{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGHAM:2013:0110.I21U14.12.00","court":"Oberlandesgericht Hamm","senate":"21. Zivilsenat","decided":"2013-01-10","aktenzeichen":"I-21 U 14/12","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas am 05.12.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Essen - 44 O 68/08 – wird teilweise abgeändert.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.621,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 33.621,48 € für den Zeitraum vom 25.03.2007 bis zum 12.01.2010 und aus 3.621,48 € für die Zeit ab dem 13.01.2010 zu zahlen.\n\n \n\nEs wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 30.000,00 € in der Hauptsache erledigt ist.\n\n \n\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen.\n\n \n\nDie weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.\n\n                            \n\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 80 % und die Beklagte 20 %.\n\nDie Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.\n\n \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nJede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\n \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDie Klägerin hat mit der Klage Werklohn nach Kündigung eines Werkvertrages über Metallbauarbeiten geltend gemacht.\n\nDie Beklagte wurde im Jahre 2007 von der J GmbH  mit Bauarbeiten zu einem neuen Bürogebäude Y, E-Straße, X, beauftragt. Das Gebäude hat sieben Stockwerke. Nach dem Einbau von Fenstern sollten bauseits Klinkerarbeiten durchgeführt werden. Außerdem sollten Fensterbänke eingebaut werden.\n\nDie Klägerin bot der Beklagten auf Basis überlassener Pläne (Bl. 37, 71-73 d.A.) und  Ausschreibungsunterlagen nebst Leistungsverzeichnis (Bl. 39 ff. d.A.) mit Schreiben vom 19.01.2007 (Bl. 35 d.A.) an, die notwendigen Metallbau- und Sonnenschutzarbeiten als Nachunternehmerin auf Einheitspreisbasis durchzuführen. Erstellt werden sollten die Aluminium-Fenster- und Türen, ferner eine Pfostenriegelfassade mit Windfang und ein außenliegender Sonnenschutz.\n\nDie Klägerin besserte ihr Angebot mit Schreiben vom 23.01.2007, 05.02.2007 und 28.02.2007 nach. Am 06.03.2007 unterbreitete sie ein Nachtragsangebot (Bl. 16-18 d.A.). Die Parteien führten Vergabeverhandlungen am 08.02.2007, 15.02.2007 und 28.02.2007. Wegen des Ablaufs und der Ergebnisse wird auf die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.\n\nMit Werkvertrag vom 14.03.2007/16.03.2007 (Bl. 13-15 d.A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den zuletzt angebotenen Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen.\n\nIm Zuge der Bauarbeiten kam es zu Verzögerungen im Ablauf, wobei die Gründe zwischen den Parteien streitig sind. \n\nDie Klägerin zeigte der Beklagten  mit Schreiben vom 25.05.2007 (Bl. 74-75 d.A.), 11.06.2007 (Bl. 76-77 d.A.), 24.07.2007 (Bl. 78-79 d.A.), 27.08.2007 (Bl. 80-81 d.A.), 10.09.2007 (Bl. 82-85 d.A.), 24.09.2007 (Bl. 86-87 d.A.) und 02.10.2007 (Bl. 88-89 d.A.) Behinderungen an.\n\nMit Schreiben vom 03.12.2007 (Bl. 90 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 14.12.2007 eine Bauhandwerkersicherungshypothek über 200.000,00 € beizubringen, anderenfalls behalte sie sich die Kündigung des Vertrages vor. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am Gebäude zeitgleich ein.\n\nMit Schreiben vom 07.12.2007 (Bl. 91 d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Arbeiten bis zum 10.12.2007 wieder aufzunehmen, anderenfalls werde sie der Klägerin den Auftrag entziehen. Zugleich setzte sie der Klägerin Fristen für den Einbau der Fensterbänke.\n\nDie Klägerin zeigte der Beklagten mit Schreiben vom 10.12.2007 (Bl. 92-94 d.A.) erneut als Behinderung an, dass sie die Arbeiten nicht fortsetzen könne, weil die bauseits zu erstellende Klinkerfassade noch nicht angebracht worden sei. \n\nMit Schreiben vom 13.12.2007 (Bl. 95 d.A.) kündigte die Beklagte den Werkvertrag und erteilte der Klägerin ein Baustellenverbot. Zum Bautenstand wurde im Dezember  2007 eine Fotodokumentation (Bl. 752-789 d.A.) erstellt.\n\nDie Vertragsparteien führten am 09.01.2008 einen gemeinschaftlichen Abnahmetermin durch. Es wird insoweit auf das Protokoll vom 09.01.2008 (Bl. 99-146 d.A.) verwiesen.\n\nDie Klägerin erstellte unter dem 10.01.2008 eine Schlussrechnung über 457.061,68 € (Bl. 147-172 d.A.) und verlangte von der Beklagten unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen und Abzügen für nicht erbrachte Leistungen die Zahlung von weiteren 144.173,29 €. \n\nDiesen Betrag hat die Klägerin zunächst mit der Klage gegen die Beklagte und deren Geschäftsführer K geltend gemacht.\n\nDie Klage gegen den Geschäftsführer wurde durch Beschluss vom 29.07.2008 abgetrennt. Im Berufungsverfahren 9 U 24/09 haben die Klägerin und der Geschäftsführer K am 20.11.2009 einen Vergleich geschlossen. In Erfüllung dieses Vergleichs zahlte die Beklagte an die Klägerin am 13.01.2010 weitere 30.000,00 €. \n\nMit anwaltlichem Schriftsatz vom  21.01.2010 hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe für erledigt erklärt.\n\nDie Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte weiteren Werklohn in Höhe von 124.586,20 € schulde.