{"status":"available","doknr":"OLD314917","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1991:0703.27U20.91.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1991-07-03","aktenzeichen":"27 U 20/91","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nBerufung und Anschlußberufung sind\nzulässig. In der Sache hat keines der Rechtsmittel Erfolg.\n\n4\n\n##blob##nbsp;\n\n5\n\nDie Klägerin kann von den Beklagten als\nGesamt-schuldnern gemäß §§ 823, 840, 847, 31 BGB ein Schmerzensgeld\nund wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages sowie nach\n§§ 823, 31 BGB Er-satz materiellen Schadens verlangen.\n\n6\n\n##blob##nbsp;\n\n7\n\n1.)\n\n8\n\n##blob##nbsp;\n\n9\n\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme\nhat der Be-klagte zu 2) am 30. Juli 1985 bei der Klägerin eine\nnicht indizierte Operation durchgeführt und damit einen\nBehandlungsfehler begangen. Für dessen Folgen haften beide Beklagte\nsowohl wegen unerlaubter Handlung als auch nach Vertragsrecht; als\närztli-cher Leiter der Klinik und selbstliquidierender Chefarzt ist\nauch der Beklagte zu 2) im Rahmen ei-nes sogenannten\nArztzusatzvertrages Vertragspartner der Klägerin geworden (vgl. BGH\nNJW 1985, 2189; Steffen, Neue Entwicklungslinien der\nBGH-Rechtspre-chung zum Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., S. 7).\n\n10\n\n##blob##nbsp;\n\n11\n\nDas Landgericht ist aufgrund der\nBeweisaufnahme zutreffend davon ausgegangen, daß der von dem\nBe-klagten zu 2) vorgenommene operative Eingriff nicht indiziert\nwar. Auch der Senat hält das Gutachten des Sachverständigen Prof.\nW., an dessen Fachkompe-tenz zu zweifeln kein Anlaß besteht, für\nnachvoll-ziehbar und überzeugend. In seinem schriftlichen Gutachten\nhat der Sachverständige ausgeführt, bei einem Hohlfuß sei zwar die\noperative Therapie die Behandlung der Wahl; ein lockerer nicht\nkontrakter Hohlfuß, bei dem ein Ausgleich sowohl im Rückfuß als\nauch im Zehenbereich möglich sei, könne aber durch eine Fixation\nder langen Zehenbeuger an der Grundphalanx und, je nach Anspannung\nder Weichtei-le, mittels einer Durchtrennung und Resektion der\nplantaren Weichteile korrigiert werden. Zusätzlich komme in\nAbhängigkeit vom Grundleiden und von der Spitzfußtendenz eine\nAchillessehnenverlängerung mit dorsaler Kapsulotomie des oberen und\nunteren Sprunggelenks in Betracht. Die vom Beklagten zu 2)\nvorgenommene Maximaltherapie in Form einer knö-cherner Korrektur\nsei im Fall der Klägerin nicht indiziert gewesen, weil -\nausweislich der Röntge-naufnahmen - zwar eine Hohlfußkomponente\nvorgele-gen habe, die objektivierbaren Winkelmessungen im Mittel-\nund Rückfuß jedoch nur geringfügig patholo-gisch gewesen seien. Bei\nseiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht hat der\nSachverständige seine Beurteilung des operativen Eingriffs als\nnicht indiziert bestätigt und dazu erläuternd ausgeführt, beim\nVorliegen eines Spitzhohlklauenfußes wäre das Vorgehen des\nBeklagten zu 2) allerdings als richtig zu bewerten; da es sich im\nFall der Klägerin indes-sen nur um einen korrigierbaren Hohlfuß\ngehandelt habe, hätte aber ein Weichteileingriff ausgereicht.