{"status":"available","doknr":"OLD314853","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1991:1025.SS384.91.248.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1991-10-25","aktenzeichen":"Ss 384/91 - 248 -","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDas Amtsgericht hat den Angeklagten\nwegen Verlet-zung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe\nvon zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der\nFreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die\nBerufung des Angeklagten ver-worfen.\n\n6\n\n \n\n7\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten für\nschuldig befunden, sich in der Zeit von Juli 1989 bis März 1991\nseiner Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtehelichen Kind\nentzogen zu haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der\nAngeklagte am 31. Mai 1989 auf seinen Antrag als Berufssoldat aus\nder Bundeswehr entlassen worden. Seit Juli 1989 ist er als\nKraftfahrzeugmechanikermeister mit er-heblich niedrigerem Einkommen\ntätig. Auf seinen am 21. Dezember 1989 eingegangenen Antrag ist er\ndurch Bescheid vom 24. Juli 1990 - rechtskräftig seit dem 6. August\n1990 - als Kriegsdienstverweigerer aner-kannt. Das Landgericht hat\nder Berechnung der Lei-stungsfähigkeit des Angeklagten bis Juli\n1990 das fiktive Einkommen des Angeklagten zugrundegelegt, das er\nbei Fortsetzung seines Dienstverhältnisses bei der Bundeswehr\ngehabt hätte. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts hat der\nAngeklagte sich u.a. dahin eingelassen, er habe seine Entlassung\naus der Bundeswehr beantragt, weil er aus Gewissen-gründen den\nDienst als Soldat nicht mehr habe fort-setzen können; er habe die\nan das Ausscheiden aus dem Dienst geknüpften erheblichen\nVerminderungen seines Einkommens in Kauf genommen und geglaubt,\nseine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nach den ihm\njeweils zur Verfügung stehenden Einkünften. Das Landgericht hat\nunterstellt, daß der Angeklagte schon mit seinem Antrag auf\nEntlas-sung der Bundeswehr sich bewußt gegen den Dienst mit der\nWaffe entschieden habe; es hat gemeint, es habe aber nicht zu\nuntersuchen, ob der Angeklagte schon vor der Anerkennung am 24.\nJuli 1990 Kriegs-dienstverweigerer gewesen sei. Soweit der\nAngeklag-te geglaubt habe, schon vor der förmlichen Anerken-nung\nals Kriegsdienstverweigerer aus der Bundeswehr ausscheiden und\ndamit seine Leistungsfähigkeit er-heblich herabsetzen zu dürfen,\nhandele es sich um einen Verbotsirrtum, der zu einer milderen\nBestra-fung nach den §§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB führe.\n\n8\n\n \n\n9\n\nDie Revision des Angeklagten, mit der\nVerletzung materiellen Rechts gerügt wird, führt zur Aufhebung des\nangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\nLandgericht.\n\n10\n\n \n\n11\n\nDas Urteil kann keinen Bestand haben,\nda das Land-gericht die irrige Ansicht des Angeklagten, die Hö-he\nseiner Unterhaltspflicht richte sich stets nach dem ihm jeweils zur\nVerfügung stehenden Einkommen, als Verbotsirrtum und nicht - wie es\nrichtig gewe-sen wäre - als Tatbestandsirrtum behandelt hat.\n\n12\n\n \n\n13\n\nSoweit es um die Unterhaltspflicht des\nVaters eines nichtehelichen Kindes geht, ist die\nLeistungsfä-higkeit des Unterhaltspflichtigen ein ungeschriebe-nes\nTatbestandsmerkmal in § 170 b StGB (OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW\n1981, 63). Ein Irrtum des Unter-haltspflichtigen über die\nLeistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum (OLG Köln, a.a.O.;\nLenckner in Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl., § 170 b Rdnr. 34).\nBei der Frage, ob dem Unterhaltspflich-tigen mit Rücksicht auf die\nErhaltung seiner Leistungsfähigkeit ein Berufswechsel verwehrt ist\n(vgl. BayObLG NJW 1988, 2750), geht es um die Lei-stungsfähigkeit,\nso daß irrige Vorstelllungen über das Verbot eines Berufswechsels\nals Tatbestandsirr-tum den Vorsatz ausschließen können. Wenn dem\nAnge-klagten ein derartiger Tatbestandsirrtum nicht wi-derlegt\nwerden könnte, könnte ihm eine vorsätzliche\nUnterhaltspflichtverletzung nur insoweit zur Last gelegt werden,\nals seine Leistungsfähigkeit sich aus dem tatsächlichen, nicht aber\naus dem fiktiven Einkommen ergab. In der neuen Hauptverhandlung\nwird allerdings zu prüfen sein, ob der Angeklagte tatsächlich des\nGlaubens war, seine Unterhaltsver-pflichtungen richteten sich stets\nnur nach dem je-weils zur Verfügung stehenden Einkommen. Die\nAnnah-me, der Angeklagte als Vater von drei ehelichen und zwei\nnichtehelichen Kindern habe geglaubt, er brau-che nicht nach besten\nKräften seine Leistungsfähig-keit zu erhalten und könne beliebig\neinen mit Ein-kommensminderung verbundenen Berufswechsel\nvorneh-men, liegt nicht gerade nahe, so daß es näherer Be-gründung\nbedarf, wenn ein Tatrichter glaubt, diese Einlassung nicht\nwiderlegen zu können.