{"status":"available","doknr":"OLD315996","ecli":"ECLI:DE:OLGHAM:1979:0607.15W56.79.00","court":"Oberlandesgericht Hamm","senate":null,"decided":"1979-06-07","aktenzeichen":"15 W 56/79","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der angefochtene Beschluß wie folgt neu gefaßt wird:\n\nDer Beschluß des Amtsgerichts Essen vom 3./30. November 1978 wird aufgehoben.\n\nDer Beschluß der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 zu Punkt 11 der Tagesordnung - Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung - wird für ungültig erklärt. Die weitergehenden Anträge des Beteiligten zu 1) werden zurückgewiesen. Die weitergehende sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 42) wird zurückgewiesen.\n\nDie Gerichtskosten der drei Instanzen - hinsichtlich der beiden ersten Instanzen unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses - haben der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 42) je zur Hälfte zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der drei Instanzen findet nicht statt.\n\nDer Wert des Gegenstandes der sofortigen ersten und weiteren Beschwerde wird auf je 3.000,- DM festgesetzt.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\n1)\n\n4\n\nInnerhalb der eingangs bezeichneten Eigentümergemeinschaft beträgt nach §§ 12 Nr. 6,\n18 Nr. 5 der Teilungserklärung vom 20. August 1955 die Vergütung des Verwalters 5 % des im Falle\neiner Vermietung der Wohnungen zugrunde zu legenden Mietbetrages. § 12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung\nsieht vor, daß die Bestimmungen zu diesem Paragraphen durch einen Beschluß der Miteigentümer mit\n2/3 Mehrheit abgeändert werden können. Nach § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung erfolgt die\nAbstimmung in der Versammlung nach der Höhe der Miteigentumsanteile, wobei jedes Tausendstel eine Stimme\ngewährt, und werden bei der Feststellung der Mehrheitsverhältnisse die Stimmen der nicht vertretenen\nWohnungseigentümer nicht gerechnet.\n\n5\n\nDer Beteiligte zu 1) hat das Ziel verfolgt, den bisherigen Verteilungsschlüssel für die\nVerwaltervergütung durch einen Beschluß der Eigentümerversammlung dahin abzuändern,\ndaß diese Vergütung nach Wohnungseinheiten abgerechnet werde. Darüber ist in der\nEigentümerversammlung vom 28. April 1978 abgestimmt worden. Dieser Tagesordnungspunkt war nicht in der\nEinladung der Verwalterin zu dieser Versammlung verzeichnet.\n\n6\n\nÜber diesen Beratungsgegenstand heißt es in dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 28.\nApril 1978:\n\n7\n\n\"11. Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung\n\n8\n\nDer Wohnungseigentümer ... machte den Verwalter darauf aufmerksam, daß er vorerwähnten\nTagesordnungspunkt bei der Verwaltung beantragt hätte. Der Antrag ist jedoch als Tagesordnungspunkt nicht\nerschienen. Der Verwalter bestätigte dies und gab der Versammlung zu verstehen, daß dieser Tagesordnungspunkt\nvon Herrn ... während des Beiseins von Herrn Leidheuser bei der Rechnungsprüfung gestellt wurde.\n\n9\n\nDaraufhin erklärte der Verwalter, daß er über den Änderungsantrag von Herrn ... mit der\nEinschränkung abstimmen lassen könne, wenn kein anderer Wohnungseigentümer innerhalb von 4 Wochen\nEinspruch erhebt.\n\n10\n\nDer Verwalter erklärte ...\n\n11\n\nDaraufhin stellte der Verwalter folgenden Beschlußantrag:\n\n12\n\nDie Eigentümergemeinschaft möge beschließen, die Verwaltervergütung nicht nach dem\nbisherigen Modus abzuwickeln, sondern die Verwaltervergütung nach Wohnungseinheiten abzurechnen.