\nBereits in seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige\ndarauf hingewiesen, daß erst nach Abschluß des Wachstums von einem\nbloßen Weichteil-eingriff kein durchgreifender Erfolg zu erwarten\nsei. Im Zeitpunkt der Operation war das Wachstum der damals erst 14\nJahre alten Klägerin noch nicht abgeschlossen. Anstelle eines\nWeichteileingriffs hat der Beklagte zu 2) hingegen eine knöcherne\nKor-rektur in Form einer dorsalen Keilosteotomie vorge-nommen, die\nmit wesentlich weiterreichenden Folgen insbesondere aufgrund der\nFußverkürzung um rund 20 mm verbunden war. Hat der Arzt die Wahl\nunter mehreren in Betracht kommenden Therapiemethoden, so muß ein\nder gewählten Methode innewohnendes höheres Risiko in den\nbesonderen Sachzwängen des konkreten Falls oder in einer\ngünstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden\n(BGH NJW 1987, 2927). Dem entspricht die von dem Sachverständigen\nerwähnte gängige medizinische Lehrmeinung, daß ein weitreichender\nknöcherner Eingriff bei solchen De-formitäten zu unterbleiben hat,\ndie im Bereich der Weichteile korrigiert werden können. Gründe, die\ndie Entscheidung des Beklagten zu 2) für eine nicht nur mit\ngrößeren Risiken behaftete, sondern mit zwangsläufigen\nBeeinträchtigungen verknüpfte Ope-rationsmethode hätten\nrechtfertigen können, haben nach den überzeugenden Ausführungen des\nSachver-ständigen nicht vorgelegen. Daß es auch im Fall ei-nes\nWeichteileingriffs keine Erfolgsgarantie geben kann, ist, worauf\nder Sachverständige zutreffend hingewiesen hat, allen\northopädischen Operationen immanent und gilt daher ebenso für die\nKeilosteoto-mie. In der Vornahme eines knöchernen Eingriffs ist\ndaher nach allem ein Behandlungsfehler zu sehen.\n\n12\n\n##blob##nbsp;\n\n13\n\nDer von den Beklagten schließlich\nerhobene Einwand, mit der Klägerin und deren Eltern seien die\nunter-schiedlichsten Behandlungsmöglichkeiten \"disku-tiert\" worden,\ngreift demgegenüber nicht durch. Die Beklagten räumen selbst ein,\ndaß der Beklagte zu 2) der Klägerin und ihren Eltern die\nKeilosteotomie angeraten habe. Der von ihm empfohlene knöcherne\nEingriff war jedoch - wie dargelegt - nicht indi-ziert. Die von den\nBeklagten mit der Anschlußberu-fung erhobenen Einwendungen gegen\nihre Haftung dem Grunde nach sind daher nicht berechtigt.\n\n14\n\n##blob##nbsp;\n\n15\n\n2.)\n\n16\n\n##blob##nbsp;\n\n17\n\nAndererseits stehen der Klägerin keine\ndie in er-ster Instanz zuerkannten Beträge übersteigenden\nSchadensersatzansprüche zu.\n\n18\n\n##blob##nbsp;\n\n19\n\na)\n\n20\n\n##blob##nbsp;\n\n21\n\nDas vom Landgericht auf 12.000,-- DM\nveranschlagte Schmerzensgeld ist der Höhe nach angemessen.\n\n22\n\n##blob##nbsp;\n\n23\n\nWesentliche Kriterien für die Bemessung\ndes Schmer-zensgeldes sind hier in erster Linie die durch die\nOperation verursachten Dauerschäden. Nach den Feststellungen des\nSachverständigen Prof. W. ist der rechte Fuß der Klägerin um 2 cm\nverkürzt und in seiner Beweglichkeit insoweit eingeschränkt, als\nwegen der Versteifung des unteren Sprunggelenks der Fußaußenrand\nnicht mehr gehoben oder gesenkt werden kann. Optische\nBeeinträchtigungen sind neben der verplumpten Vorfuß- und\nMittelfußzeichnung zwei 6 cm lange Operationsnarben medial und\nlateral der rechten Fußwurzel sowie das Fehlen des Grundglie-des\nder V. Zehe. Die Muskelminderung der rechten unteren Extremität und\ndie Valgus-Fehlstellung der Zehen können dagegen behoben und\ndeshalb nicht als weitreichende immaterielle Schäden angesehen\nwerden. Außer Betracht zu bleiben hat die Hammerze-henbildung, die\nbereits vor dem operativen Eingriff bestanden hatte. Bei der\nBemessung des Schmerzens-geldes kann andererseits zugunsten der\nKlägerin da-von ausgegangen werden, daß die Versteifung des\nun-teren Sprunggelenks sie in ihrer Bewegungsfreiheit einschränkt\nund sportliche Aktivitäten ausschließt, die das Heben und Senken\ndes Fußaußenrands erfor-dern. Bei der Vielfalt der heutigen\nStilrichtungen im Tanzen ist es der Klägerin hingegen durch die\nSprunggelenksversteifung nicht vollends verwehrt, sich diesem\nFreizeitvergnügen hinzugeben.