{"status":"available","doknr":"OLD315975","ecli":"ECLI:DE:OLGHAM:1979:1204.4U244.79.00","court":"Oberlandesgericht Hamm","senate":null,"decided":"1979-12-04","aktenzeichen":"4 U 244/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Juli 1979 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und wie folgt neu gefaßt:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.184,45 DM (i.W.: zwölftausendeinhundertvierundachtzig 45/100 Deutsche Mark) nebst 8,247 % Zinsen seit dem 20. Februar 1979 zuzüglich 12 % Mehrwertsteuer auf diese Zinsen und 10,- DM vorgerichtliche Kosten zu zahlen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDem Beklagten wird nachgelassen, wie Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- DM abzuwenden, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dia Parteien können die Sicherheit durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.\n\nDie Beschwer des Beklagten beträgt 12.194,45 DM.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDie Parteien schlossen am 30.5./17.8.1978 einen \"Leasing-Vertrag\" über zwei zur Entgegennahme\nvon Anrufsignalen bestimmte Empfangsgeräte, die in Firmenfahrzeuge des Beklagten - eines Architekten -\neingebaut werden sollten. Der Vertrag sah eine monatliche Leasing-Rate von 218,- DM zuzügl. gesetzlicher\nMehrwertsteuer vor. Zur Vertragsdauer ist auf der Vorderseite des Formularvertrages mit vorgedrucktem, insoweit\naber durch Fettdruck herausgestelltem Text bestimmt: \"Das Leasingvertragsverhältnis wird auf unbestimmte\nZeit abgeschlossen; es ist kündbar erstmalig zum Ablauf des 24. Monats nach Maßgabe des § 13.\"\n§ 13 ist eine der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten weiteren Bedingungen des\nLeasing-Vertrages und lautet u.a. wie folgt:\n\n3\n\n\"§ 13 Kündigungsfristen\n\n4\n\nDer Leasing-Nehmer hat das Recht, den Leasing-Vertrag mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten,\nerstmals zum Ablauf des 24. Monats ab Vertragsbeginn, zu kündigen; dann halbjährlich gleichfalls\nmit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten.\n\n5\n\nDie Kündigung beinhaltet die nachfolgenden Restzahlungen des Leasing-Nehmers, die am Kündigungstermin\nzahlbar sind; die Restzahlungen berechnen sich wie folgt:\n\n6\n\nZum Ablauf des 24. Monats 68 %, des 30. Monats 57 %, des 36. Monats 47 %, des 42. Monats 36 %, des\n48. Monats 25 %, des 54. Monats 14 %, dann 0 % des jeweils vom Netto-Anschaffungswert unter Anrechnung\nvon 75 % bzw. 100 % (im Fall eines neuen, gleichwertigen Leasing-Vertragsabschlusses mit dem Leasing-Geber)\nvom Wiederverwertungserlös, abzüglich der tatsächlich entstandenen Kosten des Leasing-Gebers,\nzzgl. ges. MWSt.\n\n7\n\n...\"\n\n8\n\nAuf die weiteren Bedingungen des Leasing-Vertrages ist im übrigen allgemein in den über den\nUnterschriften der Parteien befindlichen vorgedruckten Text auf der Vorderseite des Vertrages Bezug genommen,\nwo es insoweit heißt: \"Alle Unterzeichnenden haben von den vor- und umstehenden Bedingungen des\nLeasing-Vertrages Kenntnis genommen und erklären sich ausdrücklich mit diesen einverstanden und sind\naus diesem Vertrag verpflichtet.\" Die auf der Rückseite abgedruckten weiteren Vertragsbedingungen\nlauten u.a. wie folgt:\n\n9\n\n\"§ 1 Lieferungsbedingungen\n\n10\n\nAnlieferung und Montage der Ausrüstung erfolgen auf Gefahr und Rechnung des Leasing-Nehmers.\nDer Leasing-Geber haftet nicht für nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäße Lieferung\ndurch die Lieferanten. ... Ansprüche des Leasing-Nehmers gegen den Leasing-Geber wegen der Nichtlieferung\nsind ausgeschlossen. Der Leasing-Geber tritt seine ihm insoweit gegen den Lieferanten zustehenden Ansprüche\nan den Leasing-Nehmer ab. ...\n\n11\n\n§ 2 Gewährleistung\n\n12\n\nDer Leasing-Geber tritt seine gegenwärtigen bzw. zukünftigen Rechte und Forderungen gegen\nLieferanten ... hinsichtlich des Leasing-Objekts insbesondere aus Serviceleistungen, Sach- und Rechtsmängeln,\nGarantiehaftung und positiver Vertragsverletzung mit Abschluß des Leasing-Vertrages an den Leasing-Nehmer\nab. ...\n\n13\n\nGewährleistungs-, Garantie- und Service-Ansprüche sowie etwaige Absprüche aus Verzug,\npositiver Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung gegen den Lieferanten entbinden den Leasing-Nehmer nicht\nvon der Verpflichtung, die vereinbarten Leasing-Raten an den Leasing-Geber zu zahlen und den Leasing-Vertrag voll\nzu erfüllen.\n\n14\n\n§ 3 Kein Zurückbehaltungsrecht bei Funktionsstörung\n\n15\n\nDer Leasing-Nehmer ist, verpflichtet, die Leasing-Räten unabhängig von der Funktionsfähigkeit\nder Ausrüstung zu erbringen.