\n\n13\n\nDas Abstimmungsergebnis sah wie folgt aus:\n\n14\n\ndafür stimmten 652/1.000stel Miteigentumsanteile dagegen stimmten 59/1.000stel Miteigentumsanteile\n\n15\n\nGemäß der Teilungserklärung vom 20. August 1955 steht unter § 12, Seite 15, letzter\nAbsatz:\n\n16\n\nDie Bestimmungen zu diesem Paragraphen können durch einen Beschluß der Miteigentümer mit\n2/3-Mehrheit abgeändert werden:\n\n17\n\nDa die 2/3 Mehrheit nicht erreicht wurde, ist der Antrag von Herrn Nikolai von der Eigentümergemeinschaft\nnicht angenommen worden.\"\n\n18\n\n2)\n\n19\n\nMit Schreiben vom 24. Mai 1978, das am 26. Mai 1978 bei dem Amtsgericht eingegangen ist, hat der Beteiligte zu 1)\ndiesen Eigentümerbeschluß angegriffen. Er hat die Ansicht vertreten, sein Antrag sei angenommen worden, da\nmehr als 2/3 der anwesenden Wohnungseigentümer (vgl. § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung) für der\nAntrag gestimmt hätten. Im übrigen hätten gegen den Antrag auch lediglich 43/1.000 Anteile gestimmt\nund damit 668/1.000 dafür, so daß der Antrag selbst mit 2/3-Mehrheit aller Wohnungseigentümer angenommen\nworden sei.\n\n20\n\nDer Beteiligte zu 1) hat beantragt,\n\n21\n\n1)\n\n22\n\nPunkt 11 des Protokolls vom 12. Mai 1978 dahingehend zu korrigieren, daß\nder Antrag zur Abrechnung der Verwaltungskosten zu gleichen Teilen nach Objekten durch die erforderliche\n2/3-Mehrheit angenommen worden sei und die Wirtschaftspläne für das Jahr 1978 entsprechend\nzu berichtigen seien;\n\n23\n\n2)\n\n24\n\nfestzustellen und auszusprechen, daß nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt\nhätten und daß das Protokoll insoweit unrichtig sei.\n\n25\n\nDie Beteiligte zu 42) (Verwalterin) hat beantragt,\n\n26\n\ndiese Anträge zurückzuweisen.\n\n27\n\nSie hat vorgebracht, nach der Teilungsordnung sei für die Änderung des Verteilungsschlüssels eine\n2/3-Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich, die nicht erreicht worden sei. Im übrigen hätten\nin der Eigentümerversammlung zwar nur 3 Personen gegen den Antrag gestimmt, doch habe Herr ... zugleich für\ndie Eheleute ... die Stimme abgegeben und sei dazu auch auf Grund einer von Herrn ... unterzeichneten Vollmacht vom\n10. April 1978 berechtigt gewesen.\n\n28\n\nDer Beteiligte zu 1) hat erwidert, diese Vollmacht sei nicht ausreichend gewesen, da sie nicht von beiden\nWohnungseigentümern unterzeichnet worden sei.\n\n29\n\nDas Amtsgericht hat die Verwalterin und sämtliche Wohnungseigentümer am Verfahren beteiligt und am\n5. Oktober 1978 mündlich verhandelt. Es hat sodann durch Beschluß vom 3. November 1978 (Tenor berichtigt\ndurch weiteren Beschluß vom 30. November 1978) festgestellt, daß auf der Eigentümerversammlung vom\n28. April 1978 der Antrag zu Punkt 11 der Tagesordnung - Umlage der Verwaltervergütung - angenommen worden\nist, und ferner der Verwalterin aufgegeben, die Niederschrift innerhalb eines Monats ab Rechtskraft des Beschlusses\nentsprechend zu berichtigen; die weitergehenden Anträge hat es zurückgewiesen. Das Amtsgericht hat die\nAuffassung vertreten, gemäß § 17 Nr. 4 der Teilungsanordnung sei nur eine 2/3-Mehrheit der anwesenden\nEigentümer erforderlich gewesen. Wenn der Beschlußgegenstand auch nicht bei der Einberufung der\nEigentümerversammlung bezeichnet worden sei, so sei das unerheblich, weil dieser Verstoß nicht im Wege\nder gerichtlichen Anfechtung geltend gemacht worden sei. Der Wirtschaftsplan für 1978 sei nicht zu berichtigen,\nda er von der Eigentümerversammlung bereits unter Punkt 10 des Versammlungsprotokolls einstimmig angenommen\nworden sei. Der Antrag zu 2) könne ohnehin nicht zum Erfolg führen, da eine unberechtigte Stimmabgabe\ndurch Herrn ... für die Eheleute ... nicht zu einer Erhöhung der für den Antrag stimmenden Anteile\nführen würde; außerdem erlaube aber § 14 Nr. 2 der Teilungserklärung, daß Ehegatten\nsich gegenseitig bevollmächtigen, rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.