\n\nDie Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, am 13.12.2007 eine Vertragskündigung nach § 8 Nr. 3 I VOB/B a.F. auszusprechen. Das Verhalten der Klägerin habe keinen Anlass geboten, den geschlossenen Werkvertrag fristlos zu kündigen. Zwar solle nicht in Abrede gestellt werden, dass die Klägerin die Arbeiten am Gebäude Anfang Dezember 2007 eingestellt habe. Dies sei aber nur geschehen, weil die Klägerin mangels hinreichender Vorleistungen der Beklagten technisch nicht in der Lage gewesen sei, die Arbeiten fortzuführen und die Fensterbänke einzubauen. Hierzu habe es nämlich des bauseitigen Abschlusses der Klinkerarbeiten bedurft. Auch müsse berücksichtigt werden, dass Mitarbeiter der Klägerin von anderen Nachunternehmern bedroht worden seien.\n\nDie Beklagte sei auch nicht berechtigt, gegen den Werklohnanspruch der Klägerin mit Mehrkosten aufzurechnen. Auch die weiteren von der Beklagten vorgenommenen Abzüge seien unberechtigt erfolgt.\n\nDie Beklagte habe der Klägerin auch die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,10 € zu erstatten (Bl. 178 d.A.).\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie 124.586,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2007, abzüglich am 13.01.2010 geleisteter 30.000,00 €, sowie weitere 1.680,10 € zu zahlen.\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n                            die Klage abzuweisen.\n\nFür den Fall der Klageabweisung hat die Beklagte mit der Eventual-Widerklage beantragt,\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an sie 30.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2010 zu zahlen.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n                            die Eventual-Widerklage abzuweisen.\n\nHilfsweise hat die Klägerin beantragt,\n\nfür den Fall, dass der Hilfswiderklage stattgegeben werden sollte, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 144.173,29 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2008 zu zahlen.\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n                            die Klage auch hinsichtlich des Hilfsantrags abzuweisen.\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, dass der Klägerin der mit der Schlussrechnung geltend gemachte Restwerklohn nicht zustehe. Die Klägerin habe den Umfang der erbrachten Leistungen nicht zutreffend wiedergegeben.\n\nIm Übrigen sei der Restwerklohnanspruch durch Aufrechnung mit einem Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Mehrkosten für die Beseitigung von Mängeln und zur Fertigstellung des Gebäudes erloschen. Tatsächlich ergebe sich dann ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten, der mit der Eventual-Widerklage verfolgt werde.\n\nDas Vertragsverhältnis der Parteien sei am 13.12.2007 berechtigt gekündigt worden. Die Klägerin habe ihre Vertragspflichten nicht erfüllt. Der Klägerin sei insbesondere vorzuwerfen, dass sie ihre Arbeiten Anfang Dezember 2007 grundlos eingestellt habe. Es treffe insofern nicht zu, dass es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, die Arbeiten fortzusetzen. Die nur noch im geringen Umfang fehlenden Klinkerarbeiten hätten die Klägerin bei ihren Arbeiten nicht behindert.\n\nDie Werkleistung der Klägerin weise zudem zahlreiche Mängel auf. Es wird insoweit auf die Mängelliste vom 08.01.2008 (Bl. 99-146 d.A.) Bezug genommen.\n\nDie Beklagte sei auch berechtigt, einen Skontoabzug gem. ihrer Berechnung (Bl. 796 d.A.) vorzunehmen. Die Klägerin habe auch eine Vertragsstrafe in Höhe von 24.500,00 € verwirkt. Die Klägerin  habe bei ihrer Schlussrechnung vereinbarte Umlagen und Sicherheitseinbehalte nicht beachtet.\n\nDer Beklagten stehe zudem ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.322,50 € zu. Es handele sich dabei um die Anwaltsgebühren für die Fertigung einer Schutzschrift. Dies sei erforderlich gewesen, weil die Klägerin den Versuch unternommen habe, der Beklagten die Sonnenschutzanlagen vorzuenthalten.\n\nEine Teilerledigung sei durch die Zahlung nicht eingetreten, weil die Zahlung nur unter dem Vorbehalt, dass die Forderung der Klägerin überhaupt besteht, erfolgt sei. \n\nDas Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M, M2 und S. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.02.2010 verwiesen.\n\nDas Landgericht hat ferner schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H eingeholt, die der Sachverständige mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 06.05.2010 (Bl. 1068-1077 d.A.) und 18.06.2011 (Bl. 1199-1213 d.A.) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 05.12.2011 verwiesen.\n\nDas Landgericht hat mit Urteil vom 05.12.2011 der Klägerin lediglich noch einen offenen Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.953,17 € zuerkannt. Der weitergehende Werklohnanspruch sei durch Aufrechnung erloschen.\n\nDie Beklagte sei zur Kündigung berechtigt gewesen, weil die Klägerin ihre Arbeiten Anfang Dezember 2007 grundlos eingestellt habe. Da die Frist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek Anfang Dezember noch nicht abgelaufen gewesen sei, habe das Nichtbeibringen der Sicherheit kein Grund für die Arbeitseinstellung Anfang Dezember 2007 sein können. Darüber hinaus könne nach dem Gutachten des Sachverständigen H nicht festgestellt werden, dass die Klägerin aus bautechnischen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, ihre Arbeiten fortzusetzen. Der Einbau der Fensterbänke sei weitgehend möglich gewesen. Auf die behaupteten Bedrohungen durch andere Unternehmer könne die Klägerin sich nicht stützen, weil sie insoweit keine Behinderungsanzeige erstellt habe. \n\nNach der berechtigten Entziehung des Auftrags sei die Beklagte berechtigt gewesen, die Arbeiten durch Dritte ausführen zu lassen und mit den  Mehrkosten aufzurechnen.