\n\n16\n\n§ 7 Gefahrtragung und Versicherung des Leasing-Objekts\n\n17\n\nDie Gefahr des zufälligen Unterganges, Verlustes oder Diebstahls, der Beschädigung und des\nvorzeitigen Verschleißes des Leasing-Objektes - gleich aus welchen Grunde - trägt der Leasing-Nehmer\nDerartige Ereignisse entbinden den Leasing-Nehmer nicht von seiner Verpflichtung die vereinbarten Leasing-Raten\nzu zahlen.\n\n18\n\n...\n\n19\n\n§ 9 Verzugsfolgen, vorzeitige Fälligstellung der Leasing-Raten und Kündigung des Vertrages\n\n20\n\nIm Falle des Verzuges hat der Leasing-Nehmer dem Leasing-Geber Geldschulden vom Tage der Fälligkeit an\nbis zum Geldeingang mit 1,5 % monatlich zu verzinsen sowie eine Mahngebühr von DM 10,- pro Zahlungaufforderung\nzu tragen. Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben vorbehalten.\n\n21\n\nKommt der Leasing-Nehmer mit einer Leasing-Rate oder einer anderen vereinbarten Zahlung länger als einen\nMonat in Rückstand oder erfüllt er eine oder mehrere der in diesem Vertrag genannten Verpflichtungen nicht,\nso hat der Leasing-Geber das Recht, den Leasing-Vertrag fristlos zu kündigen, als Schadensersatz die gesamten\nLeasing-Raten, die nach diesem Vertrag bis zum Ablauf der Vertragszeit zu zahlen sind, auf einmal fällig und\nzahlbar zu stellen und den Leasing-Gegenstand zurückzunehmen und freihändig zu verwerten. ... Der\nLeasing-Geber wird dem Leasing-Nehmer einen evtl. erzielten Verwertungserlös für den Leasing-Gegenstand\ngutschreiben.\n\n22\n\nDer Leasing-Geber ist berechtigt, zur Sicherung der Leasingraten-Forderung die Ausrüstung herauszuverlangen\nund sie solange zurückzuhalten, bis der Leasing-Nehmer die fällige Gesamtleasing-Forderung bezahlt hat.\nDie hierbei entstehenden Kosten gehen zu Lasten des Leasing-Nehmers. Bei Eingang der Gesamtleasing-Forderung\nzuzüglich der vorgenannten Kosten beim Leasing-Geber hat der Leasing-Nehmer das Recht, gegen diese Zahlung ...\ndas Leasing-Objekt bis zum Ende der Vertragszeit weiter zu nutzen. Für die Zahlung erhält er eine\nbankübliche Zinsgutschrift.\n\n23\n\n§ 12 Einzugsermächtigung; Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht\n\n24\n\n... Der Leasing-Nehmer kann gegen die Forderungen des Leasing-Gebers aus diesem Vertrage nur aufrechnen\noder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, wenn der Leasing-Geber damit einverstanden ist, oder die\nForderung, mit der aufgerechnet werden soll, rechtskräftig festgestellt ist.\n\n25\n\n...\"\n\n26\n\nGleichzeitig mit seinem an die Klägerin gerichteten Antrag auf Abschluß eines Leasing-Vertrages hatte\nder Beklagte am 30.5.1978 einen formularmäßigen \"Auftrag\" an die Firma ..., die Lieferantin des\nLeasinggegenstandes, unterzeichnet, in welchen diese mit vorgedruckten Text zusagte: \"In Erfüllung des\nLeasing Vertrags liefern wir unter Zugrundelegung der umseitigen Lieferbedingungen,\" Tatsächlich kaufte\naber die Klägerin alsdann den Leasinggegenstand bei der Firma .... Dazu heißt es im vorgedruckten Text\nauf der Vorderseite des Leasing-Vertrages der Parteien:\n\n27\n\n\"Die Auswahl des Leasing-Objektes hat der Leasing-Nehmer ohne Beteiligung des Leasing-Gebers getroffen.\nDer Leasing-Nehmer ist darüber informiert, daß das vorbezeichnete Leasing-Objekt vom Leasing-Geber erworben\nwerden muß. Der Leasing-Nehmer beantragt, dieses vom Lieferanten zu dessen ihm bekannten und hiermit anerkannten\nLieferbedingungen zu kaufen und ihm im Rahmen der oben - und nachstehenden Bedingungen zur Nutzung zu\nüberlassen.\"\n\n28\n\nDer Kaufpreis für den Leasinggegenstand betrug 10.803,54 DM und wurde von der Klägerin an die\nFirma ... gezahlt.\n\n29\n\nMit formularmäßiger \"Übernahmebestätigung\" vom 9.8.1978 bestätigte der\nBeklagte der Klägerin, den Leasinggegenstand von der Lieferfirma ... \"fabrikneu, ordnungsgemäß\nund funktionsfähig\" übernommen zu haben.\n\n30\n\nMit Schreiben vom 3.10.1978 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß die beiden Empfangsgeräte\nnicht mehr funktionierten und daß er sie deshalb nicht behalten wolle. Aus diesem Grund werde er die auf das\nlaufende Quartal entfallende Leasing-Rate nicht zahlen. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 10.10.1978\neiner vorzeitigen Auflösung des Leasing-Vertrages und verwies den Beklagten - unter Hinweis auf die ihm insoweit\nabgetretenen Gewährleistungsansprüche - an die Lieferfirma .... Diese schrieb unter dem 16.11.1978 an den\nBeklagten, sie habe die für ihn reparierten Empfangsgeräte von der Post mit dem Vermerk \"Annahme\nverweigert\", zurückbekommen; er - der Beklagte - möge deshalb mitteilen, ob er die Annahme\ngrundsätzlich verweigere. Mit Schreiben vom 20.11.1978 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er habe\ndie beiden Empfangsgeräte an die Firma ... wegen Nichtfunktionsfähigkeit zurückgegeben; \"zum\nanderen haben wir die Annahme der wohl reparierten Geräts verweigert.