{"status":"available","doknr":"OLD314949","ecli":"ECLI:DE:OLGK:1991:0430.22U277.90.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"1991-04-30","aktenzeichen":"22 U 277/90","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDie Berufungen beider Parteien, über\ndie nach Ver-bindung beider Verfahren gemeinsam zu entscheiden ist,\nsind form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig.\n\n6\n\n \n\n7\n\nI.\n\n8\n\n \n\n9\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das\nzweite Versäum-nisurteil vom 18. Oktober 1990 - 7 0 526/89 - hat\nteilweise dahingehend Erfolg, daß diese ihren Ein-spruch gegen das\nVersäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als unzulässig verwerfende\nEntscheidung aufzu-heben ist.\n\n10\n\nDas Landgericht hat zu Unrecht den Einspruch vom\n\n11\n\n \n\n12\n\n25. Juli 1990 gegen das\nVersäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als verspätet und damit\nunzuläs-sig verworfen.\n\n13\n\n \n\n14\n\nZum Zeitpunkt des Eingangs des\nEinspruchs am 26. Juli 1990 war die mit Zustellung des\nVer-säumnisurteils beginnende Zwei-Wochen-Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO)\nnoch nicht abgelaufen. Denn das Versäumnisurteil ist der Klägerin,\nvertreten durch ihre damaligen Prozeßbevollmächtigten, erst am 13.\nJuli 1990 zugestellt worden.\n\n15\n\n \n\n16\n\nEine wirksame Zustellung des\nVersäumnisurteils zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht\nfestzu-stellen. Zwar hat das Büro der früheren\nProzeß-bevollmächtigten der Klägerin am 3. Juli 1990 dem Gericht\nmitgeteilt, daß das Empfangsbekennt-nis noch am selben Tage\nübersandt werde. Tat-sächlich ist ein von der Anwältin\nunterschriebe-nes Empfangsbekenntnis aber nicht zu den\nGe-richtsakten gereicht worden. Entgegen der Auf-fassung des\nLandgerichts reicht der tatsächliche Zugang des Versäumnisurteils\nan den Prozeßbe-vollmächtigten nicht aus, um eine wirksame\nZu-stellung anzunehmen. Vielmehr ist bei der von der\nGeschäftsstelle gewählten Zustellungsart nach § 212 a ZPO die\nZustellung erst bewirkt, wenn das zuzustellende Schriftstück dem\nAnwalt zugegangen ist und dieser das Schriftstück als\nzugestellt entgegennehmen will (BGH NJW 89, 1154, 1155 m.w.N.), was\ndurch Rücksendung des Empfangsbekenntnisses dokumentiert wird. Ein\nsolcher Entgegennahmewille läßt sich aber nicht feststellen, zumal\nda trotz Ankündigung das Emp-fangsbekenntnis nicht unterschrieben\nzurückge-sandt worden ist. Auch die Vorschrift des § 187 Satz 1 ZPO\nkann die Heilung von Zustellungsmän-geln im Rahmen einer Zustellung\nnach § 212 a ZPO nicht herbeiführen, weil für eine Zustellung nach\ndieser Vorschrift der bloße Zugang des Schriftstücks nicht genügt,\nsondern vielmehr die förmliche Empfangsbereitschaft des Adressaten\nhinzutreten muß (BGH a.a.0.).