\n\n30\n\nGegen die amtsgerichtliche Entscheidung hat die Beteiligte zu 42) sofortige Beschwerde vom 1. Dezember 1978\neingelegt und zur Begründung vorgetragen, das Amtsgericht habe § 12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung\nunrichtig angewandt, da die qualifizierte Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich gewesen sei.\n\n31\n\nDer Beteiligte zu 1) ist diesem Rechtsmittel unter Berufung auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe\nentgegengetreten. Das Landgericht hat am 26. Januar 1979 mündlich verhandelt. Durch Beschluß vom 30. Januar\n1979 hat es die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben und die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.\nDas Landgericht ist zu der Auffassung gelangt, daß wegen Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG kein wirksamer\nBeschluß zustande gekommen sei und es dies auf den Antrag des Beteiligten zu 1), der ein Verfahren nach §\n43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zum Gegenstand habe, zu berücksichtigen habe. Auf die Prüfung der weiteren Frage, wie\n§ 17 Nr. 4 der Teilungserklärung aufzufassen sei, komme es daher nicht mehr an, wenn sich die Kammer\ninsoweit auch der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung anschließe.\n\n32\n\nGegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde\nvom 23. Februar 1979. Nach seiner Auffassung sei der zutreffende amtsgerichtliche Beschluß zu bestätigen.\n\n33\n\nII.\n\n34\n\nDas Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form und Frist eingelegt und auch sonst zulässig (§§\n43 Abs. 1 Nr. 4, 45 Abs. 1 WEG, 29 Abs. 1 und 2 FGG). Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) (vgl. §§\n29 Abs. 4, 20 Abs. 1 FGG) ergibt sich schon daraus, daß das Landgericht die für ihn günstige Entscheidung\ndes Amtsgerichts abgeändert hat (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 11. Aufl., Rz. 10 zu § 27 FGG).\n\n35\n\nDas Rechtsmittel ist mit seinem eigentlichen Anliegen, die Annahme des Antrages durch die Eigentümerversammlung\nfestzustellen, unbegründet. Es führt lediglich zu einer Richtigstellung des landgerichtlichen\nBeschlußausspruches, weil dieser die Gültigkeit des unter Punkt 11 der Tagesordnung gefaßten\nEigentümerbeschlusses unberührt läßt.\n\n36\n\n1)\n\n37\n\nZutreffend ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 42) ausgegangen. Gegen\ndie vom Gericht in Wohnungseigentumssachen erlassene Entscheidung war die sofortige Beschwerde statthaft (§ 45\nAbs. 1 WEG), die form- und fristgerecht erklärt worden ist. Die Verwalterin war als Beteiligte (§ 43 Abs.\n4 Nr. 2 WEG), deren Rechte durch die Entscheidung erster Instanz beeinträchtigt worden sind, beschwerdebefugt.\n\n38\n\n2)\n\n39\n\nDas Landgericht hat weiter mit Recht die erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen als gegeben, insbesondere\ndie Verfahrensart der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG als zulässig angesehen.