\" Nachdem der Beklagte aldann trotz\nMahnung die Leasing-Raten nicht mehr zahlte, stellte die Klägerin mit Schreiben vom 8.2.1979 sämtliche\nLeasing-Raten gemäß § 9 der weiteren Bedingungen, des Leasing-Vertrages fällig. Den sich danach\nergebenden Betrag, den sie mit der Klage geltend macht, berechnet sie wie folgt:\n\n31\n\n \n\n Gesamte Leasing-Raten:\n 60\n ×\n DM\n 218,-\n DM\n 13.080,-\n \n\n \n\n ./. gezahlte Leasing-Raten:\n 3\n ×\n DM\n 218,-\n DM\n 654,-\n \n\n \n\n Restliche Leasing-Raten:\n 57\n ×\n DM\n 218,-\n DM\n 12.426,-\n \n\n \n\n ./. Zinserstattung:\n  \n  \n  \n  \n DM\n 1.547,03\n \n\n \n\n  \n  \n  \n  \n  \n DM\n 10.878,97\n \n\n \n\n + MWSt.:\n  \n  \n  \n  \n DM\n 1.305,48\n \n\n \n\n Klagebetrag:\n  \n  \n  \n  \n DM\n 12.184,45\n \n\n32\n\nDavon beansprucht die Klägerin 8,247 % Zinsen, die sie zur Ablösung der Refinanzierung - ihrer\nKaufpreiszahlung an die Firma ... aufgewendet hat. Weiter verlangt die Klägerin 12 % Mehrwertsteuer auf\ndie Zinsen sowie 10,- DM Kosten für ein vorgerichtliches Mahnschreiben.\n\n33\n\nDie Klägerin hat den Beklagten darauf hingewiesen, er könne nach Zahlung des geltend gemachten\nKlagebetrages den Leasinggegenstand, der sich zur Zeit bei der Lieferantin befinde, weiterhin nutzen.\n\n34\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n35\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie 12.184,45 DM nebst 8,247 % Zinsen seit dem 20.2.1979 zuzüglich 12 %\nMehrwertsteuer auf diese Zinsen und 10,- DM vorgerichtliche Kosten zu zahlen.\n\n36\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n37\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n38\n\nEr hält den Leasing-Vertrag aus folgenden Gründer, für unwirksam: Entweder stelle der Vertrag\nein verdecktes Abzahlungsgeschäft dar, das wegen Widerrufs des Beklagten gemäß § 1 b AbzG\nunwirksam sei. Oder der Vertrag sei als Mietvertrag anzusehen und verstoße dann gegen § 138 BGB und auch\ngegen § 9 AGBG.\n\n39\n\nDas Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand sowie die darin in Bezug genommenen\nSchriftsätze und Unterlagen, insbesondere den Leasing-Vertrag und seine weiteren Bedingungen, verwiesen wird,\ndie Klage abgewiesen.\n\n40\n\nMit der Berufung, deren Zurückweisung der Beklagte begehrt, verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen\nKlageantrag weiter.\n\n41\n\nWegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten\nSchriftsätze Bezug genommen.\n\n42\n\nEntscheidungsgründe\n\n43\n\nDie Berufung ist erfolgreich.\n\n44\n\nI.\n\n45\n\nDie vom Beklagten zunächst aufgeworfene Frage, ob es sich bei dem vorliegenden Finanzierungs-Leasing-Vertrag\num ein verdecktes Abzahlungsgeschäft mit der Folge handelt, daß er - der Beklagte - ein Widerrufsrecht habe\n(§§ 1 b, 6 AbzG), wird vom Landgericht verneint. Mit dieser Auffassung befindet sich das Landgericht im\nEinklang mit der - auch von dem erkennenden Senat geteilten - Auffassung des BGH zur Frage der Anwendung des AbzG\nauf Leasingverträge (zuletzt BGH, NJW 1978, 1432), dessen Grundsätze es zutreffend auf den vorliegenden\nFall anwendet. Ein Erwerbsrecht hinsichtlich des Leasinggegenstandes ist dem Beklagten hier nicht eingeräumt\nwerden. Vielmehr ist in § 14 der weiteren Bedingungen des Leasing-Vertrages der Parteien (die im folgenden als\nAGB bezeichnet werden) bestimmt, daß der Leasingnehmer bei Beendigung des Leasing-Vertrages, gleich aus welchem\nGrund, den Leasinggegenstand zurückzugeben hat. Die vom BGH bislang unentschieden gelassene Frage, ob - auch\nohne Eigentumserwerbsrecht - das Abzahlungsgesetz gleichwohl dann anzuwenden ist, wenn bereits bei Vertragsschluß\nfeststeht, daß der Leasinggegenstand nach Ablauf der Vertragszeit für beide Parteien wertlos sein wird,\nkann hier ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Fall kann hier schon deshalb nicht bejaht werden, weil\nder Leasingvertrag der Parteien nicht auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen worden und für den Leasing-Nehmer,\nerstmalig zum Ablauf des 24. Monats ab Vertragsbeginn, kündbar ist. Allerdings ist aus § 13 AGB zu folgern,\ndaß der Leasing-Vertrag der Parteien, obwohl seinem Wortlaut nach auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, in\nWirklichkeit auf eine bestimmte Laufzeit, nämlich auf 5 Jahre, ausgerichtet ist. Es ist jedoch auch nicht\nersichtlich, daß der Leasinggegenstand nach Ablauf dieser Zeit wertlos sein wird.