{"status":"available","doknr":"NRWE-olgs/hamm/j2019/20_U_110_19_Urteil_20191211","ecli":"ECLI:DE:OLGHAM:2019:1211.20U110.19.00","court":"Oberlandesgericht Hamm","senate":"20. Zivilsenat","decided":"2019-12-11","aktenzeichen":"20 U 110/19","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 10. April 2019 verkündete Ur-\n\nteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in\n\nHöhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht\n\ndie Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des\n\nzu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nGründe\n\nI.\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus einer seit 1993 bestehenden Berufsunfä-\n\nhigkeitszusatzversicherung in Anspruch. Der Vertrag, dem die „Besonderen\n\nBedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung“ (Anl. K1, Anla-\n\ngenband, im Folgenden: BB-BUZ) zugrunde liegen, sah zuletzt die Zahlung\n\neiner Rente von 1.903,50 € pro Vierteljahr vor, die monatliche Prämie betrug\n\n54,91 €.\n\nDie Klägerin war ab dem Jahr 2001 als selbstständige Schauwerbegestalterin\n\ntätig, ab November 2008 dann zusätzlich als angestellte Merchandiserin sowie\n\nnebenbei als Bürokraft. Die genaue Ausgestaltung dieser beruflichen Tätigkei-\n\nten ist zwischen den Parteien streitig. Im Dezember 2009 wurde die Tochter\n\nder Klägerin geboren, woran sich ein Erziehungsurlaub der Klägerin an-\n\nschloss. Während dieses Erziehungsurlaubs musste die Klägerin wegen einer\n\nvon ihr als Schlaganfall bezeichneten cerebralen Ischämie behandelt werden.\n\nNach dem Ende des Erziehungsurlaubs versuchte sie, in ihrem Beruf als Mer-\n\nchandiserin weiter zu arbeiten, beendete diesen aber Anfang 2012.\n\nAm 00.06.2013 stürzte die Klägerin beim Inline-Skaten auf das rechte Hand-\n\ngelenk und erlitt einen Speichenbruch.\n\nDie Klägerin hat Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung seit Feb-\n\nruar 2012, hilfsweise seit Juni 2013 begehrt. Sie hat behauptet, sie habe ihre\n\nberuflichen Tätigkeiten schon seit Februar 2012 nicht mehr ausüben können.\n\nGrund sei eine depressive Verarbeitungsstörung nach dem „Schlaganfall“, die\n\nmit Herzrasen, Kopfschmerzen, Luftnot, Schwindel und anderem einhergehe.\n\nFerner leide sie an einer Niereninsuffizienz, die zu Übelkeit, Bluthochdruck,\n\nMüdigkeit und anderem führe. Spätestens seit dem Sturz im Juni 2013 sei sie\n\nwegen der noch dazu tretenden motorischen Einschränkungen endgültig nicht\n\nmehr in der Lage, ihren Beruf auszuüben.\n\nDas Landgericht hat die Klage nach Einholung dreier Sachverständigengut-\n\nachten (neurologisch, nephrologisch und orthopädisch) sowie mündlicher An-\n\nhörung aller Sachverständiger abgewiesen. Zur Begründung hat es ausge-\n\nführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen sei, dass\n\ndie Klägerin in Folge krankheitsbedingter Beeinträchtigungen nicht mehr zu\n\nmindestens 50 % in der Lage sei, ihren Beruf auszuüben. Der orthopädische\n\nSachverständige habe überzeugend festgestellt, dass der Klägerin die Erbrin-\n\ngung ihrer Arbeitstätigkeit noch für 6 Stunden täglich zumutbar sei. Auch der\n\nnephrologische Sachverständige habe festgestellt, dass die Klägerin noch zu\n\nmindestens 70 % in der Lage sei, ihren Beruf auszuüben. Der neurologische\n\nSachverständige habe zwar eine Neurasthenie festgestellt, die aber die beruf-\n\nliche Tätigkeit der Klägerin nicht beeinträchtige. Auch in einer Gesamtschau\n\nergebe sich daraus keine Berufsunfähigkeit.\n\nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der An-\n\nträge, des Tenors und der Begründung des Urteils wird auf dieses Bezug ge-\n\nnommen (Bl. 714 ff. der elektronischen Gerichtsakte erster Instanz, im Folgen-\n\nden: eGA-I).\n\nGegen die Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Die\n\nerstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klägerin nicht mehr\n\nin der Lage sei, für ihren Beruf prägende Tätigkeiten auszuüben. Nach dem\n\northopädischen Sachverständigengutachten stehe fest, dass der Klägerin\n\nauch eine zeitweilige Belastung von mehr als 5 Kilogramm nicht zumutbar sei.\n\nJedenfalls in einer Zusammenschau mit dem internistischen (nephrologi-\n\nschen) Gutachten ergebe sich ihre Berufsunfähigkeit.\n\nUrsprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte in Abänderung des land-\n\ngerichtlichen Urteils zur Zahlung von 69.516,64 € nebst Zinsen – hilfsweise\n\n57.221,03 € – und zur weiteren Zahlung von vierteljährlich 1.903,50 € ab dem\n\n01.07.2019 zu zahlen sowie festzustellen, dass die Beklagte zur Freistellung\n\nder Klägerin von der Beitragszahlungspflicht verpflichtet ist (Bl. 15 der elektro-\n\nnischen Gerichtsakte zweiter Instanz, im Folgenden: eGA-II). Mit dem Hilfsan-\n\ntrag hat sie eine Rente ab Juli 2013 mit der Begründung geltend gemacht,\n\ndass Berufsunfähigkeit jedenfalls seit ihrem Sturz im Juni 2013 eingetreten sei.