\n\n14\n\n \n\n15\n\nVon dem Aufhebungsgrund werden die\nrechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven\nTatbe-stand der Unterhaltspflichtverletzung nicht berü-hrt, so daß\ndiese aufrecht zu erhalten sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40.\nAufl., § 353 Rdnr. 15).\n\n16\n\n \n\n17\n\nDas Landgericht hat rechtsfehlerfrei\nfestgestellt, welche Einkünfte der Angeklagte von Juli 1989 bis\nJuli 1990 hätte haben können, welche Einkünfte er von August 1990\nbis März 1991 gehabt hat, wieviel er unter Berücksichtigung seiner\nübrigen Verpflich-tungen auf den Regelunterhaltsanspruch des Kindes\nNicole L. hätte zahlen können und wieviel er tatsächlich gezahlt\nhat. Zutreffend ist das Landge-richt davon ausgegangen, daß bis\nJuli 1990 bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des\nAngeklagten von dem Einkommen auszugehen war, das er bei\nFort-setzung seiner Tätigkeit bei der Bundeswehr erzielt hätte.\n\n18\n\n \n\n19\n\nDer Unterhaltspflichtige hat seine\nErwerbsmöglich-keiten voll auszuschöpfen (Senatsentscheidung vom\n14.09.1990 - Ss 144/90 -). Er hat einen das Einkom-men mindernden\nBerufswechsel zu vermeiden (BayObLG NJW 1988, 2751; Dreher/Tröndle,\nStGB, 45. Aufl., § 170 b Rdnr. 6 m.w.N.). Er muß seine Arbeitskraft\nso gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte zu-rechnen lassen,\ndie er bei gutem Willen durch zu-mutbare Erwerbstätigkeit erreichen\nkönnte (BGH FamRZ 1987, 930, 932). Eine Arbeitsplatzaufgabe oh-ne\nAntritt einer anderen Stelle vergleichbaren Ein-kommens ist\nunterhaltsrechtlich als nicht geschehen zu behandeln, wenn der\nUnterhaltspflichtige durch sie sein Einkommen in nicht zu\nverantwortender Wei-se vermindert hat und ihm ein\nverantwortlungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last\nzu le-gen ist (BGH FamRZ 1985, 158, 160; 1987, 372, 374; 1987, 930,\n933; Kalthoener/Büttner, Die Rechtspre-chung zur Höhe des\nUnterhalts, 4. Aufl., Rdnr. 574). Wer - wie der Angeklagte - einen\nsiche-ren Arbeitsplatz mit einem durchschnittlichen mo-natlichen\nNettoeinkommen vom 2.888,-- DM aufgibt und stattdessen eine Stelle\nantritt, in der er nur ca. 1.500,-- DM bis 1.700,-- DM netto\nverdient, handelt zumindest leichtfertig, wenn er für den\nUn-terhalt von drei ehelichen und zwei nichtehelichen Kindern\naufkommen muß und keine Rücklagen gebildet hat, die ihm\nermöglichen, jedenfalls für eine Über-gangszeit seine\nUnterhaltsverpflichtungen in zumut-barer Weise zu erfüllen (vgl.\nBGH FamRZ 1987, 372, 374). Das Recht zur Kriegsdienstverweigerung\n(Art. 4 Abs. 3 GG), das auch für den Angeklagten als Berufssoldaten\ngalt, führt bis zum Zeitpunkt der Anerkennung der\nKriegsdienstverweigerung zu keiner anderen Beurteilung. Ob die vom\nAngeklagten vorgetragenen Gewissensgründe, auf die er sich oh-nehin\nnicht beim Ausscheiden aus der Bundeswehr, sondern erst später\nberufen hat, seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer\nrechtfertigen, hat das Strafgericht nicht nachzuprüfen. Die\nAnerkennung als Kriegsdienstverweigerer erfolgt nach § 10 Abs. 2\nKDVG im förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG (vgl.\nStelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 63 Rdnr. 12). Die\nBehauptung ei-ner Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst wird\nvom Grundgesetz nicht ohne weiteres respek-tiert; die\nRechtmäßigkeit der Weigerung muß in dem vorgesehenen Verfahren\nfestgestellt werden (BGHSt. 22, 146, 149). Solange die Anerkennung\nnicht rechtskräftig erfolgt ist, kann ein Soldat die Erfüllung\nseiner Dienstpflichten nicht verwei-gern. Auch die nachträgliche\nAnerkennung eines Sol-daten als Kriegsdienstverweigerer hindert\nnicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamverweigerung, die er\nnach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW 1972, 93; BGHSt 22,\n146, 154; Schölz-Lingens, Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 20 Rdnr.