\n\n17\n\n \n\n18\n\nEntgegen der Auffassung der Beklagten\nkann eine die Einspruchsfrist in Lauf setzende Zustellung auch\nnicht darin gesehen werden, daß bis zum 2. Juli 1990 ein\nBevollmächtigter der Klägerin die Akten eingesehen und dabei von\nder Tatsache des Erlasses des Versäumnisurteils Kenntnis ge-nommen\nhatte. Es kann dahinstehen, ob darin ein Zugang des\nVersäumnisurteils im Sinne von § 187 Satz 1 ZPO gesehen werden\nkann. Denn jedenfalls ist gemäß § 187 Satz 2 ZPO die\nZustellungsfik-tion des Satzes 1 nicht gültig, soweit durch die\nZustellung der Lauf einer Notfrist in Gang ge-setzt werden soll;\nund die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen ein\nVersäumnisurteil ist eine solche Notfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO).\n\n19\n\nDie im Wege der Klageänderung rechtshängig ge-\n\n20\n\n \n\n21\n\nwordene Zahlungsklage über insgesamt\n6.160,-- DM nebst Zinsen ist in Höhe von 5.076,55 DM nebst Zinsen\nunbegründet, so daß das eine Klageabwei-sung aussprechende\nVersäumnisurteil vom 30. Ja-nuar 1990 insoweit aufrecht zu erhalten\nist (§ 341 Satz 1 ZPO). Da insoweit Entscheidungs-reife besteht,\nmacht der Senat von seiner Befug-nis zur Sachentscheidung Gebrauch\n(§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden Klageforderung ist die Sache\nzur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht\nverwiesen.\n\n22\n\n \n\n23\n\nEin Anspruch auf teilweise Rückzahlung\nder als Mietzins für den Zeitraum Januar 1989 bis August 1990\ngezahlten Beträge gemäß § 812 BGB steht der Klägerin allenfalls zu,\nsoweit der Beklagte Be-träge vereinnahmt hat, die 95 % des\nvertraglich vereinbarten Zinses übersteigen.\n\n24\n\n \n\n25\n\nTrifft der Vortrag der Klägerin zu, so\nkonnte der geschuldete Mietzins gemäß § 537 Abs. 1 2. Alternative\nBGB höchstens bis zu 5 % der Gesamt-miete gemindert werden, weil\ndas Mietobjekt mit einem seine Gebrauchstauglichkeit nicht\nunerheb-lich mindernden Fehler behaftet war, und deshalb die\nZahlung der vollen vereinbarten Miete teil-weise ohne rechtlichen\nGrund geschah.\n\n26\n\n \n\n27\n\nDie Behauptung der Klägerin,\nentnommenes Wasser aus der Zapfstelle in der Küche des Bürogebäudes\nhabe einen die nach der Trinkwasserverordnung zulässige Grenze von\n0,04 mg Blei/Liter über-schreitenden Bleigehalt von 0,075 mg am 8.\nDe-zember 1988, von 0,18 mg am 7. Januar 1989 und von 0,23 mg am\n13. März 1989 gehabt, rechtfer-tigt eine höhere Mietzinsminderung\nnicht.\n\n28\n\n \n\n29\n\nGrundsätzlich gehört auch bei der hier\nvorgenom-menen Vermietung von Büro- und Lagerräumen zu\nGewerbezwecken eine den Rechtsvorschriften ent-sprechende Qualität\ndes Trinkwassers zu den Ei-genschaften der Mietsache, welche ihren\nver-tragsgemäßen Gebrauch mitbestimmen, weil die Mitarbeiter des\nMieters in Pausenzeiten sich im Aufenthaltsraum aufhalten und\nTrinkwasser z. B. zum Kaffeekochen benutzen. Die Klägerin muß sich\nauch nicht entschädigungslos darauf verweisen lassen, daß eventuell\nandere Zapfstellen auf dem Mietgelände qualitativ besseres Wasser\ngeben, da es zum vertragsgemäßen Zustand der Mietsache ge-hört, daß\nim mitvermieteten Bereich Küche/Auf-enthaltsraum und nicht an\nanderer Stelle Trink-wasser zur Verfügung steht.