\n\nDas Landgericht hat einen rechnerisch bestehenden Restwerklohnanspruch in Höhe von 105.792,57 € ermittelt, denen Ersatzvornahmekosten in Höhe von 99.839,40 € gegenüber stehen. \n\nVertragsstrafeansprüche stünden der Beklagten nicht zu, weil die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffene Regelung intransparent und unwirksam sei. \n\nEin Schadensersatzanspruch für das Fertigen der Schutzschrift bestehe nicht, weil es keine Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass die Klägerin versuchen werde, eine einstweilige Verfügung bezüglich der Sonnenschutzanlagen zu erwirken. \n\nGegen dieses Urteil wenden sich die Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Berufungen. \n\nDie Klägerin beanstandet mit der Berufung, dass das Landgericht ein Recht der Beklagten zur Kündigung bejaht hat. Ein Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen.\n\nDas Landgericht habe zunächst nicht ausreichend geklärt, ob die Montage der Fensterbänke und der Sonnenschutzanlagen sowie die Anbringung der Außenversiegelung überhaupt möglich gewesen sei. Der Sachverständige sei dazu nicht hinreichend konkret befragt worden. Tatsächlich sei diese Arbeiten wegen der fehlenden Klinkerarbeiten gar nicht ausführbar gewesen.  \n\nDie Klägerin legt dazu das Privatgutachten des Sachverständigen Sauer vom 26.03.2012 vor (Bl. 1457 ff. d.A.), wonach die Fensterbänke in einigen Bereichen technisch nicht montierbar gewesen seien.\n\nDie Klägerin habe die Beklagte auch mehrfach auf das Problem hingewiesen und habe Behinderungen angezeigt (Anlage K3- K9, Bl. 74 – 88). Die Beklagte habe insgesamt nicht für einen geordneten Bauablauf gesorgt. \n\nDie Fristsetzungen der Beklagten zur Fortsetzung der Arbeiten seien so ins Leere gegangen. \n\nDie Fristsetzung der Beklagten vom 07.12.2007 zur Aufnahme der Arbeiten am 10.12.2007 sei auch zu kurz bemessen gewesen, zumal das Schreiben der Klägerin erst am 10.12.2007 zugegangen sei. Die angemessene Frist habe mindestens zwei Wochen betragen. Die Klägerin habe die Arbeiten so erst zum 24.12.2007 wiederaufnehmen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Vertrag jedoch schon gekündigt gewesen.\n\nDie Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, Teilleistungen zu erbringen. Der Sachverständige H habe insoweit bestätigt, dass solche Arbeiten von den Unternehmern regelmäßig so kalkuliert würden, dass der Unternehmer seine Leistung in einem Zug ausführen könne. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. \n\nSoweit das Landgericht auf die Klausel in Ziffer 10 des Vertrages abgestellt habe, sei dies nicht zulässig. Keine der Parteien habe sich auf Ziffer 10 berufen. Die Klausel sei zudem anders zu verstehen. Nach Ziffer 10 seien sämtliche Fenster und Fassadenelemente vor der Verklinkerung auszuführen, was anders auch nicht möglich sei. Fensterbänke würden jedoch nicht darunter fallen, weil diese erst nach der Verklinkerung angebracht werden könnten. \n\nDie Beklagte habe sich mit ihren Abschlagszahlungen in chronischem Zahlungsverzug befunden. Die Klägerin habe so zu Recht eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt.  \n\nDarüber hinaus beanstandet die Klägerin die vom Landgericht ermittelte Höhe von Werklohnforderung und Gegenforderungen.\n\nBezüglich der Werklohnforderung greift die Klägerin die Feststellungen zu den Positionen 108, 134, 168, 170, 172, 222, 236, 240 und 244 an.\n\nDie Klägerin hält zudem die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel über eine Umlage in Höhe von 0,75 % und einen Sicherungseinbehalt für  unwirksam.\n\nDie Klägerin beanstandet weiter die Gegenpositionen 64, 68 und 96 dem Grunde nach. Zudem ist die Klägerin der Auffassung, dass die Beklagte die Höhe der Ersatzvornahmekosten und die Zahlung dieser Kosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe.\n\nDie Klägerin errechnet so eine Restlohnforderung in Höhe von 87.130,78 € (Anlage K III, Bl. 1488 ff. d.A.).\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n                            das Urteil des Landgerichts Essen vom 05.12.2011 – Az. 44 O 68/08 -                                          abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 87.130,78                                           € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz                                           seit dem 25.03.2008 sowie weitere Zinsen aus 30.000 € für die Zeit                                           vom 25.03.2008 bis zum 12.01.2010 zu zahlen und\n\n                            festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von                                           30.000 € in der Hauptsache erledigt ist.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n                            die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.\n\nDie Beklagte beantragt weiter,\n\n                            unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 05.12.2011                                           – Az. 44 O 68/08 – die Klage abzuweisen und\n\n                            die Klägerin auf die Eventual-Widerklage zur verurteilen, an die                                                         Beklagte 30.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über                                           dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2010 zu zahlen.