{"status":"available","doknr":"OLD314850","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1991:1025.SS477.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1991-10-25","aktenzeichen":"Ss 477/91","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nI.\n\nDas angefochtene Urteil wird aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen \"Verstoßes gegen die Aufenthaltsbestimmungen\" verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen.\n\nII.\n\nDas angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen \"Widerstandsleistung in Tateinheit mit Körperverletzung\" verurteilt worden ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Verfahrens insgesamt einschließlich der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Aachen zurückverwiesen.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nA.\n\n3\n\nDas Amtsgericht hat den Angeklagten \"wegen Verstoß gegen die Aufenthaltsbestimmungen sowie wegen\nWiderstandsleistung in Tateinheit mit Körperverletzung\" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Monaten\nmit Bewährung verurteilt. Die (Sprung-)Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und\nmateriellen Rechts.\n\n4\n\nB.\n\n5\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Teilfreisprechung des Angeklagten\n(I.) sowie im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (II.).\n\n6\n\nI.\n\n7\n\nDie Verurteilung wegen \"Verstoßes gegen die Aufenthaltsbestimmungen\" hält rechtlicher\nÜberprüfung aufgrund der Sachrüge nicht stand. Das Amtsgericht hat insoweit folgende\nFeststellungen getroffen:\n\n8\n\n\"Der Angeklagte ist ... ghananesischer Staatsangehöriger ... Ende Januar 1989 war der Angeklagte\naus Ghana nach Europa gekommen. Er war schließlich auf Umwegen nach Polen gelangt. Dort besorgte er sich\nfür die Niederlande ein Visum und reiste mit dem Zug über die damalige DDR in die Bundesrepublik\nDeutschland ein. Dabei wußte er, daß er mit der DDR und der Bundesrepublik Deutschland durch zwei\nselbständige Staaten reiste. Für die DDR bekam er ein Durchreisevisum. Für die Bundesrepublik\nDeutschland hatte er ein solches nicht beantragt und demzufolge nicht erteilt bekommen. Im Zug an der\nGrenzschutzstelle A. wurde der Angeklagte ... überprüft.\"\n\n9\n\nZur rechtlichen Würdigung heißt es im angefochtenen Urteil u.a.:\n\n10\n\n\"Nach alledem steht fest, daß der Angeklagte sich einmal eines fahrlässigen Verstoßes\ngegen die Aufenthaltsbestimmungen des § 47 Abs. 4 AuslG schuldig gemacht hat, indem er ohne eine Transitvisum\nzu besitzen, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Er hätte nämlich auf jeden Fall wissen\nmüssen, daß er auch für die Bundesrepublik Deutschland ein Visum benötigte, wenn er als\nGhananese durch dieses Land reist. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als er für die DDR, das dortige\nStaatsgebiet, ein Visum erteilt bekam, mußte er sich sagen, daß ein solches auch für die\nBundesrepublik Deutschland benötigt würde, da er von den DDR-Behörden ein Visum nicht\nfür \"Deutschland\", sondern für die DDR erteilt bekommen hatte.\"\n\n11\n\nNach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist davon auszugehen, daß das Amtsgericht das (festgestellte)\nVerhalten des Angeklagten als (fahrlässigen) Verstoß gegen § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG (a.F., AuslG 1965)\ngewertet hat. Diese Vorschrift handelt von der unerlaubten Einreise (Kloesel-Christ, Deutsches Ausländerrecht,\n2. Aufl., § 47 AuslG, Anm. 3); Einreise ist auch die Überschreitung der Grenze zum Zwecke der Durchreise\n(Meyer in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 47 AuslG Anm. 3 b). Das Amtsgericht hat indes\nübersehen, daß der Tatbestand des § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. nur durch vorsätzliches und\nnicht schon durch fahrlässiges Handeln verwirklicht werden kann. Nach § 15 StGB ist nur vorsätzliches\nHandeln strafbar, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. §\n47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. bedroht indes fahrlässiges Handeln ausdrücklich nicht mit Strafe.\nFahrlässiges Handeln wird nach § 47 Abs. 4 AuslG a.F. nur in den Fällen des Absatz 1 Nr.2\nund 5 bestraft.\n\n12\n\nDas (festgestellte) Verhalten des Angeklagten hinsichtlich der unerlaubten - mit dem überschreiten der\nGrenze beendeten - Einreise rechtfertigt auch keine Verurteilung nach einer anderen Rechtsvorschrift. Insbesondere\nkommt nach den getroffenen Feststellungen ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 Nr.2 AuslG a.F., der vom\nunerlaubten Aufenthalt des Ausländers handelt (Kloesel-Christ, a.a.O.), nicht in Betracht. Der Angeklagte\nbenötigte für die Einreise (zur Durchreise) keine der in dieser Vorschrift als \"erforderlich\"\nbezeichneten Urkünden, sondern - neben seinem Paß - lediglich einen Durchreisesichtvermerk (§ 5\nAbs. 3 AuslG a.F., § 5 Abs. 1 Nr.2 DV AuslG a.F.), dessen Fehlen bei der Einreise bei vorsätzlichem\nHandeln zum Straftatestand des § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. führt.