\nDabei hat es allerdings den Verfahrensgegenstand, der dem Gericht erster Instanz mit dem Antrag vom 24. Mai 1978\nzugefallen ist, nicht eindeutig rechtlich umrissen. Der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag des Beteiligten\nzu 1), daß durch die Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 der Antrag zu Punkt 11 der Tagesordnung\n- Umlage der Verwaltervergütung - angenommen worden sei, ist als prozessuale Willenserklärung der\nAuslegung bedürftig, die auch vom Rechtsbeschwerdegericht vorgenommen werden kann (vgl. etwa Keidel/Kuntze/Winkler,\nRz 49 zu § 27 FGG). Diese Auslegung sollte möglichst einen prozessualen Weg aufzeigen, auf dem der Beteiligte\nzu 1) sein Ziel durchsetzen kann.\n\n40\n\nNach der Auslegung des Senats beinhaltet der Antrag zwei prozessuale Schritte: Einmal hat er zum Ziel, daß\nder von der Verwalterin bekanntgegebene ablehnende Beschluß gemäß §§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr.\n4 WEG für ungültig erklärt wird. Des weiteren enthält er das im Rahmen dieser Vorschriften verfolgte\npositive Begehren auf Feststellung, daß tatsächlich ein Beschluß gefaßt worden ist, der dem Antrag\nauf Änderung des Verteilungsschlüssels für die Verwaltervergütung stattgegeben hat. Beide\nAntragsziele sind nach der Auffassung des Senats zulässig, wobei das zweite nicht ohne Verfolgung des ersten\nerreicht werden kann.\n\n41\n\na)\n\n42\n\nNach dem Versammlungsprotokoll hat die den Vorsitz führende Verwalterin (§ 24 Abs. 5 WEG) den Antrag\ndes Beteiligten zu 1) für abgelehnt erklärt. Sie hat damit unmißverständlich in aller Form als\nVorsitzende der Versammlung als Abstimmungsergebnis und Beschluß die Ablehnung des vom Beteiligten zu 1)\ngestellten Antrages verkündet. Darüber, ob ein Antrag angenommen oder abgelehn ist, hat zunächst\n- vorbehaltlich der gerichtlichen Nachprüfung - der Vorsitzende der Versammlung zu entscheiden. Diese seine\nEntscheidung ist auch vorläufig maßgeblich, wenn nicht die Sachlage so eindeutig ist, daß auch ohne\nVerkündung durch den Vorsitzenden eine eindeutig protokollarisch festgelegte Willensäußerung der\nEigentümerversammlung vorliegt (RGZ 142, 123, 127 für Aktiengesellschaft). Dieser letzte Fall war hier\naber nicht gegeben. Denn es herrscht Streit darüber, wie die Bestimmungen der Teilungserklärung über\ndie Verwaltervergütung (§§ 12 Nr. 6, 18 Nr. 5) abänderbar sind, ob sich nämlich die\ndafür erforderliche qualifizierte Mehrheit an der Zahl der anwesenden oder aber überhaupt vorhandenen\nWohnungseigentümer ausrichten soll. Die Beantwortung dieser Frage liegt nicht derart klar und offen zutage,\ndaß sich die Ausrichtung der Mehrheit an der Zahl aller Wohnungseigentümer durch die Vorsitzende als\neine rechtlich unbeachtliche reine Willkürmaßnahme darstellte. Das Amtsgericht ist erst nach einer\neingehenden Auslegung der Teilungserklärung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Zahl der anwesenden\nWohnungseigentümer genüge. Unter diesen Umständen ist der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses\nund der Antragsablehnung durch die Vorsitzende die rechtliche Bedeutung nicht abzusprechen.\n\n43\n\nUm diese Rechtswirkungen der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses zu beseitigen, bedurfte es zur Durchsetzung\ndes Antragsbegehrens des Beteiligten zu 1) daher zunächst der Ungültigerklärung dieses Beschlusses.\nFür einen derartigen Antrag war auch das für eine Sachentscheidung des Gerichts erforderliche\nRechtsschutzbedürfnis gegeben. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird allerdings die Auffassung\nvertreten, daß ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung eines Beschlusses, durch den es\ndie Versammlung der Wohnungseigentümer mit Mehrheit ablehnt, über den Antrag eines Wohnungseigentümers\nzu beschließen, nur besteht, wenn dem Antragsteller ein klagbarer Anspruch auf Beschlußfassung zusteht\n(BayObLGZ 1972, 150, 153; Palandt/Bassenge, BGB, 38. Aufl., Anm. 1 d zu § 43 WEG). Zur Begründung wird\nausgeführt, daß ein solcher Mehrheitsbeschluß sich in der Verweigerung der positiven\nBeschlußfassung erschöpfe; seine etwaige Ungültigkeit ändere grundsätzlich nichts am\nFehlen einer positiven Beschlußfassung; auch sei das Gericht nicht befugt, einen ungültigen\nBeschluß über die Ablehnung einer positiven Beschlußfassung durch einen positiven Beschluß\nmit dem vom Antragsteller gewünschten Inhalt zu ersetzen. Die hier vorliegende Fallgestaltung unterscheidet\nsich aber von der, die zu dieser Auffassung geführt hat. Hier ist nicht mit Mehrheit ein Antrag eines\nWohnungseigentümers abgelehnt worden, sondern die. Mehrheit hat für den Antrag gestimmt, wobei lediglich\nnach der Bekanntgabe der Versammlungsleiterin die erforderliche qualifizierte Mehrheit nicht, nach der Auffassung\ndes Antragstellers abe doch erreicht worden ist. In diesem Falle ist das Rechtsschutzbedürfnis für die\nAnfechtung des bekanntgegebenen ablehnenden Beschlusses zu bejahen, weil eine solche Ungültigerklärung\nzur Feststellung eines tatsächlich positiv gefaßten Beschlusses führen kann.\n\n44\n\nb)\n\n45\n\nDie eben geäußerte Ansicht geht davon aus, daß nicht nur der angefochtene Beschluß für\nungültig erklärt, sondern durch gerichtliche Entscheidung auch festgestellt werden kann, daß nicht\nder angefochtene, sondern ein anderer Beschluß gefaßt sei. Es wird allgemein die Auffassung vertreten,\ndaß nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG nicht nur die Ungültigkeit, sondern auch die Gültigkeit von\nBeschlüssen festgestellt werden kann (OLG Celle, NJW 1958, 307; Bärmann/Merle, WEG, 3. Aufl., Rz. 31\nzu § 43 WEG; Palandt/Bassenge Anm. 1 d zu § 43 WEG). Über eine mögliche Kombination von\nBeschlußanfechtung und Feststellungsbegehren, daß nicht der angefochtene, sondern ein anderer\nBeschluß gefaßt sei, äußern sich Rechtsprechung und Schrifttum zum Wohnungseigentumsgesetz\n- soweit ersichtlich - nicht. Es wird empfohlen, zur näheren Ausgestaltung des Beschlußanfechtungsverfahrens\ndie Vorschriften des Aktienrechtes (§§ 243 ff. AktG) heranzuziehen (Bärmann/Pick, Rz. 9 zu § 23\nWEG). In diesem Rechtsgebiet ist allerdings die Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung umstritten.\n\n46\n\nDas Reichsgericht (RGZ 142, 123) hat unter Aufgabe einer früheren Auffassung (RGZ 122, 107; vgl. Schilderung\nin Großkomm. AktG-Schilling, Anm. 3 zu § 248 AktG) in einem Falle, in dem es um das unzulässige\nMitzählen verbotswidrig abgegebener Stimmen handelte, grundsätzlich ausgesprochen, daß mit der\nAnfechtungsklage nur die Vernichtung des angefochtenen, nicht aber die Feststellung der Annahme eines anderen\nBeschlusses erreicht werden könne, weil die zeitlich unbeschränkt zulässige Feststellungsklage\ngrößte Rechtsunsicherheit und Verwirrung zur Folge haben würde. Diese Auffassung ist auf Widerspruch\ngestoßen (vgl. Großkomm. AktG-Schilling, a.a.O.): Eine solche Beschränkung der Entscheidungsgewalt\ndes Gerichts werde oft den vollen Erfolg einer Anfechtung vereiteln. Da die nach Vernichtung eines Beschlusses\nerfolgende neue Abstimmung oft erst nach langer Zeit, unter geänderten tatsächlichen Verhältnissen\nund nach Wechsel im Aktienbesitz erfolgen könne, werde auch bei erheblichen Mängeln des angefochtenen\nBeschlusses eine Herstellung der Rechtslage, die den Mehrheitsverhältnissen im Zeitpunkt der