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n                            die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, dass das Urteil des Landgerichts zahlreiche Berechnungs- und Übertragungsfehler enthalte. \n\nDas Landgericht habe bei den Positionen 64, 66, 68 und 70 den Nachlass von 5 % nicht in Ansatz gebracht.\n\nBei Position 100 handele es sich um eine Bedarfsposition, die nicht zur Ausführung gelangt sei. Sie müsse in Abzug gebracht werden. \n\nBezüglich der Positionen 124, 144 und 164 hätten die Parteien Minderkosten in Höhe von 17.885,00 €, 5.189,00 € und 429,60 € vereinbart.\n\nDas Landgericht habe auch den Sicherheitseinbehalt nicht zutreffend berechnet. Der Sicherheitseinbehalt betrage insgesamt 28.420,20 €.\n\nAus den Rechnungen der Fa. Boese seien weitere Positionen in Höhe von 3.449,32 €, 6.355,44 € und 1.284,09 € zu kürzen. Dies sei die Vergütung für die erstmalige Montage der Raffstores. \n\nBei der Position 132 habe das Landgericht einen falschen Einheitspreis zugrunde gelegt. Es seien insoweit weitere 577,60 € abzuziehen.\n\nDanach reduziere sich die vom Landgericht ermittelte Forderung um weitere 46.144,88 €, so dass sich eine Überzahlung von 40.191,71 € ergebe. \n\nDies habe zur Folge, dass die bereits geleisteten 30.000 € zu erstatten seien. Die Zahlung sei lediglich unter Vorbehalt erfolgt.\n\nDarüber hinaus verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags. \n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll und den Berichterstattervermerk vom 11.12.2012 verwiesen (Bl. 1639 ff. d.A.).\n\nII.\n\nDie Berufung der Klägerin ist nur hinsichtlich des Feststellungsantrags begründet, im Übrigen aber unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.\n\nDer Klägerin stand aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B a.F. ein Werklohnanspruch in Höhe von insgesamt 446.349,27 € zu, der durch Zahlungen in Höhe von 304.010,00 €, durch einen Skontoabzug in Höhe von 8.878,39 € sowie durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 99.839,40 € erloschen ist, so dass nur ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 33.621,48  € verblieb. Nach Abzug der am 13.01.2010 geleisteten 30.000,00 € ergibt sich eine offene Forderung in Höhe von 3.621,48 €.\n\nDa die Klage ursprünglich in Höhe von 33.621,48 € zulässig und begründet war, ist durch die Zahlung am 13.01.2010 bezüglich des Betrages von 30.000,00 € die Erledigung des Rechtsstreits eingetreten, so dass dem Feststellungsantrag der Klägerin stattzugegeben war.\n\n1.\n\nDie Parteien haben hier einen Werkvertrag nach VOB/B geschlossen. Das Vertragsverhältnis wurde vorzeitig durch die Kündigung der Beklagten beendet. Da die Klägerin mit der Klage nur die Vergütung für die tatsächlich erbrachten Leistungen geltend macht, kommt es für die Berechnung der berechtigten Werklohnforderung nicht darauf an, ob die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt ist.\n\nDer Restwerklohnanspruch der Klägerin ist fällig.\n\nEine gemeinsam durchgeführte Abnahme hat am 08.01.2008 stattgefunden (Anlage K17, Bl. 99 -146).\n\nDie Klägerin hat unter dem 10.01.2008 ihre Schlussrechnung über 144.173,29 € erstellt (Anlage K18, Bl. 147 ff.).\n\nDas Landgericht hat einen noch offenen Restvergütungsanspruch in Höhe von 105.792,57 € festgestellt.\n\nDa die Berechnung des Landgerichts von den Parteien dem Grunde nach akzeptiert wurde und mit den Berufungen nur einzelne Positionen angegriffen, legt der Senat bei der Ermittlung der berechtigten Werklohnforderung die Abrechnung und Positionsbezeichnungen des Landgerichts zu Grunde.\n\nNachlass bei Pos. 64, 66, 68, 70\n\nDie Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, dass bezüglich dieser Positionen noch ein Nachlass in Höhe von 5 % zu berücksichtigen sei.\n\nDieser Einwand ist zutreffend. Die Parteien haben im Vertrag einen Nachlass von 5 % für sämtliche Leistungen mit Ausnahme der Leistungen unter Titel 4 vereinbart. \n\nDa die unter den Positionen 64, 66, 68 und 70 erfassten Leistungen nicht zu Titel 4 gehören, ist der Nachlass zu gewähren, so dass ein Betrag von insgesamt 2.752,05 € abzuziehen ist.\n\nPos. 100\n\nBei dieser Position handelt es sich um drei Außenjalousien zum Gesamtnettopreis von 3.635,10 €.\n\nDas Landgericht hat diese Position in voller Höhe anerkannt. \n\nDie Beklagte bestreitet, dass die Klägerin diese Leistungen erbracht hat.\n\nDie Klägerin, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat  schon nicht schlüssig dargelegt, dass sie diese drei zusätzlichen Außenjalousien angebracht hat. Es ist bereits unklar geblieben, an welchen Stellen diese Jalousien montiert worden sein sollen. Der Sachverständige H hat dazu bekundet, dass die Klägerin bei dem von ihm durchgeführten Ortstermin nicht in der Lage gewesen sei, die streitgegenständlichen Jalousien an dem Objekt zu zeigen. Auch im Termin konnte die Klägerin nicht zu einer weiteren Aufklärung beitragen. Ihr Vortrag ist insoweit unsubstantiiert geblieben.\n\nPos. 108\n\nSoweit die Klägerin der Auffassung ist, dass das Landgericht den Nachlass nicht richtig berechnet habe, weil ein Aufschlag von 5 % vergessen worden sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. \n\nDer Vortrag der Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung ein Aufschlags trägt,  ist insoweit nicht schlüssig. \n\nDie Position 108 betrifft die unter Titel 4 des Leistungsverzeichnisses angebotenen Leistungen. Im Vertrag vom 14.03.2007/16.03.2007 ist zu Nachlässen und Zuschlägen Folgendes geregelt: „5 % Nachlass auf alle angebotenen Einheitspreise ohne Titel 4; Titel 4 wird gem. o.g. Preisnachbesserung abgerechnet, jedoch entfällt der 10 % Aufschlag; Anlage zum Bauvertrag vom 28.02.2007“.