\n\n46\n\nII.\n\n47\n\nDamit stellt sich die Frage, ob Bedenken gegen die AGB der Klägerin und von da aus gegen den Leasing-Vertrag\nals Rechtsgrundlage für das Klagebegehren bestehen. Die Beantwortung dieser Frage erfordert zunächst die\nPrüfung, um welche Art von Leasing es sich im vorliegenden Fall handelt. Denn ohne auf den Vertragskern einzugehen,\nist eine Prüfung, ob AGB als überraschend zu beanstanden oder als inhaltlich unangemessen zu mißbilligen\nsind, nicht möglich.\n\n48\n\nIn Betracht, kommt im vorliegenden Fall der Vertragstyp des Finanzierungs-Leasing und derjenige des Operating-Leasing\n(vgl. zur Abgrenzung: Ebenroth, Jus 1978, 588 und DB 1978, 2109).\n\n49\n\nFür das Finanzierungs-Leasing, bei dem die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht, sind folgende Merkmale\ncharakteristisch: Der Leasing-Vertrag wird über eine bestimmte, mehrjährige Zeit (die sog. Grundmietzeit)\nabgeschlossen. Der Vertrag kann während, dieser Zeit vom Leasing-Nehmer nicht gekündigt werden. Die\nLeasing-Raten sind so bemessen, daß nach Ablauf der Grundmietzeit die dem Leasing-Geber entstandenen\nAnschaffungskosten voll abgedeckt sind und daneben dem Leasing-Geber eine Verzinsung sowie ein Gewinnzuschlag\nverbleibt. Die Sach- und Freisgefahr ist auf den Leasing-Nehmer abgewältzt.\n\n50\n\nIm unterschied dazu steht beim Operating-Leasing nicht die Finanzierung, sondern die Gebrauchsüberlassung im\nVordergrund des Geschäfts. Dementsprechend ist diese Leasingform dadurch gekennzeichnet, daß eine bestimmte\nGrundmietzeit nicht festgelegt ist und beide Parteien den Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist\njederzeit kündigen können.\n\n51\n\nIm vorliegenden Fall sprechen der Umstand, daß der Beklagte den Leasinggegenstand im voraus ausgesucht hat,\nund weiterhin die Ausgestaltung der Sach- und Preisgefahr in den AGB der Klägerin für das Vorliegen eines\nFinanzierungs-Leasing-Vertrages. Dagegen könnte sprechen, daß die Parteien keine bestimmte Grundmietzeit\nvereinbart haben. Es ist jedoch schon fraglich, ob dem Merkmal der Kündbarkeit eine entscheidende Bedeutung als\nAbgrenzungskriterium zwischen Finanzierungs-Leasing und Operating-Leasing beigelegt werden kann. Diese Frage kann\nindessen hier dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Fall enthält § 13 der AGB der Klägerin eine\nRegelung, die ähnliche Auswirkungen hat, wie sie sonst bei Leasing-Verträgen mit einer bestimmten\nGrundmietzeit verbunden sind. Soll die Festlegung einer bestimmten Grundmietzeit dem Leasing-Geber die Amortisation\ndes eingesetzten Kapitals sichern, so wird dieser Zweck hier dadurch erreicht, daß der Beklagte bei\nKündigung vor Ablauf des 60. Monats zu Restzahlungen an die Klägerin verpflichtet bleibt. Auch diese\nRegelung bestätigt, daß bei dem Vertragsverhältnis der Parteien der Finanzierungszweck im Vordergrund\nsteht und daß deshalb von einem Finanzierungs-Leasing auszugehen ist.\n\n52\n\nIII.\n\n53\n\nFinanzierungs-Leasing-Verträge werden von der Rechtsprechung heute grundsätzlich als Mietverträge\neingeordnet (vgl. BGH, NJW 1977, 195 und NJW 1977, 848). Gegenüber der gesetzlichen Regelung des Mietrechts ist\njedoch das Finanzierungs-Leasing durch das typische Dreiecksverhältnis zwischen Hersteller, Vermieter und dem\nzumeist vom Hersteller angeworbenen Mieter, die Beschränkung des Vermieters in wirtschaftlicher Hinsicht auf\ndie bloße Finanzierung der Gebrauchsnutzung durch den Vermieter und die typischerweise damit verbundene\nAbwälzung der Sach- und Preisgefahr von dem Vermieter auf den Mieter nach kauf rechtlichem Vorbild gekennzeichnet\n(BGH, NJW 1978, 1432). Diese Merkmale finden sich auch in dem vorliegenden Leasing-Vertrag. Dem besonderen Charakter\ndes Finanzierungs-Leasing ist bei der hier gebotenen Überprüfung des Leasing-Formularvertrages der Parteien\nanhand der Regelungen des AGBG Rechnung zu tragen. Im einzelnen ergibt die danach vorzunehmende Überprüfung:\n\n54\n\n1)\n\n55\n\nZur Einbeziehung der AGB der Klägerin in den Vertrag der Parteien.\n\n56\n\nAuch die auf der Rückseite der Vertragsurkunde aufgedruckten AGB der Klägerin sind gemäß\nausdrücklichem Hinweis darauf, der sich auf der Vorderseite des Formularvertrages befindet und von dem Beklagten\nunterzeichnet worden ist, Vertragsbestandteil geworden (§ 2 ABG). Allerdings hält das Landgericht (schon)\ndie vorformulierte Klausel auf der Vorderseite des Leasing-Vertrages: \"Das Leasingvertragsverhältnis wird\nauf unbestimmte Zeit abgeschlossen; es ist kündbar erstmalig zum Ablauf des 24. Monats nach Maßgabe des\n§ 13.