\n\n24\n\n##blob##nbsp;\n\n25\n\nBeeinträchtigungen aufgrund des\nBehandlungsfehlers hat die Klägerin ferner durch den operativen\nEingriff an sich sowie die übrige stationäre und ambulante\nBehandlung erfahren. Ihr Aufenthalt im Krankenhaus hat\neinschließlich der Zeit, die sie dort wegen des Verdachts auf eine\nWundinfektion verbracht hat, und der stationären Aufnahme in der\nOrthopädischen U. K. zur Metallentfernung insgesamt 6 Wochen\nbetragen. Ihre Bewegungsfreiheit war dar-über hinaus durch einen\nOberschenkelliegegips, den sie von ihrer Klinikentlassung am 16.\nAugust bis zum 20. September 1985 hat tragen müssen, und im\nAnschluß daran durch einen am 18. Oktober 1985 wie-der entfernten\nUnterschenkelgehgips eingeschränkt. Nachdem im Anschluß daran ein\nZinkleimverband ange-legt worden und die Klägerin dadurch auch in\nder Folgezeit beeinträchtigt war, bestanden Behinderun-gen\nallenfalls bis zur ambulanten Kontrolluntersu-chung am 16. Januar\n1986, bei der Beschwerdefrei-heit diagnostiziert wurde.\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\nBei der Feststellung der immateriellen\nSchäden durch die ärztliche Behandlung darf andererseits nicht\naußer acht bleiben, daß auch ein - nach dem Gutachten des\nSachverständigen W. nicht zu beanstandender - Weichteileingriff mit\neinem - wenn auch vielleicht kürzeren - stationären\nKrankenhaus-aufenthalt und einer anschließenden ambulanten\nBe-handlung verbunden gewesen wäre.\n\n28\n\n##blob##nbsp;\n\n29\n\nInfolge der Operation vom 30. Juli 1985\nist die Be-wegungsfreiheit der Klägerin, abgesehen von sport-lichen\nAktivitäten, jedoch nicht nachhaltig einge-schränkt. Bei ihrer\nUntersuchung hat der Sachver-ständige festgestellt, daß das\nGangbild der Kläge-rin \"sicher und flott\", ein Hinken nicht zu\nbeob-achten, das Ablaufbild symmetrisch und der Barfuß-gang\nunauffällig ist. Auch im Verhandlungstermin vor dem Senat haben\nsich im Gangbild der Klägerin keine Auffälligkeiten gezeigt. Ihr\nKlage gegenüber dem Sachverständigen, sie leide unter\nWetterfühlig-keit und verspüre nach einem Gehweg von etwa einer 1/2\nStunde \"leichte Beschwerden\", betrifft keine neben den bereits\naufgezeigten Dauerschäden wesent-lich ins Gewicht fallenden\ngesundheitlichen Beein-trächtigungen.\n\n30\n\n##blob##nbsp;\n\n31\n\nDie im Zusammenhang mit den\nOperationsfolgen vorge-nommene Namensänderung schließlich schlägt\nnicht nennenswert zu Buche. Daß die Klägerin von ihren\nAltersgenossinnen verhöhnt wurde, mag zwar einer-seits auf die\nFußverkürzung zurückzuführen, ande-rerseits jedoch auch und gerade\ndurch den früheren Familiennamen \"Krüppel\" der Klägerin bedingt\ngewe-sen sein, der bedauerlicherweise geeignet war, un-reife\nMenschen zum Spott herauszufordern.\n\n32\n\n##blob##nbsp;\n\n33\n\nBei weiterer Berücksichtigung\nvergleichbarer Fälle in der Rechtsprechung (Hacks-Ring-Böhm,\nSchmerzens-geldbeträge, 14. Aufl., Rn. 479, 594, 612) hält der\nSenat das der Klägerin in erster Instanz zuerkannte Schmerzensgeld\nin Höhe von 12.000,-- DM für ange-messen, zumal sich die vom\nLandgericht getroffene Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten\nfür künftige Schäden auf sämtliche, also auch auf imma-terielle\nFolgen erstreckt.