\n\nAuf Hinweis des Senats hat die Klägerin die Klage geändert und teilweise zu-\n\nrückgenommen. Sie macht mit dem Antrag zu 1) noch die Zahlung der viertel-\n\njährlichen Rente von 1.903,50 € von Februar 2012 bis einschließlich des vier-\n\nten Quartals 2019, Rückzahlung geleisteter Prämien für die Zeit von Februar\n\n2012 bis einschließlich November 2019 sowie einschließlich Zahlung vorge-\n\nrichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € geltend.\n\nSie beantragt nunmehr, in Abänderung des landgerichtlichen Urteils\n\n1.) die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.704,09 € nebst Zinsen in Höhe\n\nvon 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem\n\n21.05.2015 zu zahlen,\n\n2.) die Beklagte zu verurteilen, an sie beginnend mit dem 01.01.2020\n\naus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zur Lebensversicherung\n\nNr. #-######-01 Leistungen in Höhe von vierteljährlich 1.903,50 €\n\nlängstens bis zum Vertragsende am 01.07.2034, zahlbar vierteljährlich\n\nim Voraus am ersten Werktag eines jeden Kalendervierteljahres zu\n\nzahlen,\n\n3.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von der\n\nBeitragszahlungspflicht für die Lebensversicherung und für die\n\nBerufsunfähigkeitsversicherung ab dem 01.12.2019 freizustellen.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres\n\nerstinstanzlichen Vorbringens und bestreitet weiterhin den Eintritt bedingungs-\n\ngemäßer Berufsunfähigkeit bei der Klägerin.\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter In-\n\nstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ver-\n\nhandlungsprotokoll vom 20.11.2019 (Bl. 139 ff. der elektronischen Gerichts-\n\nakte 2. Instanz, im Folgenden: eGA-II) Bezug genommen.\n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen L, N und S. Wegen des Ergebnisses der Beweis-\n\naufnahme wird verwiesen auf den Berichterstattervermerk zum Termin vom\n\n20.11.2019 (eGA-II 143 ff.).\n\nII.\n\nDie Berufung ist nicht begründet.\n\nDas Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.\n\n1.\n\nDer Klägerin steht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Versiche-\n\nrungsvertrag in Verbindung mit § 1 Abs. 1 BB-BUZ weder ein Anspruch auf\n\nZahlung einer Berufsunfähigkeitsrente noch auf Rückzahlung geleisteter Bei-\n\ntragszahlung und Feststellung der Verpflichtung zur künftigen Beitragsbefrei-\n\nung zu, und zwar weder aufgrund der behaupteten Berufsunfähigkeit seit Feb-\n\nruar 2012 noch wegen einer nach dem Hilfsvorbringen angeblichen Berufsun-\n\nfähigkeit seit Juli 2013.\n\nDenn nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung\n\ndes Gerichts fest, dass die Klägerin ab dem 01.02.2012 oder auch nur ab dem\n\n01.07.2013 nach Maßgabe von § 1 Abs. 1 BB-BUZ zu einem Grad von min-\n\ndestens 50 % berufsunfähig ist.\n\nDie bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ist in § 2 BB-BUZ geregelt. Dieser\n\nlautet:\n\n„(1) Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit,\n\nKörperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich\n\ndauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf-\n\ngrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen\n\nLebensstellung entspricht.\n\n(2) Teilweise Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die in Absatz 1 genannten Voraussetzun-\n\ngen nur in einem bestimmten Grad voraussichtlich dauernd erfüllt sind.\n\n(3) Ist der Versicherte sechs Monate ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverlet-\n\nzung oder Kräfteverfalls, die ärztliche nachzuweisen sind, vollständig oder teilweise au-ßerstande gewesen, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund\n\nseiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebens-\n\nstellung entspricht., so gilt die Fortdauer dieses Zustands als vollständige oder teilweise\n\nBerufsunfähigkeit.\n\nNach Maßgabe dieser Regelung steht weder zum Stichtag 01.02.2012, auf\n\nden sich das Hauptvorbringen der Klägerin bezieht, noch zum Stichtag\n\n01.07.2013, den die Klägerin hilfsweise geltend macht, eine vollständige oder\n\njedenfalls mindestens 50%-ige Berufsunfähigkeit fest.