\" für unwirksam nach § 3 AGBG, weil sie dem Leasing-Nehmer die unproblematische Möglichkeit\neiner Vertragsbeendigung durch Kündigung vorgaukele, die im Einblick auf die nach § 13 AGB der Klägerin\nmit einer Kündigung verbundenen erheblichen Restzahlungen, mit denen der redliche Kunde nicht rechne,\ntatsächlich aber nicht gegeben sei. Überraschend wäre dann allerdings nicht die auf der Vorderseite\ndes Vertrages befindliche Klausel über die Möglichkeit einer Kündigung, sondern die - vom Landgericht\nin seinen weiteren Ausführungen ebenfalls nach § 3 AGBG für unwirksam angesehene - Regelung in §\n13 AGB der Klägerin über die Folgen einer Kündigung. Aber auch diese Klausel ist nach Auffassung des\nSenats unter dem Gesichtspunkt von § 3 AGBG nicht zu beanstanden. In der erörterten, auf der Vorderseite\ndes Leasing-Vertrages aufgedruckten Formularbedingung über die Kündbarkeit des Vertrages ist § 13 AGB\nausdrücklich und drucktechnisch sofort ins Auge fallend erwähnt. Inhaltlich hält sich diese AGB-Klausel\nim Rahmen dessen, was bei einen Finanzierungs-Leasing zu erwarten ist. Auch aus der Sicht des Beklagten kann nichts\nanderes angenommen werden. Als Architekt nimmt der Beklagte in vielfältiger Weise am Geschäftsverkehr teil.\nKraft seiner Geschäftserfahrung erschließt sich ihm deshalb, wovon auszugehen ist, der Inhalt von § 13\nAGB ohne weiteres, zumal er, wie oben ausgeführt worden ist, auf diese Klausel ausdrücklich und unübersehbar\nhingewiesen worden ist. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß die Überschrift der genannten Klausel ihre\nHinweisfunktion nicht erfüllt, soweit es sich um die den Leasing-Nehmer insbesondere Interessierenden Folgen\nseiner Kündigung, nämlich das Fortbestehen seiner Zahlungspflicht, handelt. Diesem Umstand kommt aber im\nvorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu, wenn man berücksichtigt, daß der Beklagte zu der Gruppe\nder Freiberufler gehört, bei der weitgehende Vertrautheit mit Leasing-Problemen vorausgesetzt werden kann.\n\n57\n\n2)\n\n58\n\nZur Inhaltskontrolle der AGB der Klägerin.\n\n59\n\na)\n\n60\n\nZu § 1\n\n61\n\nDer Kern dieser Klausel ist die Freizeichnung der Klägerin von der Lieferungsverpflichtung. Das Landgericht\nhält diese Regelung nach § 9 AGBG für unwirksam. Der Auffassung des Landgerichts ist im Ergebnis\nzuzustimmen. Allerdings ist die Unwirksamkeit der formularmäßigen Freizeichnung des Leasing-Gebers von\nder Lieferungsverpflichtung nicht aus § 9, sondern aus § 11 Nr. 8 AGBG herzuleiten, weil das in dieser\nVorschrift enthaltene Klauselverbot als Sonderregelung jener Bestimmung vorgeht, § 11 Nr. 8 AGBG gilt für\njede Art von Verträgen. Der Anwendung dieser Vorschrift auf das Finanzierungs-Leasing steht nicht dessen besondere\nVertragsgestaltung entgegen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß der Leasing-Nehmer den Leasinggegenstand aussucht\nund den Lieferanten bestimmt. Dies ändert nichts daran, daß der Leasing-Geber nicht nur für die\nFinanzierung, sondern auch dafür sorgen muß, daß der Leasing-Nehmer den Gegenstand erhält. Denn\nsonst würde es sich bei dem Finanzierungs-Leasing nur um einen Kreditverschaffungsvertrag handeln, was aber\nseinem Inhalt nach - dementsprechend der Finanzierungs-Leasing-Vertrag zu Recht grundsätzlich als Mietvertrag\neingeordnet wird - nicht der Fall ist.\n\n62\n\nSoweit § 1 der AGB der Klägerin im weiteren dem Leasing-Nehmer das Verwendungsrisiko hinsichtlich des\nLeasinggegenstandes aufbürdet, ist auch unter Berücksichtigung von mietrechtlichen Grundsätzen nichts\nzu beanstanden.\n\n63\n\nb)\n\n64\n\nZu § 2\n\n65\n\nEs fragt sich, ob der in dieser AGB-Klausel enthaltene Gewährleistungsausschluß - bei Abtretung der\nGewährleistungsansprüche des Leasing-Gebers gegen den Lieferanten an den Leasing-Nehmer - unter dem\nBlickwinkel des AGBG Bestand hat.\n\n66\n\naa)\n\n67\n\nDas Landgericht hat diese Frage im Hinblick auf § 11 Nr. 10 a AGBG verneint. Der Senat vermag der Auffassung\ndes Landgerichts nicht zu folgen. Er geht vielmehr davon aus, daß die genannte Vorschrift des AGBG auf\nLeasingverträge überhaupt nicht anwendbar ist.\n\n68\n\nDie Frage, ob auch Leasing-Formularverträge an § 11 Nr. 10 AGBG zu messen sind, ist umstritten. Sie wird\nwegen der weiten Fassung des Einleitungssatzes (\"Verträge über ... Leistungen\") u.a. bejaht von\nEbenroth, DB 1978, 2109/2113; Blomeyer, NJW 1978, 973/975; Palandt-Putzo, BGB, 39. Aufl., Einf, vor § 535 Anm.