Abstimmung\nentsprach, nicht möglich sein. Der Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung durch den Vorsitzenden werde\ndadurch eine weitgehende Bedeutung beigelegt; daraus, daß das Gesetz den Aktionären nur ein Recht auf\n\"Anfechtung\" eines Beschlusses gebe, müsse nicht notwendig abgeleitet werden, daß die Anfechtung\nnicht auch zur Feststellung des der wahren Rechtslage entsprechenden Beschlusses führen könne. Der Nachteil\neiner zeitlich unbeschränkten Feststellungsklage ließe sich vermeiden, wenn die Feststellung des wirklichen\nAbstimmungsergebnisses nur zusammen mit der Entscheidung über eine fristgemäß erhobene Anfechtungsklage\nerfolgen könne.\n\n47\n\nFür das Verfahren in Wohnungseigentumssachen hält der Senat die eben wiedergegebene widersprechende\nMeinung für die zutreffende. In diesem Verfahren werden nach einhelliger Auffassung positive Feststellungen\nim Rahmen des § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zugelassen. Das ist auch bei der vorliegenden Verfahrensgestaltung\nunbedenklich, bei der der Richter durch eine Feststellung in die Autonomie der Eigentümerversammlung nicht\neingreift, indem er etwa deren Beschlüsse korrigiert oder ersetzt, sondern dieser Autonomie erst Geltung\nverschafft. Das Gericht tritt hierbei nur an die Stelle des Versammlungsvorsitzenden und nicht an die der\nEigentümerversammlung. Der Senat befürwortet es daher, wenn mit der Beschlußanfechtung innerhalb\nder Frist des § 23 Abs. 4 WEG ein Antrag auf Feststellung des bei Beachtung des Gesetzes und der\nVereinbarungen wirklich gefaßten, aber in der Niederschrift nicht festgestellten Beschlusses verbunden\nwird. Voraussetzung ist nur, daß sonst alle Erfordernisse eines wirksamen Beschlusses gegeben sind, aber\ndas Ergebnis der Abstimmung unrichtig festgestellt worden ist (vgl. auch Großkomm.AktG-Schilling, a.a.O.).\n\n48\n\n3)\n\n49\n\nInnerhalb dieser zulässigen Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung ist aber nur der\nAnfechtungsantrag des Beteiligten zu 1) begründet. Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, ist\ndagegen eine Feststellung, daß der Antrag zu Punkt 11 der Tagesordnung angenommen worden sei, nicht möglich,\nweil nicht alle Erfordernisse einer wirksamen Beschlußfassung vorliegen.\n\n50\n\na)\n\n51\n\nVoraussetzung für die Gültigkeit des Beschlusses einer Wohnungseigentümerversammlung ist\ngrundsätzlich, daß der Gegenstand der Beschlußfassung (Tagesordnung) bei der Einberufung der\nVersammlung angegeben ist (§ 23 Abs. 2 WEG). Das Landgericht konnte auf Grund des vorliegenden Protokolls\nder Versammlung ohne Rechtsirrtum feststellen, daß die Änderung des Verteilungsschlüssels bei\nder Verwaltervergütung in dem Einladungsschreiben zur Versammlung nicht bezeichnet worden ist. Zwar ist\ndie Beachtung der Vorschrift des § 23 Abs. 2 WEG keine absolute Gültigkeitsvoraussetzung für\ndie Beschlüsse der Wohnungseigentümer; denn es handelt sich hierbei um eine abdingbare Rechtsvorschrift,\nauf deren Einhaltung verzichtet werden kann (BayObLG, NJW 1970, 1136; KG, OLGZ 1974, 399, 401; Bärmann/Pick,\nRz. 14 zu § 23 WEG). Im Verfahren der Anfechtung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist aber §\n23 Abs. 2 WEG von Amts wegen zu beachten, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die\nWohnungseigentümer insoweit eine Vereinbarung getroffen haben, die von der gesetzlichen\nGültigkeitsvoraussetzung abweicht, oder daß sie auf deren Einhaltung rechtswirksam verzichtet haben.