\n\naa)\n\nMaßgeblicher Beruf ist derjenige, wie er zuletzt konkret in gesunden Tag\n\nausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 14.12.2016 – IV ZR 527/15, VersR\n\n2017, 216, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 24.04.2010 – IV ZR 119/09, VersR\n\n2010, 619, juris Rn. 11). Es ist Sache des Versicherungsnehmers, eine ganz\n\nkonkrete Arbeitsbeschreibung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen,\n\nmit der die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihrem Umfang und ihrer Häufigkeit\n\nnach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden (BGH, Urteil vom\n\n22.09.2004 – IV ZR 200/03, VersR 2005, 676, juris Rn. 10).\n\nVorliegend ist nach dem Vorbringen der Klägerin als maßgeblicher Beruf das\n\nNebeneinander der Tätigkeit der Klägerin als Schauwerbegestalterin, als\n\nMerchandiserin und als Bürokraft, wie er vor Eintritt in die Elternzeit ausgeübt\n\nwurde, zugrunde zu legen. Die zwischenzeitliche Elternzeit der Klägerin selbst\n\nbleibt für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit außer Betracht (vgl.\n\nPrölss/Martin-Lücke, VVG, 30. Aufl. 2018, § 172 Rn. 55; OLG Saarbrücken,\n\nUrteil vom 28.05.2014 – 5 U 355/12, VersR 2015, 226, juris Rn. 37). Auch die\n\nAufgabe der Tätigkeit als Merchandiserin Anfang 2012 ändert nichts daran,\n\ndass nach dem Vorbringen der Klägerin auf diese Tätigkeit weiterhin\n\nabzustellen ist. Denn die Aufgabe geschah nach der Behauptung der Klägerin\n\naufgrund gesundheitlicher Probleme der Klägerin und mithin leidensbedingt.\n\nBei einem solchen leidensbedingten Berufswechsel bleibt der davor zuletzt in\n\ngesunden Tagen ausgeübte Beruf der maßgebliche Anknüpfungspunkt (BGH,\n\nUrteil vom 14.12.2016 – IV ZR 527/15, VersR 2017, 216, juris Rn. 24 ff.;\n\nPrölss/Martin-Lücke, a.a.O., § 172 Rn. 53).\n\nNach dem Vorbringen der Klägerin bildete die Tätigkeit als Merchandiserin\n\nzeitlich angesichts der dort zu leistenden 40-Stunden-Woche den Schwer-\n\npunkt ihrer Berufsausübung, während sie seinerzeit etwa 15 Stunden wö-\n\nchentlich als Bürokraft tätig war und die selbstständige Tätigkeit als Schauwer-\n\nbegestalterin nur noch eine untergeordnete Rolle einnahm, bei der die Kläge-\n\nrin für etwa zwei Stunden wöchentlich noch alte Bestandskunden betreute.\n\nWegen der Einzelheiten des von der Klägerin geschilderten Berufsbildes wird\n\nverwiesen auf die Klageschrift vom 06.05.2015 (dort S. 3 ff., eGA-I 6 ff.), auf\n\nden Schriftsatz vom 06.07.2015 (eGA-I 137 ff.), auf den Schriftsatz vom\n\n27.10.2016 (eGA-I 337 ff.), auf die mündliche Anhörung der Klägerin vor dem\n\nLandgericht im Termin am 25.01.2016 (eGA-I 193 ff.) sowie auf das Vorbringen\n\nin der Berufungsbegründung vom 31.05.2019 (eGA-II 14 ff.).\n\nbb)\n\nSelbst wenn zugunsten der Klägerin dieses Vorbringen sowie ihre Schilderung\n\nzur näheren Ausgestaltung der jeweiligen Tätigkeiten insgesamt als richtig un-\n\nterstellt wird, hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis einer bedingungs-\n\ngemäßen Berufsunfähigkeit zu einem Grad von mindestens 50 % infolge\n\nKrankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls nicht geführt. Einer Beweisauf-\n\nnahme durch den Senat zur Ausgestaltung der einzelnen Tätigkeiten bedurfte\n\nes daher nicht.\n\nMaßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob die Beeinträchtigung der be-\n\nruflichen Leistungsfähigkeit die Grenze von 50 % erreicht oder überschritten\n\nhat, ist ein Vergleich zwischen dem gesundheitlichen Zustand im Zeitpunkt des\n\nbehaupteten Eintritts der Berufsunfähigkeit mit demjenigen Zustand, der be-\n\nstand, als der konkrete Beruf zuletzt in gesunden Tagen ausgeübt wurde\n\n(BGH, Urteil vom 22.09.1993 – IV ZR 203/92, VersR 1993, 1470, juris Rn. 21).\n\n(1)\n\nNach dem Ergebnis der orthopädischen Begutachtung leidet die Klägerin an\n\neinem HWS-Syndrom, einer degenerativen Veränderung der Lendenwirbel-\n\nsäule sowie spätestens nach dem Sturz im Juni 2013 an Bewegungsein-\n\nschränkungen, die aufgrund eines Impingement-Syndroms die rechte Schulter\n\nsowie aufgrund des erlittenen Speichenbruchs das rechte Handgelenk betref-\n\nfen. Der Sachverständige L hat dies für den Senat näher dahinge-\n\nhend erläutert, dass die Klägerin grundsätzlich über ein funktionierendes\n\nSchulter- und Handgelenk verfüge und aus den bei ihr vorhandenen Be-\n\nschwerden lediglich quantitative Beeinträchtigungen ihrer körperlichen Leis-\n\ntungsfähigkeit resultierten. Diese seien hier aber so ausgestaltet, dass der Klä-\n\ngerin die von ihr geschilderten Tätigkeiten weitgehend noch möglich sind.