\n4 c; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 11 AGBG Anm. 10; Löwe-Graf von Westphalen-Trinkner, Kommentar zum Gesetz\nzur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 11 Nr. 10 Rz 4 und Nr. 10 a Rz 31.\n\n69\n\nOffen gelassen ist die Frage vom BGH in seiner Entscheidung NJW 1977, 848, der ein Fall aus der Zeit vor Erlaß\ndes AGBG zugrunde liegt. Neuere einschlägige Entscheidungen des BGH zu nach Inkrafttreten des AGBG geschlossenen\nVerträgen sind nicht ersichtlich.\n\n70\n\nDie Frage, der Anwendbarkeit von § 11 Nr. 10 AGBG auf Formular-Leasing-Verträge wird verneint von\nDietlein-Rebmann, AGB aktuell, § 11 Nr. 10 Rz 2; Hensen in Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 3. Aufl., §\n11 Nr. 10 Rz 3 (a.A. noch die Voraufl.); Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, § 11 Nr. 10 Rz 25, 26.\nDiese Kommentare führen aus, daß die im Text des Einleitungssatzes von § 11 Nr. 10 AGBG genannte\nKategorie der \"Verträge über Leistungen\" sich nach dem Sinn und nach der Entstehungsgeschichte\nder Vorschrift nicht auf Gebrauchsüberlassungsvertrage beziehen sollte und daß insoweit von einem\nredaktionellen Versehen auszugehen ist. Dieser Auslegung ist auch nach Auffassung des Senats aus folgenden Gründen\nder Vorzug zu geben:\n\n71\n\nIm Gesetzentwurf der Bundesregierung beschränkte sich der Einleitungssatz zu Nr. 10 (des damaligen § 9;\njetzt § 11 AGBG) auf \"Kauf-, Werk- oder Werklieferungsverträge über neu hergestellte Sachen\"\n(BT-Dr. 7/3919 S. 6, 33). Bei den Beratungen im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages wurde diese Fassung\nals zu eng empfunden (vgl. BT.-Dr. 7/5422 S. 8); man wollte mit § 11 Nr. 10 AGBG offenbar auch Werkverträge\nüber andere Leistungen als die Herstellung von Sachen erfassen. Aus diesem Grund ist die Fassung des\nEinleitungssatzes zu dem alsdann Gesetz gewordenen § 11 Nr. 10 durch Hinzufügung der Worte \"und\nLeistungen\" erweitert worden. Es spricht aber nichts dafür, daß durch diese Erweiterung abweichend\nvon dem Regierungsentwurf nunmehr auch Gebrauchsüberlassungsverträge erfaßt werden sollten.\n\n72\n\nDementsprechend geht auch Kötz in Münchener Kommentar, § 11 AGBG Rz 78, davon aus, daß die\nerwähnte Erweiterung in \"sprachlich verunglückter Form geschehen\" sei. Wenn er gleichwohl in\nBefolgung ihres Wortlautes die Vorschrift des § 11 Nr. 10 AGBG auch auf Miet- und Pachtverträge anwenden\nwill, so spricht er sich aber im weiteren (a.a.O., Rz. 85) dafür aus, das Finanzierungs-Leasing im Einblick\nauf seine besondere Gestaltung von der genannten Regelung des AGBG auszudehnen.\n\n73\n\nbb)\n\n74\n\nIst § 11 Nr. 10 AGBG im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, so fragt es sich weiterhin, ob der\nformularmäßige Gewährleistungsausschluß im Leasing-Vertrag der Parteien gegen § 9 AGBG\nverstößt. Vor Erlaß des AGBG ist ein solcher Gewährleistungsausschluß infolge der typischen\nVertragsgestaltung bei Leasing-Verträgen nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1977, 848) für wirksam\nangesehen worden, wenn dem Leasing-Nehmer als Ausgleich sämtliche Gewährleistungsrechte des Leasing-Gebers\ngegenüber dem Lieferanten abgetreten werden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ist nach Auffassung des\nSenats der formularmäßige Ausschluß des Gewährleistungsrechts auch nach § 9 AGBG nicht\nzu beanstanden. Diesen Anforderungen entspricht § 2 der AGB der Klägerin. Danach ist diese AGB-Klausel\nwirksam.\n\n75\n\nDurchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit der genannten Klausel ergeben sich auch nicht deshalb, weil sie\nvon dem Beklagten, obwohl dieser Nichtkaufmann ist, die Berücksichtigung der §§ 377, 378 HGB verlangt.\nDies ist nur die Konsequenz davon, daß es sich bei dem Kaufvertrag zwischen dem Leasing-Geber und dem Lieferanten\nin der Hegel um ein beiderseitiges Handelsgeschäft handelt. Ob die Klägerin aufgrund des durch die\nVertragsverhandlungen begründeten Vertrauensverhältnisses verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten\nüber die Bedeutung der genannten handelsrechtlichen Vorschriften aufzuklären, kann hier auf sich beruhen;\ndenn die dem Beklagten seitens der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten\nscheitern nicht wegen Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht.\n\n76\n\nc)\n\n77\n\nZu § 5\n\n78\n\nSoweit der Beklagte mit der Berufungsbeantwortung weiterhin rügt, § 5 AGB der Klägerin enthalte\neinen gegen § 11 Nr. 1 AGBG verstoßenden Vorbehalt einer Preiserhöhung, ist dem schon deshalb nicht\nzu folgen, weil es sich vorliegend um ein Dauerschuldverhältnis handelt und damit § 11 Nr. 1 AGBG\nüberhaupt nicht anwendbar ist.