\n\n30\n\n \n\n31\n\nIm Hinblick auf die Tatsache, daß die\nKlägerin im maßgebenden Zeitraum nur vier bis sechs Mit-arbeiter\nbeschäftigte und der größere Teil der Fläche zu Lagerzwecken\nvermietet ist, erscheint eine Mietzinsminderung von höchstens 5 %\nange-messen, was monatlich noch einem Betrag im Be-reich von 350,--\nbis 400,-- DM entspricht, wäh-rend die gesamten monatlichen\nWasserkosten bei ca. 10,-- DM lagen.\n\n32\n\n \n\n33\n\nSelbst wenn der gesamte\nTrinkwasserbedarf durch Mineralwasser gedeckt würde und man von\neinem hohen Tagesbedarf von 2 Litern pro Mitarbeiter ausginge,\nwürden die Gesamtkosten pro Monat 100,-- DM nicht übersteigen. Bei\ndieser Sachlage kommt eine Minderung bis höchstens 5 % je nach dem\nGrad der Überschreitung des zulässigen Blei-gehaltes im Trinkwasser\nauch nur deswegen in Be-tracht, weil auch die Mühe der\nHerbeischaffung des Wassers zu berücksichtigen ist und die\neven-tuell daraus resultierende Rufschädigung für das Unternehmen\nder Klägerin, welche mit dem Be-kanntwerden der Tatsache verbunden\nsein könnte, daß das Leitungswasser in den Arbeitsräumen\nver-unreinigt ist.\n\n34\n\n \n\n35\n\nDie Klage ist damit unbegründet, soweit\ndie Klä-gerin Rückzahlung eines Betrages fordert, wel-cher die\nDifferenz zwischen dem vollen verein-barten Mietzins einerseits und\n95 % desselben andererseits übersteigt.\n\n36\n\n \n\n37\n\nDiese Differenz errechnet sich wie\nfolgt:\n\n38\n\n1/89 - 3/89 4/89 - 8/90\n\n39\n\n \n\n40\n\nvolle monatliche Miete bis\n\n41\n\n7.223,04 DM 7.223,04 DM\n\n42\n\nErhöhungsbetrag ab 4/89: 540,97 DM\n\n43\n\n \n\n44\n\nvolle monatlich Miete ab\n\n45\n\n7.764,01 DM\n\n46\n\nmonatlich gezahlte Miete: 7.223,04 DM 7.223,04 DM\n\n47\n\n \n\n48\n\ndem Beklagten jedenfalls zu-\n\n49\n\nstehende 95 % der Miete: 6.861,89 DM 7.375,81 DM\n\n50\n\n \n\n51\n\nDifferenz zu Gunsten der\n\n52\n\nKlägerin monatlich: 361,15 DM - . -\n\n53\n\n \n\n54\n\nx 3 (Gesamtzahl der Mona-\n\n55\n\n1.083,45 DM\n\n56\n\n \n\n57\n\nWegen des Mehrbetrages in Höhe von\n(6.160,-- - 1.083,45 DM =) 5.076,45 DM ist die Klage\nabzu-weisen.\n\n58\n\n \n\n59\n\nII.\n\n60\n\n \n\n61\n\nDie Berufung des Widerklägers gegen das\ndie Wi-derklage abweisende Urteil vom 15. November 1990 - 7 0\n300/90 - hat dahingehend Erfolg, daß das Ur-teil vom 15. November\n1990 - im Umfang der Anfech-tung - wegen eines wesentlichen\nVerfahrensfehlers ebenfalls aufzuheben ist.\n\n62\n\n \n\n63\n\nIn Höhe eines Teilbetrages von 2.597,09\nDM ist die Widerklage entscheidungsreif und begründet, so daß der\nSenat insoweit von seiner Befugnis zur eigenen Sachentscheidung\nGebrauch macht (§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden\nMietzinsforderung ist die Sache zur erneuten Verhandlung und\nEntscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit nicht die\nKlageabweisung in Höhe eines Teilbetrages von 540,97 DM nebst\nZinsen rechtskräftig geworden ist.\n\n64\n\nDas erstinstanzliche Verfahren zur Widerklage\n\n65\n\n \n\n66\n\nleidet an einem wesentlichen Mangel (§\n539 ZPO) und kann nicht als ordnungsgemäße Entschei-dungsgrundlage\nangesehen werden.