\n\nSo hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Klägerin gelegentlich durch-\n\naus auch größere Gewichte heben und auch für eine kurze Strecke bewegen\n\nkönne. Soweit in dem in erster Instanz eingeholten schriftlichen Gutachten\n\nnoch die Rede davon war, dass der Klägerin „auch zeitweilige Belastungen\n\nvon mehr als 5 kg […] nicht zuzumuten [seien]“, hat der Sachverständige dies\n\nschon bei seiner Anhörung durch das Landgericht und noch einmal vor dem\n\nSenat nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass er zum Ausdruck habe\n\nbringen wollen, dass er es für unzumutbar halte, wenn die Klägerin über den\n\ngesamten Tagesablauf derartige Gewichte heben und bewegen müsse. Dass\n\ndie Klägerin den ganzen Tag über Lasten von mehr als fünf und bis zu 25\n\nKilogramm hätte bewegen müssen, entspricht aber nach ihrer eigenen Schil-\n\nderung ohnehin weder ihrem beruflichen Alltag bei ihrer Tätigkeit als Merchan-\n\ndiserin noch als selbstständige Schauwerbegestalterin. Auch auf eindringliche\n\nBefragung durch den Senat und auf den – insoweit nicht protokollierten – Hin-\n\nweis hin, dass ohne genauere Angaben hierzu eine Berufsunfähigkeit durch\n\nden Senat womöglich nicht festgestellt werden könne und daher ein Verlust\n\ndes Rechtsstreits drohe, vermochte die Klägerin nicht näher zu konkretisieren,\n\nin welcher Häufigkeit sie tatsächlich Kartons mit einem Gewicht von deutlich\n\nüber fünf Kilogramm anheben musste. Damit steht nicht zur Überzeugung des\n\nSenats fest, dass sie dies derart oft tun musste, dass es ihr aufgrund ihrer\n\northopädischen Beeinträchtigungen teilweise unmöglich gewesen wäre.\n\nEbenso überzeugend sind für den Senat die Ausführungen des Sachverstän-\n\ndigen dazu, dass die Klägerin ihre rechte Hand durchaus zum Festhalten an\n\neiner Leiter benutzen könne. Deshalb sei der Klägerin das Besteigen einer\n\nLeiter zuzumuten, und sie könne dort auch zeitweise Überkopf-Arbeiten aus-\n\nführen, etwa um dort Waren aus dem Regal zu holen. Zwar hatte der Sachver-\n\nständige in seinem schriftlichen Gutachten noch pauschal ausgeführt, dass\n\nder Klägerin „ein Einsatz unter Verwendung von Gerüsten und Leitern […]\n\nnicht mehr zumutbar [sei]“. Wiederum hat er dies aber schon vor dem Land-\n\ngericht und auch bei der Anhörung vor dem Senat dahingehend erläutert, dass\n\ner nur habe zum Ausdruck bringen wollen, dass der Einsatz von Leitern nicht\n\nständiger Bestandteil des Berufsalltages sein dürfe. Das gelegentliche Bestei-\n\ngen einer Leiter sei der Klägerin dagegen möglich. Nach dem von der Klägerin\n\ngeschilderten Berufsbild war das Besteigen einer Leiter aber auch bei ihrer\n\nTätigkeit als Merchandiserin nur gelegentlich erforderlich, wenn Waren aus\n\ndem Lager geholt werden mussten und wenn diese sich auch noch in einer\n\nHöhe befanden, die für die Klägerin so nicht erreichbar war. Nach dem eigenen\n\nVorbringen der Klägerin schlossen sich dann längere Phasen an, in denen die\n\nWaren gänzlich ohne Zuhilfenahme einer Leiter transportiert und ausgeladen\n\nwerden mussten. Auch bei ihrer Tätigkeit als selbstständige Schauwerbege-\n\nstalterin war der Einsatz von Leitern nur gelegentlich erforderlich.\n\nDer Senat sieht keinen Anlass, an der weiteren Feststellung des Sachverstän-\n\ndigen zu zweifeln, wonach die Klägerin aus orthopädischer Sicht nicht gehin-\n\ndert war, die Pakete mittels eines Hubwagens auch über eine Strecke von\n\ndurchschnittlich 100 Metern zu bewegen.\n\nInsgesamt ist der Senat ist von der Richtigkeit der Einschätzung des Sachver-\n\nständigen überzeugt, dass die Klägerin die nach ihrem eigenen Vortrag zu er-\n\nbringenden Tätigkeiten des Abholens von Waren aus dem Lager, des Trans-\n\nports dieser Waren in die Verkaufsräume und das dortige Entpacken und Prä-\n\nsentieren der Ware aus orthopädischer Sicht leisten konnte. Dabei hat der Se-\n\nnat durchaus berücksichtigt, dass nach Einschätzung des Sachverständigen\n\naus den orthopädischen Beschwerden der Klägerin durchaus eine „quantita-\n\ntive“ Beeinträchtigung resultierte. Die Klägerin hat aber auch auf Befragung\n\ndurch den Senat hin nicht geschildert, dass sie einzelne Tätigkeiten – etwa\n\nÜberkopf-Arbeiten oder, wie bereits ausgeführt, das Heben schwerer Lasten –\n\nin einer Häufigkeit ausführen musste, bei der sich diese „quantitative“ Beein-\n\nträchtigung in ihrem Arbeitsalltag als Merchandiserin konkret ausgewirkt hät-\n\nten. Dies gilt auch für die von der Klägerin geschilderte Entsorgung der Kar-\n\ntons, die nach ihrem Vortrag eine Wandstärke von ca. 0,5 cm hatten. Hierzu\n\nhat der Sachverständige zwar überzeugend ausgeführt, dass das Zerreißen\n\nsolcher Kartons eine erhebliche Kraftanstrengung bedeute und dass die Klä-\n\ngerin dies aufgrund des im Juni 2013 erlittenen Speichenbruchs mit der rech-\n\nten Hand nicht über einen längeren Zeitraum hinweg