\n\n13\n\nDer Senat schließt nach den Gesamtumständen aus, daß noch Feststellungen getroffen werden\nkönnten, die ausreichen, ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten hinsichtlich des Tatbestandes\ndes § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG zu belegen.\n\n14\n\nWeil die zugelassene Anklage für die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte bei der Einreise einerseits\nund im Zusammenhang mit der Ausreise andererseits - im übrigen zu Recht - Tatmehrheit (§ 53 StGB)\nangenommen hat und die unerlaubte Einreise des Angeklagten - wie ausgeführt - nicht zur Bestrafung\nführt, hat der Senat insoweit auf (Teil-)Freispruch erkannt (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40 Aufl.,\n§ 260 Rdnr. 13, § 354 Rdnr. 3 u. 4).\n\n15\n\nII.\n\n16\n\nDie Verurteilung wegen tatmehrheitlich begangener \"Widerstandsleistung in Tateinheit mit\nKörperverletzung\" hält der ordnungsgemäß erhobenen - Verfahrensrüge der\nVerletzung des § 338 Nr. 3 StPO nicht stand. Nach dieser Vorschrift ist ein absoluter Revisionsgrund\ngegeben, wenn bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt\nwar und das Ablehnungsgesuch \"mit Unrecht\" verworfen worden ist. Bei ordnungsgemäßer - wie\nhier den erkennenden Richter betreffenden und daher nicht nach § 336 Satz 2 StPO ausgeschlossenen (vgl.\n§ 28 Abs. 2 Satz 2 StPO; Kleinknecht/Meyer a.a.O., § 28 Rdnr. 4, § 336 Rdnr. 6) -\nAblehnungsrüge hat das Revisionsgericht unter Anwendung von Beschwerdegrundsätzen zu prüfen,\nob das Gesuch nach den damaligen Verhältnissen zulässig und begründet war (vgl. Senatsentscheidung\nvom 26.01.1988 - Ss 650/87 - m.w.N. = StV 1988, 287, 288; Hanack in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl.,\n§ 338 Rdnr. 65). War die Verwerfung des Ablehnungsgesuches (durch die Tatsacheninstanz) als unzulässig\nnicht gerechtfertigt, ist der Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 3 StPO erst dann gegeben, wenn das\nAblehnungsgesuch auch in der Sache gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1985, 443, 444;\nSenatsentscheidung, a.a.O.; Hanack, a.a.O., Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 4. Aufl., Rdnr. 140).\n\n17\n\nEntgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft treffen die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht das\nAblehungsgesuch unter dem Gesichtspunkt des Verbrauchs des Ablehnungsgrundes als unzulässig verworfen\nhat (Beschluß vom 12.03.1991) nicht zu. Das Ablehnungsgesuch war zulässig. Es war durch den in dem\n- mit gleichlautender Anklage gegen den Angeklagten geführten - Verfahren 12 Js 205/89 ergangenen\nBeschluß des Amtsgerichts vom 06.03.1989 bereits deshalb nicht verbraucht, weil in ihm über den\nAblehnungsgrund nicht insgesamt sachlich entschieden worden ist (vgl. Pfeiffer in KK-StPO, 2. Aufl., §\n27 Rdnr. 6); das Amtsgericht hat darin den Ablehnungsgrund - zu Unrecht, vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO -\nals verspätet angesehen. Darüber hinaus ist, nachdem das vorgenannte Verfahren wegen fehlenden\nEröffnungsbeschlusses durch Senatsbeschluß vom 30.06.1989 gemäß § 206 a StPO\neingestellt worden ist, ein neues Verfahren eingeleitet worden (Wiederaufnahme der Ermittlungen, erneute\nAnklageerhebung; vgl. Rleß in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206 a Rdnr. 79; KMR-Paulus, 8. Aufl.,\n§ 206 a, Rdnr. 89, 90), in dem die Verwerfungsentscheidung des Amtsgerichts vom 06.03.1989 ohnehin nicht\nweiterwirkt (vgl. KMR-Paulus, a.a.O., § 25 Rdnr. 2; Pfeiffer in KK-StPOf § 25 Rdnr. 6).\n\n18\n\nDas demnach zulässige Ablehungsgesuch war begründet. Der Angeklagte hat sein gegen den in der\nHauptverhandlung amtierenden Richter am Amtsgericht K. nach der Eröffnung des Hauptverfahrens\nangebrachtes Ablehnungsgesuch im wesentlichen wie folgt begründet: Richter K. habe im Jahre 1988\nin einem gegen einen anderen Afrikaner gerichteten Verfahren (25 Ds 813/87) sich dahin geäußert,\nihm sei aus seiner langjährigen Tätigkeit als Ermittlungsrichter bekannt, daß \"insbesondere\nAfrikaner und nicht diese Leute, wie sie der Verteidiger bezeichnet, lügen, daß sich die Balken\nbiegen\"; in jenem Verfahren sei der Richter mit Erfolg abgelehnt worden; weil er - der Angeklagte -\nebenfalls Afrikaner sei, müsse er bereits wegen dieser Äußerung des Richters befürchten,\ndaß dieser auch ihm gegenüber nicht unvoreingenommen sei.