\n\nAls Anlage zum Bauvertrag 28.02.2007 wurden von der Klägerin jedoch zwei unterschiedliche Versionen vorgelegt.  Eine Version enthält neben Nachlässen von 5% und 3 % noch einen Aufschlag von 5 % (Bl. 27 d.A.), die andere Version enthält einen Aufschlag von 10 % (Bl. 30 d.A.), der gem. der vertraglichen Regelung entfallen sollte. Danach ist unklar, ob ein Zuschlag von 5 % vereinbart worden ist. Die Anhörung der Parteien und des Sachverständigen im Senatstermin brachte insoweit keine weiteren Erkenntnisse. Die Vereinbarung eines Zuschlags von 5 % für den Titel 4 vermag der Senat nicht festzustellen.\n\nPos. 124, 144, 164\n\nUnter diesen Positionen  hat die Klägerin in ihrer Schlussrechnung Abzüge für entfallene Leistungen  (Dreh-Kippflügel, Sonnenschutz, Motor und Behänge) in Höhe von 17.885 €,  5.189,00 € und 429,60 €  vorgenommen.\n\nDas Landgericht hat diese Abzüge nicht übernommen, was von der Beklagten  zu Recht mit der Berufung angegriffen wird.\n\nDie Abzüge für entfallende Leistungen sind vorzunehmen, weil die Parteien bezüglich dieser Positionen unstreitig während der Bauausführung eine Vertragsänderung vorgenommen und die Abzüge vereinbart haben. \n\nPos. 132\n\nDas Landgericht hat bei dieser Position den Einheitspreis der Klägerin aus der Schlussrechnung in Ansatz gebracht, obwohl es insoweit den von der Beklagten akzeptierten Einheitspreis zugrunde legen wollte, wie sich aus  Seite 14 des Urteils ergibt. \n\nDie Klägerin ist dem nicht entgegengetreten, so dass ein Einheitspreis von 11,20 € abzurechnen ist. Dies ergibt eine Differenz von 577,60 €.\n\nPos. 134\n\nDas Landgericht hat bei dieser Position einen Einheitspreis von 6,20 € für die Verbreiterung der Fensterbänke zugrunde gelegt. Dies ist der Einheitspreis, den die Beklagte akzeptiert hat. \n\nDie Klägerin begehrt für die stärkere Ausladung der Fensterbänke einen Mehrpreis von 16,05 €, so dass sie statt der zugesprochenen 3.035,89 € einen Betrag von 7.859,04 € begehrt. \n\nDer Klägerin steht jedoch nur der Betrag von 3.035,89 € für die stärkere Ausladung der Fensterbänke gem. § 2 Nr. 5 VOB/B zu, weil sie einen höheren Mehrpreis nicht schlüssig dargelegt hat.\n\nGem. § 2 Nr. 5 VOB/B ist bei Änderungen in der Bauausführung ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu bestimmen. Die Ermittlung der Nachtragsvergütung erfolgt dabei in Weiterentwicklung der Kalkulation des Auftragnehmers (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 213).\n\nDer Auftragnehmer hat seine Kalkulation und die Mehr- und Minderpreise darzulegen.\n\nDies hat die Klägerin hier nicht substantiiert vorgetragen.\n\nAuch der Sachverständige konnte bei seiner mündlichen Anhörung im Termin einen Mehrpreis von 16,05 € nicht bestätigen. \n\nPos. 168, 170, 172\n\nDer Klägerin steht insoweit keine weitere Vergütung zu, weil sie nicht schlüssig dargelegt hat, dass es sich um Arbeiten handelt, die gem. § 2 Nr. 5 VOB/B zu vergüten sind. \n\nTrotz richterlichen Hinweises fehlt konkreter Vortrag zur nachträglichen Beauftragung oder Notwendigkeit der Arbeiten. \n\nAuch die Anhörung der Parteien im Termin hat insoweit keine weiteren Erkenntnisse gebracht.\n\nPos. 222\n\nDie Position betrifft von der Beklagten bestrittene Stundenlohnarbeiten vom 08.08.2007, die das Landgericht nicht anerkannt hat.\n\nDie Klägerin beruft sich nunmehr darauf, dass die Beklagte diese Position in Höhe von 292,50 € bei Prüfung der Schlussrechnung anerkannt habe.\n\nDies ist nicht zutreffend.\n\nDer Auftraggeber ist grundsätzlich nicht daran gehindert, die von dem Auftraggeber geltend gemachten Positionen im Prozess zu bestreiten, wenn er zuvor die in der Schlussrechnung des Auftragnehmers abgerechneten Positionen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat (BGH BauR 2003, 1892). Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur dann materiell-rechtlich mit Einwänden ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des Prüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben oder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände etwaige Einwände verwirkt hat (BGH BauR 2003, 1892).\n\nSolche Umstände sich hier nicht ersichtlich, zumal die Klägerin nicht schlüssig dargelegt hat, um welche Art Arbeiten es sich überhaupt gehandelt hat.\n\nPos. 236\n\nBei dieser Position handelt es sich um eine Vergütung für das Einräumen von Material in Container (vgl. Bl. 573 d.A.), die das Landgericht nicht anerkannt hat. Die Beklagte hatte diese Position in der von ihr geprüften Schlussrechnung teilweise akzeptiert (Bl. 422 d.A.).\n\nDie Klägerin macht insoweit geltend, dass die Beklagte die Anordnung, das Material für den Sonnenschutz wieder in die Materialcontainer zu bringen, durch den Bauleiter S am 29.11.2007 getroffen habe, nachdem zuvor die Montage des Sonnenschutzes durch die Beklagte gestoppt worden sei. \n\nDer Klägerin steht eine Vergütung für diese Leistungen nicht zu.\n\nEin Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B besteht nicht, weil die dafür notwendige Anordnung des Bauherrn nicht feststellbar ist. Das Schreiben vom 29.11.2007 (Bl. 378 d.A.) ist insoweit nicht ausreichend, da es keine konkrete Anordnung enthält, sondern es nur darum geht, dass die Klägerin im Eigeninteresse das noch nicht benötigte Material sichern sollte.