\n\n79\n\nd)\n\n80\n\nZu § 7\n\n81\n\nDie in dieser Klausel enthaltene Regelung, durch welche die Sach- und Preisgefahr auf den Leasing-Nehmer\nabgewälzt wird, entspricht der besonderen Gestaltung des Finanzierungs-Leasing-Vertrages, die dadurch gekennzeichnet\nist, daß der Leasing-Nehmer dem Leasinggegenstand näher steht als der Leasing-Geber, der keine tatsächliche\nEinwirkungsmöglichkeit auf die Leasingsache hat. Demnach ist die formularmäßige Überbürdung\nder Sach- und Preisgefahr auf den Leasing-Nehmer bei einem Finanzierungs-Leasing-Vertrag gemäß § 9\nAGBG nicht zu beanstanden (vgl. Ebenroth, DB 1978, 2109/2111).\n\n82\n\ne)\n\n83\n\nzu § 9\n\n84\n\nDiese Klausel enthält in jedem seiner drei Absätze eine eigenstänsige Regelung der Folgen eines\nZahlungsverzuges des Leasing-Nehmers. Jede dieser Regelungen ist deshalb gesondert anhand der Vorschriften des AGBG\nzu überprüfen.\n\n85\n\naa)\n\n86\n\nUnter diesem Gesichtspunkt ist Abs. 1 der genannten Klausel nicht zu beanstanden.\n\n87\n\nbb)\n\n88\n\nDurchgreifende Bedenken gemäß § 9 AGBG bestehen gegen Abs. 2 der genannten Klausel, soweit der\nKlägerin darin das Recht eingeräumt ist, bei Zahlungsverzug des Leasing-Nehmers den Leasing-Vertrag\nfristlos zu kündigen, als Schadensersatz alle sofort fällig werdenden Leasing-Raten für die im\nVertrag vorgesehene Restlaufzeit (also bis zum Ablauf des 60. Monats ab Vertragsbeginn: § 13 Abs. 3 AGB der\nKlägerin) zu beanspruchen und den Leasinggegenstand (zur anderweitigen Verwertung) zurückzunehmen.\nEine solche Kumulierung von Kündigung - mit Rücknahme des Leasinggegenstandes - und Anspruch auf\nErfüllungsinteresse für die Zukunft ist mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des\nMietrechts, die insoweit auch für den Finanzierungs-Leasing-Vertrag zutreffen, nicht zu vereinbaren (vgl. BGH,\nNJW 1978, 1432). Der Leasing-Nehmer wird deshalb durch die in Rede stehende AGB-Bestimmung unangemessen benachteiligt.\n\n89\n\ncc)\n\n90\n\nAbs. 3 der genannten Klausel hat zum Inhalt, daß die Klägerin berechtigt sein soll, den Leasinggegenstand\nzur Sicherung herauszuverlangen und vom Leasing-Nehmer die gesamten künftig fällig werdenden Leasingraten\nsofort zu verlangen. Zwar spricht der Wortlaut dieser Regelung von der Zahlung der fälligen Gesamtleasing-Forderung\nnur im Zusammenhang mit dem Recht der Klägerin, den Leasinggegenstand zurückzubehalten. Damit ist aber\nder Anspruch der Klägerin auf alle, zur sofortigen Zahlung fällig gestellten restlichen Leasing-Raten\nvorausgesetzt.\n\n91\n\nEs fragt sich zunächst, ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Vereinbarung des vorzeitigen\nFälligwerdens der Leasing-Raten einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Frage wäre zu verneinen, wenn\ndie in Rede stehende Klausel eine Vertragsstrafe zum Gegenstand hat oder jedenfalls ihrer Bedeutung nach auf ein\nStrafversprechen hinausläuft. Dann wäre § 11 Nr. 6 AGBG mit der Folge der Unwirksamkeit entweder\ndirekt oder entsprechend gemäß § 7 AGBG anzuwenden. Letzteres wird bejaht von Ebenroth (DB 1978,\n2109/2114; vgl. auch Quittnat, BB 1979, 1530/1532). Dieser Beurteilung vermag sich der Senat für den vorliegenden\nFall nicht anzuschließen. Zwar steht der Annahme einer Vertragsstrafe nicht schon entgegen, daß der Beklagte\nfür den Fall des Zahlungsverzuges keine zusätzliche Leistung (§§ 339, 342 BGB) versprochen hat.\nAuch die Vereinbarung einer Verfallklausel kann dem Versprechen einer Vertragsstrafe gleichzusetzen sein (BGH, NJW\n1960, 1568; NJW 1968, 1625; NJW 1972, 1893). In den genannten Entscheidungen hatte der Schuldner allerdings einen\nVerzicht auf eigene Ansprüche zugesagt. Hier besteht jedoch die Verfallwirkung nicht in einem Anspruchsverlust,\nsondern lediglich in der Vorfälligkeit. Ob der von einem Teil das Schrifttums vertretenen Auffassung\n(Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbem. 2 b vor § 339; Erman-Westermann, 6. Aufl., Vorbem. zu §§\n339-345 Rz 7), aber auch Klauseln über die vorzeitige Fälligkeit seien ähnlich wie\nVertragsstrafeversprechen zu behandeln, im Grundsatz zu folgen ist, kann hier unerörtert bleiben. Ein solcher\nGrundsatz würde nach Auffassung des Senats nicht für den Finanzierungs-Leasing-Vertrag passen, wenn der\nLeasing-Geber nach Verzug des Leasing-Nehmers die Refinanzierung ablöst. Dann erscheint die Klausel über\ndie vorzeitige Fälligkeit der Leistung des Leasing-Nehmers eher einem pauschalierten Schadensersatz ähnlich.