\n\n34\n\n##blob##nbsp;\n\n35\n\nb)\n\n36\n\n##blob##nbsp;\n\n37\n\nErsatz der durch die Einholung des\nPrivatgutachtens verursachten Kosten einschließlich der\nAufwendungen für die Reise zum Sachverständigen kann die Kläge-rin\nnicht verlangen.\n\n38\n\n##blob##nbsp;\n\n39\n\nAufwendungen, die im Zusammenhang mit\neinem Scha-densfall getätigt werden, sind nur erstattungsfä-hig,\nwenn und soweit sie im Sinne von § 249 Satz 2 BGB notwendig waren.\nAuch die Erstattung von Gut-achterkosten ist deshalb davon\nabhängig, daß diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\ner-forderlich gewesen sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 50. Aufl., Rn.\n22). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Um Erkenntnisse\nfür einen Arzthaf-tungsprozeß zu gewinnen, hätte die Klägerin sich\nan die \"Gutachterkommission für ärztliche Behandlungs-fehler\" bei\nder Ärztekammer Nordrhein wenden kön-nen. Diese hätte nach\nBeiziehung der Krankenunter-lagen unentgeltlich ein fachlich\nkompetentes Gut-achten erstellt und die Klägerin damit in die Lage\nversetzt, ihre Erfolgsaussichten für den Fall einer Klage richtig\neinzuschätzen. Die auch in Anwalts-kreisen seit langem bekannte\nMöglichkeit, sich an die Gutachterkommission zu wenden, mußte dem\nerst-instanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin geläufig\nsein. Die Arbeit der Gutachterkommissionen findet auch allgemein\nzunehmend Anerkennung. Objek-tivierbare Hinweise darauf, daß die\nÄrztekammern als Träger der Kommissionen Einfluß auf den Gang\neinzelner Verfahren nehmen würden, haben sich nicht ergeben\n(Deutsch-Matthies, Arzthaftungsrecht - Grundlagen, Rechtsprechung,\nGutachter- und Schlichtungsstellen, 3. Aufl., S. 116). Vielmehr\nhaben die Gutachterkommissionen einen bemerkenswer-ten\nEntwicklungsprozeß durchgemacht, der seinen Ausdruck in der\ndeutlich gestiegenen Quote aner-kannter Haftungsfälle von annähernd\n30 % und zum Teil darüber findet (Franzki, in:\nGutachterkommis-sionen und Schlichtungsstellen, Schriftenreihe\nMe-dizinrecht, 1990, S. 70). Das Gesamtergebnis der\nGutachterstellen spricht gegen eine Einseitigkeit zugunsten der\nÄrzteschaft (Deutsch-Matthies, a.a.O., S. 118).\n\n40\n\n##blob##nbsp;\n\n41\n\nOb wegen der Möglichkeit, die\nGutachterkommission anzurufen, die für die Einholung eines\nPrivatgut-achtens aufgewendeten Kosten im\nschadensersatz-rechtlichen Sinn stets entbehrlich sind, ist hier\nallerdings nicht zu entscheiden. Bei der vorlie-genden\nFallgestaltung war die Auftragserteilung an den Privatgutachter zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung jedenfalls nicht erforderlich.\nDer dem Haftungsprozeß zugrundeliegende Sachverhalt ist\nvergleichsweise einfach gelagert, im wesentlichen unstreitig und\nbedurfte keiner zeitaufwendigen oder aus anderen Gründen mit\nbesonderen Schwierigkei-ten verbundenen Feststellungen. Bei dem,\ngemes-sen an durchschnittlichen Arzthaftungsfällen, be-grenzten\nSchadensumfang ist die Angelegenheit nicht von solchem Gewicht, daß\nallein schon deshalb die Einholung eines kostspieligen\nPrivatgutachtens anstelle der unentgeltlichen Stellungnahme der\nGut-achterkommission unter dem Gesichtspunkt der Zumut-barkeit\nberechtigt sein könnte. Auch der Aspekt der Eilbedürftigkeit, der\nggfs. für die Inanspruchnahme eines privaten Sachverständigen\nsprechen könnte, greift hier nicht ein. Hinzu kommt, daß der\nPrivat-gutachter Dr. N. als Chirurg nicht einmal Mediziner für\ndasjenige Fachgebiet ist, auf dem der Beklagte zu 2) tätig war. So\nhat auch der vom Landgericht zunächst ausgewählte Sachverständige\nDr. L. darauf hingewiesen, daß er sich als Chirurg nicht\nausrei-chend kompetent fühle und richtiger Sachverstän-diger der\noperativ arbeitende Orthopäde sei. Dem-entsprechend hatte sich Dr.