ausführen könne. Dass\n\neben dies – also das kontinuierliche Zerreißen der Kartons über einen länge-\n\nren Zeitraum hinweg – Bestand ihrer Tätigkeit als Merchandiserin war, ergibt\n\nsich aber aus dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht. Vielmehr hat sie selbst\n\nvorgetragen, dass zwischen den einzelnen Märkten stets Phasen lagen, in de-\n\nnen ihre rechte Hand – etwa bei den Autofahrten – Erholungspausen hatte. Es\n\nist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Abläufe in den jeweiligen Märk-\n\nten nicht so gestalten konnte, dass sie zwischen dem Zerreißen einzelner Kar-\n\ntons Pausen einschaltete oder andere Tätigkeiten erbrachte, welche die rechte\n\nHand nicht oder nur in anderer Weise belasteten.\n\nFür den Senat ist nach alledem aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme\n\ninsgesamt nicht feststellbar, dass sich die orthopädischen Beschwerden der\n\nKlägerin bei ihrer Tätigkeit als Merchandiserin in einer Weise auswirkten, dass\n\nihre Fähigkeit zur Erbringung dieser Arbeiten mehr als nur geringfügig beein-\n\nträchtigt gewesen wäre.\n\nFür die daneben maßgeblichen Tätigkeiten als Bürokraft und als Schauwerbe-\n\ngestalterin ergab sich aus den orthopädischen Beschwerden ohnehin dem\n\nSachverständigen zufolge keine nennenswerte Beeinträchtigung. Der Senat\n\nsieht keinen Anlass, hieran zu zweifeln, zumal auch die Klägerin sich dagegen\n\nnicht gewandt hat.\n\n(2)\n\nHinsichtlich der Beeinträchtigungen in neurologischer Hinsicht hat der Sach-\n\nverständige N für den Senat überzeugend ausgeführt, dass die Klä-\n\ngerin im Jahre 2011 wegen einer akuten cerebralen Ischämie behandelt wor-\n\nden sei, welche die Klägerin selbst aber als „Schlaganfall“ bezeichne. Dies\n\ndeckt sich mit den von der Klägerin überreichten Arztberichten, in denen wie-\n\nderholt von der Diagnose „akute cerebrale Ischämie“ (Anl. K11, eGA-Anlagen-\n\nband 53) und „cerebraler Ischämie“ (Anl. K15, eGA-Anlagenband 71) die Rede\n\nist, während der Begriff „Schlaganfall“ oder „Apoplex“ sich in der Rubrik\n\n„Anamnese“ findet (Anl. K12, eGA-Anlagenband 57; Anl. K15, eGA-Anlagen-\n\nband 71). Ebenso überzeugend und von der Klägerin auch nicht angegriffen\n\nist die Feststellung des Sachverständigen, dass sich die Auswirkungen dieser\n\ncerebralen Ischämie zeitnah und vollständig zurückgebildet haben. Unter die-\n\nsem Gesichtspunkt ergeben sich daher keine für die Berufsausübung der Klä-\n\ngerin relevanten gesundheitlichen Einschränkungen. Der nicht nachgelassene\n\nSchriftsatz der Klägerin vom 06.12.2019 gibt keine Veranlassung, die mündli-\n\nche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1, 2 ZPO wiederzueröffnen. Ohnehin ist\n\nfür die hier entscheidende Feststellung, dass sich alle Auswirkungen zeitnah\n\nund vollständig zurückgebildet haben, nicht entscheidend, ob die Erkrankung\n\nder Klägerin im medizinischen Sinne als Schlaganfall oder als cerebrale Ischä-\n\nmie zu bezeichnen ist.\n\nIm weiteren Verlauf hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich aus den\n\nvon der Klägerin geschilderten Symptomen die Diagnose einer Neurasthenie\n\nableiten lasse, und dass die Klägerin durch die damit einhergehende Müdig-\n\nkeit, Schwäche, durch Schwindel und Verspannungen sowie schließlich durch\n\nÄngste und depressive Zustände in ihrer Berufsausübung beeinträchtigt ge-\n\nwesen sein könne. Er hat aber für den Senat überzeugend weiter erläutert,\n\ndass gerade eine strukturierte, schematische Tätigkeit wie die als Merchandi-\n\nserin von einer an Neurasthenie leidenden Arbeitnehmerin noch ausgeübt wer-\n\nden könne, und dass es bei einer solchen aus neurologischer Sicht „praktisch\n\nkaum Einschränkungen“ gebe. Auch dabei sei es zwar denkbar, dass es der\n\nKlägerin irgendwann „zu viel werde“, wenn sie ununterbrochenen für fünf oder\n\nsechs Stunden so tätig werden müsse. Eindeutig feststellbar sei eine solche\n\nzeitliche Grenze aber nicht, zumal die Tätigkeiten der Klägerin in den jeweili-\n\ngen Märkten nach ihrer Schilderung immer wieder von Autofahrten unterbro-\n\nchen wurden.