\n\n67\n\n \n\n68\n\nDas Landgericht hat gegen das Gebot der\nEr-schöpfung der angebotenen Beweismittel und den Grundsatz der\nGewährung rechtlichen Gehörs ver-stoßen, in dem es sich bei seiner\nÜberzeugungs-bildung dahin, daß das Trinkwasser einen unzu-lässig\nerhöhten Bleigehalt gehabt habe, auf die von der Widerbeklagten\neingeholten Privatgut-achten des Amts für Umweltschutz der Stadt B.\nbeschränkt und das Beweisangebot des Widerklä-gers übergangen hat,\ndie Frage des Bleigehalts durch das Gutachten eines gerichtlich\nbestell-ten Sachverständigen zu klären (Schriftsatz vom 25.\nSeptember 1990, Bl. 196 -198 d.A.). Es handelt sich um einen\nwesentlichen Verfahrens-mangel, auf dem das angefochtene Urteil\nauch beruht; denn die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens\nhätte möglicherweise zu einer an-deren Beurteilung geführt.\n\n69\n\n \n\n70\n\n2. Da die vertraglich vereinbarte Miete\nallenfalls\n\n71\n\n \n\n72\n\nbis zur Höhe von 5 % gemindert sein\nkann, ist die Widerklage gemäß § 535 BGB begründet, so-weit 95 %\ndes vertraglich vereinbarten Mietzin-ses noch nicht geleistet\nworden sind. Die Wi-derbeklagte war ab 1. April 1989 zur Zahlung\neines monatlichen Mietzinses in Höhe von ((7.223,04 + 540,97) x 95\n% =)) 7.375,81 DM verpflichtet. Sie hat aber pro Monat nur 7.223,04\nDM gezahlt. Die offenstehende Miete beträgt damit mindestens pro\nMonat 152,77 DM und für den der Widerklage zugrundeliegenden\nGesamtzeitraum April 1989 bis August 1990 (x 17 =) 2.597,09 DM.\n\n73\n\n \n\n74\n\nAuf diesen Mietzinsrückstand sind gemäß\nden §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB 4 % Zinsen seit Zustellung der\nWiderklage am 7. August 1990 zu entrichten.\n\n75\n\n \n\n76\n\nIII.\n\n77\n\n \n\n78\n\nÜber die restliche Klage in Höhe von\n1.083,45 DM und die restliche Widerklage in Höhe von 6.599,40 DM\nkann noch nicht abschließend entschie-den werden, da noch ein\nSachverständigengutachten zur Frage einzuholen ist, ob der\nBleigehalt des Trinkwasser die zulässigen Grenzwerte\nüberschrei-tet.\n\n79\n\n \n\n80\n\nEs erscheint sachgerecht, die\nerforderliche Be-weisaufnahme sowie die weitere Verhandlung und\nEntscheidung dem Landgericht zu übertragen. Ande-renfalls würden\ndie Parteien im Ergebnis eine In-stanz verlieren. Dies widerspräche\njedoch der grundsätzlichen Aufteilung der Zuständigkeiten in zwei\nTatsacheninstanzen, mit der eine sachliche Prüfung des\nStreitstoffes in beiden Instanzen ge-währleistet sein soll.\n\n81\n\n \n\n82\n\nDie Sache war daher, soweit sie nicht\nohne weitere Sachaufklärung entscheidungsreif war, gemäß den §§ 538\nAbs. 1 Nr. 1, 539 ZPO an das Landgericht zurück zu verweisen.\n\n83\n\n \n\n84\n\nDie Entscheidung über die Kosten des\nBerufungsver-fahrens war ebenfalls dem Landgericht zu übertra-gen,\nweil diese Entscheidung von dem weiteren Aus-gang des Rechtsstreits\nabhängt.\n\n85\n\n \n\n86\n\nFür die erneute Verhandlung und\nEntscheidung des Landgerichts weist der Senat auf folgendes\nhin:\n\n87\n\nDer Geltendmachung der Minderung steht nicht\n\n88\n\n \n\n89\n\ngemäß § 545 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB\neine Ver-letzung der Pflicht der Klägerin als Mieterin entgegen,\nden Mangel der Mietsache unverzüglich anzuzeigen. Vielmehr hat die\nKlägerin unverzüg-lich nach Erhalt der Untersuchungsergebnisse\n(Bericht vom 12. Januar 1989) den Mangel mit Schreiben vom 27.