\nN. veranlaßt gesehen, sich bei der Erstellung des Privatgutachtens\nauf die Auskünfte von im süddeutschen Raum ansässigen Orthopäden zu\nstützen. Wegen aller dieser Besonder-heiten war die Einholung des\nPrivatgutachtens, das im übrigen zu einem großen Teil aus der\nbloßen Wiedergabe der Krankengeschichte besteht, für einen\nStundensatz von immerhin 120,-- DM zuzüglich Mehr-wertsteuer nicht\nzur zweckentsprechenden Rechtsver-folgung notwendig.\n\n42\n\n##blob##nbsp;\n\n43\n\nc)\n\n44\n\n##blob##nbsp;\n\n45\n\nAuch ein Ersatzanspruch wegen der\nAnschaffung von Schuhen unterschiedlicher Größe steht der Klägerin\nnicht zu.\n\n46\n\n##blob##nbsp;\n\n47\n\nEinen solchen Anspruch hat die Klägerin\nnicht einmal schlüssig dargelegt. In erster Instanz hatte sie zwar\nbehauptet, sie habe in den Jahren 1986 und 1987 anstatt eines\nPaares jeweils zwei Paar Schuhe verschiedener Größe kaufen müssen.\nNachdem sie sich jedoch mit zwei gleich großen Schuhen bei dem\nSachverständigen Prof. W. vorgestellt hatte und in dem\nangefochtenen Urteil das Tragen von Einlagen als ausreichend\nbezeichnet worden war, hat sie ih-ren erstinstanzlichen Vortrag im\nBerufungsrechtszug nicht wiederholt. Vielmehr behauptet sie\nlediglich, sie komme nicht \"mit normal konfektionierten\" Schuhen\naus ; als nicht \"normal konfektioniert\" können aber auch Schuhe mit\nEinlagen bezeichnet werden. Daß sie in der Vergangenheit\ntatsächlich Schuhe verschiedener Größen gekauft habe, macht die\nKlägerin nicht mehr geltend. Im übrigen hat die Klägerin weder den\ndadurch entstandenen Mehrko-stenaufwand nachvollziehbar berechnet\nnoch Quittun-gen oder andere Kaufbelege eingereicht. Für eine\nSchadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO stehen dem Senat\nschließlich keine hinreichenden tatsächlichen Grundlagen zur\nVerfügung, obgleich es für die an-waltlich beratene Klägerin ein\nleichtes gewesen wä-re, diese zu beschaffen.\n\n48\n\n##blob##nbsp;\n\n49\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92\nAbs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf\n§ 708 Nr. 10 ZPO.\n\n50\n\n##blob##nbsp;\n\n51\n\nStreitwert: für die Berufung der\nKlägerin =\n\n52\n\n##blob##nbsp;\n\n53\n\n13.692,10 DM\n\n54\n\n##blob##nbsp;\n\n55\n\nfür die Anschlußberufung der\nBeklagten\n\n56\n\n##blob##nbsp;\n\n57\n\n= 17.040 DM.\n\n58\n\n##blob##nbsp;\n\n59\n\nBeschwer für beide Parteien: jeweils\nunter 60.000,-- DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314917","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-07-03/27-u-20-91","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 840","ref_norm":"840","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 847","ref_norm":"847","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314917","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314917","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-07-03/27-u-20-91","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314917","retrieved":"2026-07-09 03:47:06.201468+00:00"}}