\n13). Auch bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rah-men des §\n170 b StGB muß der Strafrichter bis zur rechtskräftigen Anerkennung\ndavon ausgehen, daß Ge-wissengründe der Fortsetzung des Dienstes\nbei der Bundeswehr nicht entgegenstanden. Ob ein\nUnter-haltspflichtiger sich zu Recht auf sein\nKriegs-dienstverweigerungsrecht berufen kann, hängt allein vom\nrechtskräftigen Ausgang seines Anerkennungsver-fahrens ab. Solange\ndie Anerkennung nicht rechts-kräftig ausgesprochen ist, kann er\nsich auch im Un-terhaltsrecht nicht auf seine\nKriegsdienstverweige-rung berufen. Andernfalls könnte der\nUnterhalts-pflichtige unter Hinweis auf seine\nKriegsdienstver-weigerung durch Aufgabe seines Dienstes bei der\nBundeswehr seine Leistungsfähigkeit einschränken, obwohl sich im\nAnerkennungsverfahren herausstellt, daß er zur Verweigerung nicht\nberechtigt ist. Eine Rückwirkung des Ausgangs des\nAnerkennungsverfahrens in der Weise, daß je nach Ausgang dieses\nVerfahrens die Arbeitsplatzaufgabe nachträglich als gerecht-fertigt\nangesehen werden kann oder nicht, ist zu-mindest im Rahmen des\nStraftatbestands des § 170 b StGB nicht möglich, da zur Zeit der\nFällig-keit der Unterhaltszahlungen feststehen muß, ob der\nUnterhaltspflichtige einer Unterhaltspflichtverlet-zung schuldig\nist oder nicht. Die Strafbarkeit ei-nes Verhaltens kann nicht vom\nspäteren Ausgang des Anerkennungsverfahrens abhängen.\n\n20\n\n \n\n21\n\nDaß danach für die Prüfung der\nLeistungsfähigkeit der Antrag des Angeklagten auf Anerkennung als\nKriegsdienstverweigerer bis zur rechtskräftigen Entscheidung des\nAnerkennenungsverfahrens unberück-sichtigt bleiben muß, verstößt\nnicht gegen sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG. Für den Zeitraum\nzwischen Antrag und rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag\nist das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG bei einer Kollision mit\nGrundrechten Dritter oder anderen mit Verfassungsfragen\nausge-statteten Rechtswerten zu begrenzen (BVerfGE 28, 243, 274,\n288 und 32, 40, 45 = NJW 1972, 93). Dem-gemäß hindert der Antrag\nnach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG nicht in jedem Fall die Heranziehung\nzum Wehrdienst. Auch Unterhaltsberechtigten gegen-über kann sich\nein Unterhaltspflichtiger bezüglich seiner Leistungsfähigkeit erst\nvon der rechtskräf-tigen Anerkennung an auf sein Recht zur\nKriegs-dienstverweigerung berufen. Die Unterhaltsansprüche auch der\nnichtehelichen Kinder stehen ebenso unter dem Schutz der Verfassung\n(vgl. Art. 6 GG, hierzu: Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 6\nRdnr. 911 ff.) wie die Gewissensentscheidung eines\nKriegsdienstverweigerers.\n\n22\n\n \n\n23\n\nFür die neue Hauptverhandlung wird auf\nfolgendes hingewiesen: Nach § 47 Abs. 1 StGB darf eine\nFrei-heitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt wer-den, wenn\nbesondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des\nTäters liegen, die Verhän-gung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung\nauf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung uner-läßlich\nmachen. Zur Einwirkung auf den Täter ist eine Freiheitsstrafe nur\ndann unerläßlich, wenn die spezialpräventive Funktion der Strafe\nselbst durch eine hohe Geldstrafe voraussichtlich nicht oder nur\nkaum zu erreichen ist. Insoweit bedarf es einer eingehenden\nWürdigung der Tat und der Täterpersön-lichkeit, wobei die\nmaßgebenden Erwägungen in den Urteilsgründen darzulegen sind\n(ständige Senats-rechtsprechung, vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss\n101/91 -). Auch bei Unterhaltspflichtverlet-zungen darf die\nkurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima ratio sein (BayObLG NJW\n1988, 2750; OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63; SenE vom\n17.02.1987 - Ss 703/86 -).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314853","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-10-25/ss-384-91-248","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"KDVG 2003","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"KDVG 2003","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314853","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314853","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-10-25/ss-384-91-248","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314853","retrieved":"2026-07-09 03:47:00.875110+00:00"}}