\n\nEin Vergütungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 6 Nr. 6 VOB/B. \n\nDanach steht dem Unternehmer ein Schadensersatzanspruch zu, wenn die Behinderung von dem Auftraggeber zu vertreten ist, die Behinderung unverzüglich angezeigt wurde oder dem Auftraggeber offensichtlich bekannt war und die Behinderung einen Schaden verursacht hat (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn. 2332).\n\nDie Klägerin hat die Anspruchsvoraussetzungen nicht ausreichend schlüssig dargelegt. Es fehlt insbesondere Vortrag zum Verschulden der Beklagten.\n\nAuch in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2012 vermochte die Klägerin ihren Vortrag insoweit nicht zu substantiieren.\n\nPos. 240\n\nDie Klägerin hat mit dieser Position Baustellenunterbrechungskosten für die nutzlose Anfahrten am 19.10.2007 29.10.2007 und 22.11.2007 zur Baustelle (Bl. 609) berechnet, die das Landgericht nicht anerkannt hat\n\nEs handelt sich bei den geltend gemachten Kosten um einen Stillstandsschaden gem. § 6 Nr. 6 VOB/B sein.\n\nDie Klägerin hat jedoch zum Grund und zur Höhe des Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen. Die Erörterung dieser Position in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2012 hat keine weiteren Erkenntnisse gebracht.\n\nPos. 244\n\nDie Klägerin hat unter dieser Position die Kosten für den Rücktransport der Fensterbänke geltend gemacht, die aus Gründen, die die Beklagte zu vertreten habe, nicht hätten montiert werden können.\n\nDas Landgericht hat einen Anspruch verneint.\n\nDie Berufung der Klägerin hat insoweit keinen Erfolg.\n\nDer Klägerin steht kein Anspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B zu.\n\nNach § 6 Nr. 6 VOB/B steht dem Unternehmer ein Schadensersatzanspruch zu, wenn die Behinderung von dem Auftraggeber zu vertreten ist, die Behinderung unverzüglich angezeigt wurde oder dem Auftraggeber offensichtlich bekannt war und die Behinderung einen Schaden verursacht hat (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn. 2332).\n\nSoweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sie gehindert gewesen sei, die Fensterbänke zu montieren, weil die Verklinkerung der Fassade noch nicht fertig gestellt gewesen sei, vermag dies eine Behinderung im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht zu begründen.\n\nDenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, die Montage der Fensterbänke trotz fehlender Verklinkerung technisch möglich gewesen wäre.\n\nDer Sachverständige H hat dazu ausgeführt, dass die Fensterbänke überall dort hätten montiert werden können, wo der Klinker schon vorhanden gewesen sei. Es sei lediglich die erste Etage noch nicht verklinkert gewesen. Die Etagen II und III seien vollständig fertig gestellt gewesen, die anderen Etagen seien zumindest so weit verklinkert gewesen, dass die Fensterbänke hätten montiert werden können.\n\nDie kleineren Fensterbänke an der Seite des Gebäudes hätten ohnehin angebracht werden können. Bei kleinen Fenstern gehe das auch dann, wenn die Verklinkerung noch fehle.\n\nEs sei zwar unwirtschaftlich, wenn die Monteure nicht in einem Zug arbeiten könnten. Wenn aber wie hier der Großteil der Verklinkerung bereits angebracht sei, dann mache es aber doch Sinn, mit der Montage zu beginnen. Es hätte hier problemlos weiter gearbeitet werden können. \n\nDie Fensterbänke hätten auch dort angebracht werden können, wo die Klinkersteine unter den Fenstern bereits gesetzt worden waren, seitlich neben den Fenstern aber noch fehlten. Denn die Fensterbänke hätten die gleiche Länge wie die Fenster und würden  mit den Klinkersteinen abschließen. Die Fensterbänke hätten deshalb ordnungsgemäß montiert werden können. Die fehlenden Klinkersteine hätten anschließend angebracht werden können. \n\nAuch die Schutzfolie stelle kein Hindernis für die Montage dar. Die Folie könne problemlos angehoben werden und später wieder angeklebt werden. Das sei  für die Fenstermonteure überhaupt kein Problem, auch wenn die Folien von einem anderen Handwerker angebracht worden wären. \n\nAuch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Sauer komme zu keinem anderen Ergebnis.\n\nDer Senat schließt sich dem überzeugenden Gutachten des erfahrenen Sachverständigen Dipl.-Ing. H an. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit seiner Ausführungen begründen könnten, bestehen nicht. Der Sachverständige ist bei seinem Gutachten von zutreffenden Tatsachen ausgegangen. Er hat seine Ergebnisse plausibel und anschaulich erläutert und hat sich dabei auch eingehend mit den Einwendungen der Klägerin auseinander gesetzt, die er überzeugend auszuräumen vormochte.\n\nDanach stellte die fehlende Verklinkerung keine Behinderung im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B dar.\n\nSoweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, dass sie durch Mitarbeiter von Drittunternehmen an der weiteren Ausführung gehindert worden sei, weil diese die Mitarbeiter der Klägerin bedroht hätten, vermag dies keinen Anspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu begründen. Insoweit fehlt es nämlich an der notwendigen Behinderungsanzeige.\n\nUmlage 0,75 %\n\nDie Klägerin beanstandet, dass das Landgericht aufgrund einer Regelung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin eine Umlage von 0,75 % für die Schuttbeseitigung in Abzug gebracht habe.