmindestens 3.500,-- DM für Arbeiten an dessen Wettbewerbsfahrzeug\ngeltend. Soweit der Kläger die Berechtigung dieser Forderungen\nlediglich bestrei-tet, reicht dies im Hinblick darauf, daß er als\nLi-quidator im Besitz der Buchhaltungsunterlagen ist, nicht aus, so\ndaß im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung von der Berechtigung\ndieser Forderungen auszugehen ist.\n\n14\n\nDie Summe der vorgenannten Aktivposten macht einen Betrag von\nca. 120.000,-- DM aus und entspricht damit in etwa der Summe von\n122.350,93 DM, die der Kläger an die Darlehensgeberin gezahlt hat.\nWegen der geringen Höhe der Differenz zwischen den vorgenannten\nBeträgen, die hinsichtlich der zugrundeliegenden Einzelpositionen\nnach Grund und Höhe (noch) nicht sicher sind, kann nicht mit der\nerforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob dem Kläger nicht\ndoch noch eine zu realisierende Forderung gegen die GmbH zusteht.\nDas bedeutet aber nach dem oben Ausgeführten, daß der Kläger\nzunächst gegen die GmbH vorgehen muß, da der erwähnte Ausnahmefall\nder Illiquidität der GmbH von ihm, dem Kläger, nicht dargetan\nworden ist. Eine zuverlässi-ge Berechnung wäre erst dann möglich,\nwenn, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, der Kläger\neine nachvollziehbare Endabrechnung über das Vermö-gen der GmbH\nvorlegen würde.\n\n15\n\nDa somit das Vermögen der Gesellschaft nicht zuverlässig\nfestgestellt werden kann, ist auch eine Liquidationsquote nicht zu\nerrechnen, so daß es auf die vom Landgericht aufgeworfene, vom BGH\n(NJW 1988, 1375) für die BGB-Gesellschaft entschie-dene\nRechtsfrage, ob die Ansprüche des Klägers auch im Verhältnis der\nGesellschafter untereinander nur noch als unselbständige\nRechnungsposten in dem Recht auf die Liquidationsquote aufgehen,\nnicht mehr entscheidend ankommt. Denn auch dann, wenn diese Frage\nfür die GmbH zu bejahen wäre, könnte der Kläger den Beklagten nur\nin Anspruch nehmen, wenn bereits jetzt feststünde, daß ihm eine\nForde-rung in bestimmter Höhe zusteht (BGH a.a.O.). Dies ist jedoch\nnicht der Fall.\n\n16\n\nNach allem hat das Landgericht zu Recht die Klage als derzeit\nunbegründet abgewiesen.\n\n17\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10,\n713 ZPO.\n\n18\n\nGegenstandswert und Beschwer für den Kläger: 40.783,64 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314705","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-02-28/19-u-188-91","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314705","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314705","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1992-02-28/19-u-188-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314705","retrieved":"2026-07-09 03:46:48.244731+00:00"}}