\nJanuar 1989 schriftlich ange-zeigt, nachdem der Beklagte schon\nvorher auf den Verdacht der Bleihaltigkeit des Wassers\nan-gesprochen worden war. Einer weiteren Mängelan-zeige bedurfte es\nnicht mehr, obwohl die Kläge-rin auch später noch Untersuchungen\nüber den Bleigehalt des Wassers veranlaßt hat.\n\n90\n\nDas Recht auf Minderung ist auch nicht in ent-\n\n91\n\n \n\n92\n\nsprechender Anwendung von § 539 BGB\ndurch vor-behaltslose Weiterzahlung des Mietzinses in Kenntnis der\nMängel verwirkt.\n\n93\n\nFür den Monat Januar 1989 konnte die Kläge-\n\n94\n\n \n\n95\n\n \n\n96\n\nrin die Miete nicht rechtzeitig\nmindern, da ihr bei Zahlung zu Beginn des Monats der\nUn-tersuchungsbericht vom 12. Januar 1989 noch nicht vorlag und sie\ndaher nicht sicher wis-sen konnte, ob ein zur Minderung\nberechti-gender Mangel bestand.\n\n97\n\nBei der Zahlung der Märzmiete konnte die\n\n98\n\n \n\n99\n\n \n\n100\n\nKlägerin zunächst davon ausgehen, daß\ndurch den Rohraustausch, welcher im Februar vorge-nommen worden\nwar, der Mangel behoben sei.\n\n101\n\nDie Miete für die Monate Februar und April\n\n102\n\n \n\n103\n\n \n\n104\n\nbis August 1989 ist zunächst in Höhe\nvon 1.083,41 DM gemindert worden und erst unter dem Druck einer\nangebotenen fristlosen Kün-digung unter Vorbehalt nachgezahlt\nworden.\n\n105\n\nFür die Folgemonate ist mit Schreiben vom\n\n106\n\n \n\n107\n\n \n\n108\n\n4. September 1989 ausdrücklich ein\nVorbe-halt erklärt worden und mit Schreiben vom 6. September 1989\nKlage auf Feststellung des Rechts der Mietzinsminderung erhoben\nworden.\n\n109\n\n \n\n110\n\nNach allem hat die Klägerin ihr Recht\nauf Miet-zinsminderung nicht wegen vorbehaltsloser Zahlung in\nKenntnis der Mängel der Mietsache verwirkt.\n\n111\n\n \n\n112\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen\nVollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n113\n\n \n\n114\n\nUrteilsbeschwer beider Parteien:\n\n115\n\n \n\n116\n\nunter 60.000,-- DM.\n\n117\n\n \n\n118\n\nStreitwert\n\n119\n\n \n\n120\n\nKlage (zugleich Streitwert des\n\n121\n\n \n\n122\n\nVerfahrens 22 U 277/90\n\n123\n\n \n\n124\n\nbis zur Verhinderung): 6.160,-- DM\n\n125\n\n \n\n126\n\nWiderklage (zugleich Streitwert des\n\n127\n\n \n\n128\n\nVerfahrens 22 U 304/90\n\n129\n\n \n\n130\n\nbis zur Verhinderung): 9.196,49 DM\n\n131\n\n \n\n132\n\nGesamtstreitwert nach Verhinderung\n\n133\n\n \n\n134\n\nam 12. April 1991: 15.356,49 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314949","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-04-30/22-u-277-90","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 187","ref_norm":"187","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 341","ref_norm":"341","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/314949","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/314949","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/1991-04-30/22-u-277-90","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/314949","retrieved":"2026-07-09 03:47:09.756031+00:00"}}