\n\nIn den Vertrag vom 14.03.2007/16.03.2007 haben die Parteien folgende Klausel aufgenommen: „ 0,75 % des Schlussrechnungsbetrages als Kostenanteil für Baunebenkosten (Schutt u. Abfälle müssen vom AN selbst entsorgt werden)…“\n\nDa es sich nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin dabei um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt, ist diese Klausel der Inhaltskontrolle zugänglich. \n\nDie Klausel ist gem. § 307 BGB wegen Unklarheit unwirksam, weil schon nicht erkennbar ist, welche Baunebenkosten überhaupt erfasst sein sollen.\n\nNach der Rechtsprechung (BGH BauR 200, 1756, OLG Hamm NJW-RR 1997, 1042) stellen solche Umlageklauseln eine unangemessene Benachteiligung dar, bei denen dem Auftragnehmer Kosten für Leistungen, die er nicht schuldet, auferlegt werden. \n\nIn der VOB/C DIN 18299 ist geregelt, welche Leistungen als Nebenleistungen vergütungsfrei sein sollen und welche Leistungen besonders vereinbart werden müssen.\n\nDie Klausel lässt hier gar nicht erkennen, für welche Nebenleistungen die Umlage gezahlt werden soll. \n\nAuch kann der pauschalierte Abzug eine unangemessene Benachteiligung darstellen, weil der Auftragnehmer ein Entgelt zahlen muss, unabhängig davon, in welcher Höhe überhaupt Kosten angefallen sind.\n\nSicherheitseinbehalt\n\nDas Landgericht hat einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Gesamtnettoforderung vorgenommen. \n\nDies wird von beiden Parteien beanstandet.\n\nDie Klägerin hält die Klausel, in der der Sicherheitseinbehalt geregelt ist, für unwirksam.\n\nDie Beklagte ist der Auffassung, dass der Sicherheitseinbehalt von der Bruttosumme zu berechnen sei.\n\nDie im Vertrag enthaltene Klausel lautet wie folgt: „ Die Parteien vereinbaren als Sicherheit für Mängelhaftungsansprüche einen Einbehalt in Höhe von 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme für die Dauer der Gewährleistungszeit. … Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch Übernahme einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers abzulösen. In der Bürgschaftsurkunde muss auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung – mit Ausnahme unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Gegenforderungen – sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB verzichtet werden.“\n\nDa es sich nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin dabei um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt, ist diese Klausel der  Inhaltskontrolle zugänglich. \n\nDie Klausel ist gem. § 307 BGB unwirksam, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.\n\nGrundsätzlich darf die Art und Weise der Sicherheitsleistung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt werden. Nach der Rechtsprechung sind jedoch solche Klauseln unzulässig, bei denen die Ablösung der Sicherheit ausschließlich durch eine Bürgschaft erfolgen darf (BGH Urt. v. 16.06.2009 XI ZR 145/08, NZBau 2009, 784; BGH Urt. 05.06.1997 VII ZR 324/95, NJW 1997, 2598). Die unangemessene Benachteiligung wird darin gesehen, dass dem Auftragnehmer das nach dem Gesetz bestehende Wahlrecht bezüglich der Ablösungsmittel genommen wird.\n\nDies ist auch hier der Fall, weil die Klausel die Möglichkeit der Ablösung durch Hinterlegung ausschließt.\n\nDanach ergibt sich folgende Werklohnforderung:\n\nGesamtforderung netto:                                          447.759,71 €\n\nAbzgl. BW-Versicherung   3,15 %                                1.410,44 €\n\n                                                                                    446.349,27 €\n\nVon diesem Betrag sind  Zahlungen in Höhe von 334.010,00 € und  Skontoabzüge in Höhe von 8.878,39 € abzusetzen, so dass sich eine Restwerklohnforderung in Höhe von 103.460,88 € ergibt. \n\n2. \n\nDiese Forderung ist in Höhe von 99.839,40 €  durch Aufrechnung mit Mehrkostenansprüchen der Beklagten gem. § 8 Nr. 3 (2) VOB/B erloschen. \n\nDer Beklagten steht ein Anspruch auf Erstattung der durch die Beauftragung von Drittunternehmen zur Vollendung des Werkes entstandenen Mehrkosten gem. § 8 Nr. 3 (2) VOB/B zu.\n\na)\n\nDie Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 (2) VOB/B liegen vor.\n\nDie Beklagte war berechtigt, der Klägerin gem. § 8 Nr. 3 (1) VOB/B den Auftrag zu entziehen, weil die Klägerin ihre Arbeiten grundlos eingestellt hat.\n\n§ 8 Nr. 3 (1) VOB/B erfasst neben den dort genannten Kündigungsgründen auch die außerordentliche Kündigung aus anderen Gründen. Der Auftragnehmer eines Werkvertrages ist berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei ist eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zumindest dann erforderlich, wenn der andere Teil durch nachdrücklichen Hinweis auf die Folgen seiner Nichterfüllung des Vertrages doch noch dazu gebracht werden kann, sich vertragsgemäß zu verhalten (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB, § 8 VOB/B Rdn. 85).\n\nDie grundlose Erfüllungsverweigerung begründet ein solches Recht zur Auftragsentziehung.\n\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin Anfang Dezember 2007 nicht zur Einstellung der Arbeiten berechtigt war. Sie hätte trotz fehlenden Abschlusses der Klinkerarbeiten mit der Montage der Fensterbänke beginnen müssen.\n\nZur Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die unter Punkt II. 1 Pos. 244 getroffenen Feststellungen verwiesen. \n\nDie Beklagte  hat die Klägerin auch mit Schreiben vom 07.12.2007 (Bl. 91 d.A.) zur Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 10.12.2012 unter Hinweis auf die weiteren  Folgen der Leistungsverweigerung aufgefordert. Die Klägerin hat sich geweigert, die Arbeiten fortzusetzen. Die Beklagte hat der Klägerin nach Fristablauf mit Schreiben vom 13.12.2007 den Auftrag entzogen.