\n\n19\n\nDer abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Äußerung u.a. erklärt, es sei richtig, daß\nin einem anderen Verfahren erfolgreich ein Ablehnungsgesuch angebracht worden sei; eine damals von ihm gemachte\nÄußerung sei im vorliegenden Verfahren auch nicht andeutungsweise gefallen.\n\n20\n\nDer abgelehnte Richter hat damit die Richtigkeit des vom Angeklagten angeführten Sachverhalts bestätigt.\n\n21\n\nDie Revision vertritt danach zu Recht die Auffassung, daß das Ablehnungsgesuch nicht hätte verworfen\nwerden dürfen. Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden,\nwenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen.\nMißtrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger\nWürdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber\neine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreigenommenheit störend beeinflussen könne. Es\nist also nicht erforderlich, daß der Richter in der Tat parteilich oder unbefangen ist. Auch kommt es weder\ndarauf an, ob er sich selbst für unbefangen hält, noch darauf, ob er für Zweifel an seiner\nUnbefangenheit Verständnis aufbringt. Maßgebend ist vielmehr der Standpunkt eines vernünftigen\nAngeklagten und die Vorstellungen, die er sich bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen\nkann (so insgesamt Senatsentscheidung StV 1988, 287, 288 m.w.N.; vgl. auch BGH bei Miebach/Kusch, NStZ 1991, 226, 227).\n\n22\n\nDie - dem Angeklagten zugetragene - Äußerung des abgelehnten Richters, ihm sei aus seiner\nlangjährigen Tätigkeit als Ermittlungsrichter bekannt, daß insbesondere Afrikaner ... lügen,\ndaß sich die Balken biegen, gab dem Angeklagten auch bei vernünftiger Würdigung aller Umstände\nGrund zu der Annahme, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen\nUnvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen könne. Der Angeklagte hatte von\nAnfang an abgestritten, gegenüber den Grenzbeamten Widerstand geleistet und diese dabei körperlich\nverletzt zu haben; seinen Angaben standen indes die ihn belastenden Aussagen der Grenzbeamten gegenüber.\nBei dieser Sachlage konnte nach dem Inhalt der Äußerung des Amtsrichters für den Angeklagten\ndie Besorgnis entstehen, der Richter werde entgegen der Unschuldsvermutung und der Regel, daß nur\nprozeßförmig festgestellte Tatsachen eine Verurteilung tragen können (vgl. KMR-Paulus,\na.a.O., § 24, Rdnr. 16 m.w.N.), von vornherein nicht bereit sein, die Richtigkeit seiner - des\nAngeklagten - Einlassung in Erwägung zu ziehen und die Aussagen der Zeugen auf der Grundlage dieser\nEinlassung kritisch zu würdigen. Für den Angeklagten mußte sich kein zureichender Anhaltspunkt\nfür die Annahme ergeben, der Äußerung des Richters, komme über das damalige - gegen\neinen anderen Angeklagten gerichtete - Strafverfahren hinaus keine Bedeutung im Sinne einer Voreingenommenheit\nfür spätere Verfahren mit afrikanischen Angeklagten zu. Bereits der in der Äußerung\nenthaltene Hinweis auf die \"langjährige Tätigkeit als Ermittlungsrichter\" konnte in\ndem Angeklagten den Eindruck erwecken, der Richter messe seiner Erklärung zur Unwahrhaftigkeit von\nAfrikanern in Strafverfahren nahezu die Bedeutung eines Erfahrungssatzes zu, dem er fallübergfeifende\nBeachtung schenke, zumal sich der dienstlichen Äußerung des Richters keine Gesichtspunkte entnehmen\nlassen, die einem solchen Eindruck entgegenwirken konnten.\n\n23\n\nFür die neue Hauptverhandlung wird bemerkt:\n\n24\n\nEine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten darf nur unter den Voraussetzungen des § 47 StGB verhängt werden.\nDie Freiheitsstrafe muß als \"ultima ratio\" unverzichtbar sein (ständige Senatsrechtsprechung,\nvgl. SenE vom 09.08.1991 - Ss 371/91 -; Dreher-Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 47 Rdnr. 7). Der Umstand,\ndaß der Täter durch Untersuchungshaft bereits die Wirkungen des Freiheitsentzuges verspürt hat,\nist in die Erörterung, ob die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unerläßlich ist,\neinzubeziehen (vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss 101/91 -).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314850","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-10-25/ss-477-91","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 206a","ref_norm":"206a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 336","ref_norm":"336","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314850","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314850","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-10-25/ss-477-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314850","retrieved":"2026-07-09 03:47:00.632538+00:00"}}