\n\nAuch eine tägliche zweistündige konzentrierte Bürotätigkeit sowie ihre kurz-\n\nfristigen Tätigkeiten als Schauwerbegestalterin könne die Klägerin dem Sach-\n\nverständigen zufolge ohne Weiteres leisten. Durch die Neurasthenie sei die\n\nKlägerin hinsichtlich dieser Tätigkeiten nur insoweit beeinträchtigt, als es für\n\nsie schwierig sein könne, die Bürotätigkeit etwa nach einem langen Arbeitstag\n\nnoch ab 20 Uhr erbringen zu müssen. Unter diesen Voraussetzungen könne\n\ndie Erschöpfung und Schwäche doch ein solches Maß erreichen, dass es für\n\neine weitere Fortsetzung der Tätigkeit dann „eng werde“. Die Klägerin selbst\n\nhat ihre Tätigkeit aber dahingehend geschildert, dass ein wesentlicher Teil der\n\nBürotätigkeit vormittags erbracht wurde, bevor sie sodann ihre Tätigkeit als\n\nMerchandiserin aufnahm. Soweit sie angegeben hat, teils auch nach 19 Uhr\n\nnoch als Bürokraft gearbeitet und auch administrative Tätigkeiten erbrachte,\n\ndie mit ihrem Beruf als Merchandiserin verbunden waren, hatte dies schon\n\nnach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht einen solchen zeitlichen Um-\n\nfang, dass es – auch unter Berücksichtigung der übrigen Beeinträchtigungen\n\nder Klägerin bei den von ihr ausgeübten Tätigkeiten –bezogen auf das Ge-\n\nsamtbild ihres Berufs auch nur annähernd einen Anteil von 50 % erreicht hätte.\n\n(3)\n\nAuch auf internistischem Gebiet bestehen keine Krankheiten, welche zu einer\n\nBerufsunfähigkeit der Klägerin führen.\n\n(a)\n\nAufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S\n\nsteht für den Senat fest, dass die von der Klägerin behaupteten Folge-\n\nerscheinungen einer Niereninsuffizienz bei ihr tatsächlich nicht vorliegen.\n\nDenn der Sachverständige hat sich klar dahingehend positioniert, dass die\n\nEntgiftungsleistung der Nieren bei der Klägerin nicht beeinträchtigt sei. Bislang\n\näußere sich die Erkrankung der Klägerin hinsichtlich der Nieren nur in der\n\nWeise, dass diese vergrößert seien und zudem eine Vielzahl von Zysten auf-\n\nwiesen.\n\n(b)\n\nAuch unter dem Aspekt einer möglichen Zystenruptur ist der Klägerin eine\n\nFortsetzung der zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Tätigkeit nicht unzu-\n\nmutbar.\n\nEine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit kann auch anzunehmen sein,\n\nwenn der Versicherungsnehmer an Gesundheitsbeeinträchtigungen leidet, die\n\neine Fortsetzung der Berufstätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen. Dies\n\nkann nicht nur dann der Fall sein, wenn sich die fortgesetzte Berufstätigkeit\n\ndes Versicherungsnehmers angesichts einer drohenden Verschlechterung sei-\n\nnes Gesundheitszustandes als Raubbau an seiner Gesundheit erweist. Viel-\n\nmehr kommt es auch dann in Betracht, wenn andere mit der Gesundheitsbe-\n\neinträchtigung in Zusammenhang stehende oder zusammenwirkende Um-\n\nstände in der Gesamtschau ergeben, dass dem Versicherungsnehmer die\n\nFortsetzung seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden\n\nkann (BGH, Beschluss vom 11.07.2012 – IV ZR 5/11, VersR 2012, 1547, juris\n\nRn. 3). Eine solche Unzumutbarkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn\n\nder Versicherungsnehmer seine berufliche Tätigkeit zwar vordergründig durch-\n\naus fortsetzen kann, ihm aber dadurch ernsthafte weitere Gesundheitsgefah-\n\nren drohen (BGH, a.a.O.).\n\nDie Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen sich eine solche Unzu-\n\nmutbarkeit ergeben soll, trägt der Versicherungsnehmer (BGH, a.a.O., juris\n\nRn. 4).\n\nDiesen Beweis hat die Klägerin hier nicht geführt.\n\nDer Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass theoretisch die Gefahr einer\n\nZystenruptur steige, wenn schwere Lasten getragen werden. Er hat aber\n\ngleichzeitig deutlich gemacht, dass das Risiko einer solchen Ruptur erstens\n\ndie Klägerin ohnehin in ihrem Alltag ständig begleite und dass zweitens die\n\ndiese Gefahr beim Tragen von Lasten, wie es die Berufsausübung der Klägerin\n\nnach ihrer Schilderung erfordert, nicht signifikant erhöht sei. Bei der anzustel-\n\nlenden Gesamtabwägung, ob die Berufsausübung dem Versicherungsnehmer\n\nunzumutbar ist, ist es von erheblicher Bedeutung, mit welchem Grad der Wahr-\n\nscheinlichkeit weitere Gesundheitsbeeinträchtigungen zu befürchten sind\n\n(BGH, Beschluss vom 11.07.2012 – IV ZR 5/11, VersR 2012, 1547, juris Rn.\n\n8). Da hier überhaupt nicht feststellbar ist, dass die Wahrscheinlichkeit einer\n\nZystenruptur durch die Berufsausübung gegenüber den normalen Alltagsbe-\n\nlastungen signifikant erhöht wird, steht nicht fest, dass die weitere Berufsaus-\n\nübung der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt unzumutbar wäre.\n\nDarauf, ob es sich bei einer Zystenruptur um eine „ernsthafte“ Gesundheits-\n\ngefahr in dem vorstehenden Sinne handelt, obwohl aus ihr dem Sachverstän-\n\ndigen zufolge keine dauerhaften Beeinträchtigungen resultieren, sondern die\n\nFolgen der dann stattfindenden Einblutung innerhalb kurzer Zeit von alleine\n\nverschwinden, kommt es angesichts des Vorstehenden nicht an.