\n\nSoweit sich die Klägerin darauf beruft, dass die Frist zu kurz bemessen sei, so ist dies nicht erheblich. \n\nDie Klägerin hat durch ihr Antwortschreiben vom 10.12.2007 (Bl. 92 d.A.) zu erkennen gegeben, dass sie zur Fortsetzung der Arbeiten vor Abschluss der Verklinkerung nicht bereit sei.\n\nDie Beklagte durfte daraufhin die Kündigung aussprechen.\n\nDie Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr im Zeitpunkt der Kündigung wegen der fehlenden Sicherheit nach § 648a BGB ein Recht zur Leistungsverweigerung zugestanden hätte. Dies war nämlich nicht der Fall. Ein Leistungsverweigerungsrecht besteht erst mit fruchtlosem Ablauf der zur Stellung der Sicherheit gesetzten Frist (§ 648a Abs. 5 BGB).\n\nDie Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 03.12.2007 (Bl. 90 d.A.) aufgefordert, bis zum 14.12.2007 die Sicherheit zu stellen. Diese Frist war im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen. Die Klägerin hatte ihre Arbeiten bereits Anfang Dezember und damit vor Ablauf der von ihr gesetzten Frist eingestellt.\n\nb)\n\nDie Höhe der von der Beklagten geltend gemachten und vom Landgericht anerkannten erstattungsfähigen Mehrkosten wird von den Parteien mit den Berufungen nur in wenigen Punkten angegriffen, so dass zur Höhe der Gegenforderungen weitgehend auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden kann.\n\nPos. 64, 68, 96 \n\nEs handelt sich dabei um die Mehrkosten für die Vollendung der Ausführung der Positionen 2.5 (Windfang, vgl. Bl. 746) und 3.2 (Türschließer, Türantrieb, vgl. Bl. 747). Außerdem wurde unter der Pos. 96 ein fehlender Sonnenschutzkasten geltend gemacht (Bl. 749, 818).\n\nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass sich es sich dabei um erstattungsfähige Mehrkosten und nicht um Sowiesokosten handelt.\n\nDer Sachverständige H hat insoweit in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass es sich dabei um Leistungen gehandelt habe, die die Klägerin aufgrund vereinbarten Leistungsumfangs gem. Leistungsverzeichnis geschuldet habe und es sich so nicht um Sowiesokosten gehandelt habe. Auch bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat er dies noch einmal bestätigt.\n\nDer Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H an.\n\nRechnungen Boese Nr. 13, 33 und 34\n\nDie Rechnungen der Fa. Boese Nr. 13 (Bl. 819), 33 (Bl. 823) und 34 (Bl. 824) hat das Landgericht nicht als ersatzfähige Ersatzvornahmekosten anerkannt, weil die Leistungen nicht zum von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfang gehört hätten.\n\nDies wird von der Beklagten mit der Berufung angegriffen.\n\nDie Berufung der Beklagte hat insoweit keinen Erfolg, weil sich nicht mit hinreichender Sicherheit klären ließ, ob es sich um vertraglich geschuldete Leistungen handelte.\n\nDie Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit die Beklagte.\n\nBei der Rechnung Nr. 13 geht es um die Montage von Lüftungsprofilen, Raffstores und die Demontage von Raffstores.\n\nRechnung Nr. 33 umfasst die Montage von Raffstores, Rechnung Nr. 34 die Lieferung von Schienen.\n\nDer Sachverständige hatte die Arbeiten in seinem schriftlichen Gutachten noch als erstattungsfähig eingeordnet. \n\nBei seiner mündlichen Anhörung (Bl. 1298 d.A.) vor dem Landgericht hat er hingegen ausgeführt, dass Lüftungsprofile nach dem LV nicht geschuldet gewesen seien und gesondert hätten ausgeschrieben und vergütet werden müssen. Er hat die Demontage der Raffstores vor Anbringen der Lüftungsprofile insoweit für notwendig gehalten, als dass die nachträgliche Montage der Lüftungsprofile zu einem optisch unschönen Ergebnis geführt hätte. Die Kosten für die Raffstores seien jedoch zu erstatten, weil die Klägerin das Material nach dem LV geschuldet habe. \n\nDer Senat hat die Parteien und den Sachverständigen dazu im Termin vom 11.12.2012 noch einmal angehört. Danach blieb unklar, inwieweit es sich um vertraglich geschuldete Leistungen handelte. \n\nDie Zweifel gehen insoweit zu Lasten der Beklagten.\n\nAuf die Frage, ob die Beklagte die Drittunternehmer bereits bezahlt hat, kommt es hier entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an.\n\nVoraussetzung für den Erstattungsanspruch nach § 8 Nr. 3 (2) VOB/B ist allein, dass die geltend gemachten Mehrkosten tatsächlich angefallen sind und diese Mehrkosten für die Fertigstellung des Werkes notwendig waren. Insoweit trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast.\n\nDass die geltend gemachten Kosten angefallen sind, hat die Beklagte durch Vorlage der Rechnungen nachgewiesen. Über die Notwendigkeit und die Erstattungsfähigkeit wurde Beweis erhoben.\n\nDanach stehen der Beklagten Mehrkostenerstattungsansprüche in Höhe von 99.839,40 € zu, so dass noch eine offene Forderung in Höhe von 3.621,48 € besteht.\n\nIII.\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\nDie Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/2013-01-10/i-21-u-14-12","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/2013-01-10/i-21-u-14-12","retrieved":"2026-10-28 16:01:03.104067+00:00"},"card":{"id":"olg-hamm/2013-01-10/i-21-u-14-12","court":"OLG Hamm","court_id":"olg-hamm","court_as_stated":"Oberlandesgericht Hamm","panel":"21. 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