\nDavon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Bei Annahme einer Schadenspauschalierung in Gestalt einer vorzeitigen\nFälligkeit der aber ohnehin geschuldeten Gegenleistung bestehen weder Bedenken aus § 11 Nr. 5 AGBG noch -\nim Hinblick auf die Besonderheiten des Finanzierungs-Leasing-Vertrages- aus § 9 AGBG.\n\n92\n\nf)\n\n93\n\nZu § 12\n\n94\n\nDer Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts ist nach § 11 Nr. 2 b AGBG unwirksam.\n\n95\n\ng)\n\n96\n\nZu § 13\n\n97\n\nDiese Klausel ist nach Auffassung des Senats auch inhaltlich nicht schon deshalb zu beanst vnden, weil die\ndarin enthaltene Kündigungsregelung mit einer der Bestimmung einer Grundmietzeit entsprechender. Wirkung\nausgestaltet worden ist. Im Vorstehenden (Ziff. II) ist ausgeführt worden, daß die Vereinbarung einer\nGrundmietzeit ein charakteristisches Merkmal des Finanzierungs-Leasing-Vertrages ist. Dieser ist im Einblick auf\nden im Vordergrund stehenden Finanzierungszweck des Geschäfts im Regelfall während der Grundmietzeit\nfür den Leasing-Nehmer unkündbar. Wird dem Leasing-Nehmer abweichend von der typischen Gestaltung des\nFinanzierungs-Leasing-Vertrages ein Kündigungsrecht eingeräumt, so erscheint eine unangemessene\nBenachteiligung des Leasing-Nehmers nicht gegeben, wenn dieser für einen Zeitraum nach Kündigung, der\neiner restlichen Grundmietzeit entspricht, noch Zahlungen zu erbringen hat, sofern hierauf der vom Leasing-Geher\nerzielte Wiederverwertungserlös angerechnet wird. So ist es grundsätzlich im vorliegenden Fall.\n\n98\n\nBedenken können hier allerdings gegen die Berechnung der Restzahlungen bestehen: Soweit die Restzahlungen\nin bestimmten Prozentsätzen vom Netto-Anschaffungswert bemessen sind, dürfte es sich um eine\nSchadenspauschalierung handeln, die dann den Anforderungen des § 11 Nr. 5 AGBG entsprechen müßte.\nSoweit die Anrechnung des Wiederverwertungserloses bei Nichtabschluß eines neuen Leasing-Vertrages nur in\nHöhe von 75 % vorgesehen ist, kann eine vertragsstrafenähnliche Regelung vorliegen, die dann gemäß\n§§ 7, 11 Nr. 6 AGBG unwirksam wäre. Diese Bedenken sind jedoch, wie im folgenden (Ziff. IV) noch\nauszuführen ist, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von entscheidender Bedeutung und können\ndeshalb hier dahingestellt bleiben.\n\n99\n\nIV.\n\n100\n\nDie Inhaltskontrolle der AGB der Klägerin führt damit zu folgendem Ergebnis: Durchgreifende Bedenken\nbestehen gegen die Freizeichnung der Klägerin von der Lieferverpflichtung (§ 1), gegen die Kumulierung\nvon Rücktritt und Anspruch auf Erfüllungsinteresse bei Verzug des Leasing-Nehmers (§ 9 Abs. 2) und\ngegen die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Leasing-Nehmers (§ 12). Diese Bedenken\nberühren aber nicht die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen (§ 6 Abs. 1 AGBG). Eine Gesamtnichtigkeit\nnach Abs. 3 der genannten Vorschrift kommt auch dann nicht in Betracht, wenn weiterhin die vorstehend in Erwägung\ngezogenen Bedenken gegen die Berechnung der Restzahlungen bei Kündigung des Leasing-Nehmers durchgreifen sollten.\n\n101\n\nV.\n\n102\n\nIst somit davon auszugehen, daß der Vertrag an sich und von dem ihm beigefügten AGB u.a. auch die\nRegelungen in Abs. 1) und 2) des § 9, welche die Rechtsgrundlage für das Klagebegehren bilden, gültig\nsind, so ist der Klage stattzugeben. Wegen der von ihr, behaupteten Mängel des Leasinggegenstandes muß der\nBeklagte sich gemäß der rechtswirksamen Gewährleistungsregelung in § 2 AGB der Klägerin mit\nder Lieferantin auseinandersetzen. Der Beklagte kann den Zahlungsanspruch der Klägerin auch nicht mit Erfolg\nentgegensetzen, daß diese den Leasinggegenstand gegenwärtig zur Sicherheit zurückbehält (vgl.\nBGH, ZMR 1978, 178 - dort waren allerdings die Mietzinsen in der vertraglich vereinbarten Weise, also in monatlichen\nRaten, weiter zu zahlen, während hier die gesamten ausstehenden Leasing-Raten zur sofortigen Zahlung fällig\ngestellt worden sind).\n\n103\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/315975","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/1979-12-04/4-u-244-79","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 342","ref_norm":"342","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 378","ref_norm":"378","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/315975","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/315975","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/1979-12-04/4-u-244-79","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/315975","retrieved":"2026-07-09 03:48:40.862446+00:00"}}