\n\n(c)\n\nSchließlich ergibt sich auch unter dem Gesichtspunkt möglicher Schmerzen in\n\nder Nierengegend keine Unzumutbarkeit im soeben beschriebenen Sinne.\n\nZwar hat der Sachverständige dazu ausgeführt, dass zwar grundsätzlich bei\n\nvergrößerten Nieren die Gefahr von Schmerzen bestehe, wenn häufiger\n\nschwere Lasten getragen werden, weil es dann zu einer Lageveränderung der\n\nOrgane kommen könne. Wiederum hat die wie dargelegt insoweit beweisbe-\n\nlastete Klägerin aber – auch auf ausdrückliches Befragen durch den Senat –\n\nkeine weitergehenden Angaben dazu machen können, in welcher konkreten\n\nHäufigkeit sie jeweils welche Gewichte heben musste. Angesichts steht für den\n\nSenat – in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, der die weitere Aus-\n\nübung ihres Berufs durch die Klägerin ebenfalls als zumutbar eingeschätzt hat\n\n– nicht jenseits vernünftiger Zweifel fest, dass die Klägerin in einer solchen\n\nHäufigkeit schwerere Lasten tragen musste, dass das Risiko für Schmerzen\n\nsignifikant gesteigert war.\n\nDarauf, dass die von der Klägerin geschilderte Schmerzsymptomatik mit deut-\n\nlichen Schmerzen schon beim leichten Betasten der Nierengegend ohnehin\n\ndem Sachverständigen zufolge mit ihrem organischen Befund nicht vereinbar\n\nist, kommt es angesichts dessen nicht an.\n\n(4)\n\nAnhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der Feststellungen der Sachverstän-\n\ndigen sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Senat schließt sich den\n\nüberzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, die nachvollziehbar,\n\nschlüssig und in sich stimmig sind, nach eigener Wertung an.\n\n(5)\n\nBei einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf ortho-\n\npädischem, neurologischem und internistischem Gebiet vermochte sich der\n\nSenat nicht davon zu überzeugen, dass bei der Klägerin eine mindestens 50\n\n%-ige Berufsunfähigkeit vorliegt. Vielmehr steht für den Senat – in Überein-\n\nstimmung mit der gemeinsamen Einschätzung der Sachverständigen - fest,\n\ndass ein solche – trotz durchaus vorhandener gesundheitlicher Beeinträchti-\n\ngungen der Klägerin – auch bei einer solchen Gesamtbetrachtung nicht annä-\n\nhernd erreicht wird.\n\nDie orthopädischen Beschwerden und diejenigen, die sich aus der Neurasthe-\n\nnie der Klägerin ergeben, stehen den Sachverständigen zufolge weitestge-\n\nhend unabhängig nebeneinander. Wie dargelegt waren die orthopädischen\n\nBeeinträchtigungen für die Bürotätigkeit der Klägerin ohnehin ohne Belang.\n\nWas die Tätigkeit als Merchandiserin angeht, war die Klägerin zwar aus ortho-\n\npädischer Sicht bei einseitigen Belastungen oder beim Heben sehr schwerer\n\nLasten beeinträchtigt, so dass sie dies nur zeitweilig leisten kann, ohne dass\n\ndies aber Einfluss darauf gehabt hätte, wie lange sie eine derart strukturierte\n\nTätigkeit ohne übermäßige Erschöpfung und Ermüdung aufgrund ihrer Neu-\n\nrasthenie ausführen kann. Umgekehrt hat die durch die Neurasthenie womög-\n\nlich nach längerer Zeit eintretende Erschöpfung keinen Einfluss darauf, welche\n\nTätigkeiten die Klägerin in orthopädischer Hinsicht noch ausführen konnte und\n\nkann. Das bedeutet, dass sich die Beschwerden auf beiden Feldern nicht ge-\n\ngenseitig verstärken, so dass die Klägerin auch bei einer gemeinsamen Be-\n\ntrachtung durchaus sowohl eine sechsstündige Tätigkeit als Merchandiserin\n\nausüben als auch über eine Dauer von zwei Stunden konzentrierte Büroarbeit\n\nzu leisten imstande ist. Dies gilt auch für ihre lediglich in äußerst geringem\n\nUmfang nebenbei ausgeübte Tätigkeit als Schauwerbegestalterin.\n\nSoweit der Sachverständige N ausgeführt hat, dass sich die Klägerin\n\nwegen des durch die Neurasthenie möglichen Schwindels auf Leitern mit einer\n\nHand festhalten sollte, ist ihr dies nach den überzeugenden Feststellungen\n\ndes Sachverständigen L aus orthopädischer Sicht ohne Weiteres\n\nmöglich. Obwohl schon das Landgericht in seinem Urteil ausdrücklich darauf\n\nabgestellt hat, dass sich der Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin nicht entneh-\n\nmen ließ, inwieweit das freihändige Besteigen von Leitern und beidhändige\n\nErgreifen von Paketen für ihre Tätigkeit als Merchandiserin oder Schauwerbe-\n\ngestalterin prägend war, und obwohl auch die Beklagte in der Berufungserwi-\n\nderung vom 18.06.2019 noch einmal ausdrücklich hierauf hingewiesen hat\n\n(dort S. 3 Mitte), hat die Klägerin weder in der Berufungsbegründung noch\n\ndanach im Berufungsverfahren nähere Ausführungen dazu gemacht, in wel-\n\ncher Häufigkeit dies konkret Bestandteil ihrer beruflichen Tätigkeit war. Zudem\n\nbezog sich die vage Angabe in der Berufungsbegründung, die Pakete hätten\n\nein Gewicht „von bis zu 25 kg“ gehabt (eGA-II 16), lediglich auf die allgemein\n\naus dem Warenlager zu holenden Pakete, wobei offen blieb, ob – was, ohne\n\ndass es hierauf aber letztlich ankäme, schon unter Arbeitsschutzgesichtspunk-\n\nten für den Senat zweifelhaft ist – tatsächlich auch diejenigen Pakete von grö-\n\nßerem Gewicht waren, die freihändig auf einer Leiter stehend zu halten waren.\n\nAls der Senat die Klägerin zu all dem im Termin vom 20.11.2019 persönlich\n\nangehört und sie – insoweit nicht protokolliert – eindringlich darauf hingewie-\n\nsen hat, dass es auf die Einzelheiten ankomme, weil der Senat aufgrund der\n\nAngaben der Sachverständigen davon überzeugt sei, dass sie grundsätzlich\n\nauch Lasten von bis zu 25 kg durchaus über kurze Zeit beidhändig halten und\n\ntransportieren könne, und dass fehlende Angaben zu diesen Einzelheiten bis\n\nhin zum Prozessverlust führen können, hat die Klägerin keine ergänzenden\n\nAngaben hierzu gemacht, sondern blieb einsilbig und vage. Weder hat sie nä-\n\nher beschrieben, wie oft es vorkam, dass sie Pakete überhaupt unter Zuhilfe-\n\nnahme einer Leiter aus den Regalen holen musste, noch hat sie erläutern kön-\n\nnen, welches Gewicht die in dieser Weise oben in den Regalen gelagerten\n\nPakete hatten. Ihr Prozessbevollmächtigter hat ebenfalls lediglich darauf be-\n\nharrt, dass zur Ausgestaltung des Berufsbildes Beweis erhoben werden solle,\n\nobwohl der Senat – nicht protokolliert – mehrfach darauf hingewiesen hat,\n\ndass eine derartige Beweisaufnahme nicht der Ausforschung der hier ent-\n\nscheidenden Einzelheiten dienen dürfe.\n\nNach alledem hat die Klägerin nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass\n\nfreihändige Tätigkeiten auf Leitern einen solchen Anteil gehabt hätten, dass\n\nsie zusammen mit den anderen bei ihr vorhandenen Beeinträchtigungen einen\n\nAnteil von 50 % ihrer Gesamttätigkeit erreichten. Es steht auch nicht fest, dass\n\nsolche freihändigen Tätigkeiten auf Leitern zumindest eine solche Bedeutung\n\nhatten, dass sie als prägend für den Beruf der Klägerin als Merchandiserin und\n\nSchauwerbegestalterin anzusehen wären und die übrigen Tätigkeiten für sich\n\ngenommen keinen Sinn mehr ergäben. Dem in der Berufungsbegründung ent-\n\nhaltenen Beweisantritt durch Einholung eines berufskundlichen Sachverstän-\n\ndigengutachtens ist nicht nachzugehen, weil es nicht auf die allgemeine Aus-\n\ngestaltung des Berufs einer Merchandiserin oder Schauwerbegestalterin an-\n\nkommt, sondern auf die konkret von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit, zu der\n\naber ein solcher Sachverständiger nichts bekunden könnte.\n\nHinsichtlich der internistischen Beschwerden ist wie dargelegt schon nicht fest-\n\nstellbar, dass die Klägerin bedingt durch den Zustand ihrer Nieren Symptome\n\naufwies, die durch eine unzureichende Funktionalität dieser Organe hervorge-\n\nrufen würden. Ebenso lässt sich die von ihr behauptete Schmerzsymptomatik\n\nnicht mit dem körperlichen Befund in Einklang bringen. Hinsichtlich des ver-\n\nbleibende Risikos einer Zystenruptur hat die Klägerin schon nicht bewiesen,\n\ndass dieses Risiko durch das Heben von Lasten, wie es in ihrem Arbeitsalltag\n\nvorkommt, in signifikanter Weise gesteigert ist. Insgesamt ist deshalb für den\n\nSenat nicht feststellbar, dass die Klägerin aufgrund der Vergrößerung ihrer\n\nNieren und der Zysten in ihrer Berufsausübung spürbar beeinträchtigt wäre.\n\n2.\n\nMangels Anspruchs in der Hauptsache kann die Klägerin schließlich weder\n\nunter Verzugs- noch unter Schadensersatzgesichtspunkten Ersatz der ihr ent-\n\nstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über\n\ndie vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709, 711 ZPO.\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).\n\nVerkündet am 11.12.2019\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle","source":"nrwe","source_url":"https://nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2019/20_U_110_19_Urteil_20191211.html","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/2019-12-11/20-u-110-19","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2019/20_U_110_19_Urteil_20191211.html","attribution":{"source":"nrwe.justiz.nrw.de","source_url":"https://nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2019/20_U_110_19_Urteil_20191211.html"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/2019-12-11/20-u-110-19","upstream":"https://nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2019/20_U_110_19_Urteil_20191211.html","retrieved":"2026-09-30 06:52:09.159517+00:00"}}