\nDa es sich hierbei um eine Frage der Ausübung der den Wohnungseigentümern zustehenden gemeinsamen\nVerwaltung (§ 21 Abs. 1 WEG), also um eine Gemeinschaftsangelegenheit handelt, bedarf eine solche Vereinbarung\nund ebenso der Verzicht der Zustimmung aller Wohnungseigentümer (BayObLG und KG, jeweils a.a.O.).\n\n52\n\nDie Teilungserklärung vom 20. August 1955 enthält keine Regelung, die von § 23 Abs. 2 WEG\nabweicht. Für einen Verzicht reichte das Abstimmungsergebnis der Eigentümerversammlung vom 28. April\n1978 nicht aus. Ein Verzicht hätte entsprechend § 51 Abs. 3 GmbHG erwogen werden können, wenn\nsämtliche Wohnungseigentümer anwesend gewesen wären, also eine sogenannte Universalversammlung\nstattgefunden hätte, und keiner der Anwesenden der Beschlußfassung trotz Nichteinhaltung des §\n23 Abs. 2 WEG widersprochen hätte (KG, a.a.O.). Von einer derartigen Universalversammlung kann hier aber\nnicht die Rede sein.\n\n53\n\nDieser Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG führt zur Ungültigerklärung des gefaßten\nBeschlusses und zur Ablehnung einer Feststellung eines wirksam gefaßten anderen Beschlusses. Mit Recht hat\ndas Landgericht im Gegensatz zum Amtsgericht ausgeführt, daß dieser Einberufungsmangel zum Tragen komme,\nweil der Beteiligte zu 1) einen fristgerechten Antrag nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG bei Gericht gestellt hat. Die\nVorinstanz hat es zutreffend auch als unbeachtlich angesehen, daß der an einer Annahme seines Antrages\ninteressierte Beteiligte zu 1) diesen Mangel nicht gerügt, hat, weil er vom Gericht von Amts wegen zu\nberücksichtigen ist.\n\n54\n\nb)\n\n55\n\nDas Landgericht hat zusätzlich geprüft, ob nicht doch - wie des Beteiligte zu 1) behauptet hat - die\n2/3-Mehrheit aller Eigentümer durch das erzielte Abstimmungsergebnis erreicht worden sei. Es hat die Frage\ngestellt, ob nicht ein Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG letztlich unerheblich bleiben müsse, weil\ndieser Verstoß nicht für ein anderes Abstimmungsergebnis ursächlich geworden sein könne. Es\nhätte möglicherweise diesen Verstoß dann nicht durchgreifen lassen, wenn die 2/3-Mehrheit aller\nWohnungseigentümer erreicht worden wäre, weil die nicht anwesenden Eigentümer, auch wenn sie in\nder Einladung vollständig informiert worden wären und eventuell an der Versammlung teilgenommen\nhätten, die Annahme des Antrages nicht hätten verhindern können. Das Landgericht hat aber nicht\nabschließend dazu Stellung genommen, weil die 2/3-Hehrheit aller Eigentümer nicht erreicht worden sei:\nEs hätten nicht nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt, sondern 59/1.000 Anteile; im übrigen\nwürde eine unzulässige Vertretung bei der Stimmabgabe, wie sie der Beteiligte zu 1) behauptet hat,\nnicht zu einer Erhöhung der befürwortenden Stimmen geführt haben.\n\n56\n\nDiese Ausführungen des Landgerichts können nur im Ergebnis hingenommen werden, daß der\nBeschluß auf einer Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG beruht. Es bedarf dabei keiner Stellungnahme des\nSenats dazu, ob ein Beschluß der Eigentümerversammlung trotz Verstoßes gegen § 23 Abs. 2 WEG\nwirksam sein kann, wenn einwandfrei nachgewiesen ist, daß der Beschluß nicht auf dem Mangel beruhen\nkann. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung bezüglich anderer Einladungsmängel für den\nVereinsbeschluß (NJW 1973, 235) und für den Gesellschafterbeschluß einer GmbH (NJW 1972, 1320)\nvertreten. Selbst wenn dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden Einladungsmangel und auf den Beschluß\nder Wohnungseigentümer erstreckt werden könnte, hätte er doch zum Inhalt, daß für das\ngleiche Ergebnis des Beschlusses nicht die bloße Wahrscheinlichkeit genügen würde, sondern der\nsichere Nachweis geführt werden müßte, daß der beanstandete Beschluß nicht auf dem\nMangel beruhen kann. Die Möglichkeit, daß der durch den Mangel betroffene Abstimmungsberechtigte das\nBeschlußergebnis hätte beeinflussen können, müßte also nicht nur unwahrscheinlich sein,\nsondern bei vernünftiger Betrachtung unter keinen Umständen in Betracht kommen (BGH, NJW 1972, 1320,\n1321). Dieser Nachweis wäre hier nicht zu führen, und zwar - im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts\n- auch dann nicht, wenn in der Versammlung tatsächlich eine 2/3-Mehrheit erreicht worden wäre. Es\ndürfte bei dieser Prüfung im Hinblick auf diesen Einberufungsmangel nicht nur verkürzt auf die\nmangelnde Unterrichtung der nicht erschienenen Wohnungseigentümer abgestellt werden. Der Beweis würde\nschon dann scheitern, wenn auch bei den erschienenen Eigentümern durch eine rechtzeitige Unterrichtung von\ndiesem Tagesordnungspunkt ein anderes Abstimmungsverhalten nicht ausgeschlossen werden kann, weil sie dann das\nFür und Wider abwägen und sich mit anderen Wohnungseigentümern in Verbindung setzen konnten.\nDaß Wohnungseigentümer durch die Aufnahme dieses Tagesordnungspunktes überrumpelt worden sind,\nzeigt eine Eingabe vom 18. Dezember 1978 (Bl. 131 ff. d.A.), in der nunmehr die Beibehaltung des alten\nVerteilungsschlüssels gewünscht wird.\n\n57\n\nc)\n\n58\n\nDer Beschlußausspruch des Beschwerdegerichts ist abzuändern. Zutreffend hat das Landgericht nach den\nvorstehenden Erwägungen die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben, mit der eine Annahme des Antrages zu\nPunkt 11 der Tagesordnung festgestellt worden ist. Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind aber nicht insgesamt\nzurückzuweisen. Sie erweisen sich in dem Teilbereich als begründet, als der Beschluß der\nEigentümerversammlung zu Punkt 11 der Tagesordnung wegen Verstoßes gegen § 23 Abs. 2 WEG für\nungültig zu erklären ist. Dieser Verstoß führt auch dazu, daß dem Feststellungsbegehren\ndes Beteiligten zu 1) nicht stattgegeben werden kann.\n\n59\n\n4)\n\n60\n\nDie Kostenentscheidung der Vorinstanz hinsichtlich der Gerichts kosten und außergerichtlichen Kosten der\nbeiden ersten Rechtszüge ist nicht durchweg bedenkenfrei. Bei der unterbliebenen Erstattungsanordnung\nhinsichtlich der außergerichtlichen Kosten gemäß § 47 Satz 2 WEG ist zwar kein Ermessensfehler\nzu erkennen. Abzuändern ist aber die aus § 47 Satz 1 WEG folgende Entscheidung über die Gerichtskosten.\nHier kann bei der Ermessensausübung mit dem Landgericht nicht übersehen werden, daß der Beteiligte\nzu 1) mit seinem Hauptanliegen, die Annahme seines Antrages durch die Eigentümerversammlung festgestellt zu\nwissen, nicht durchgedrungen ist. Das Landgericht hat aber als Ermessensfaktor übersehen, daß dieser\nVerfahrensausgang weitgehend auf ein Verhalten der Beteiligten zu 42) zurückzuführen ist. Diese hat es\nversäumt, den Tagesordnungspunkt trotz rechtzeitiger Anregung durch den Beteiligten zu 1) In die Einberufung\nzur Eigentümerversammlung aufzunehmen. Wäre das geschehen, dann hätte der Beteiligte zu 1) auch mit\nseinem Feststellungsbegehren - jedenfalls nach Auffassung der Vorinstanzen, die der Senat zu überprüfen\nnicht genötigt war - Erfolg gehabt. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, daß die Beteiligten zu 1) und 42)\ndie Gerichtskosten erster und zweiter Instanz je zur Hälfte zu tragen zu haben.\n\n61\n\nDie Gerichtskosten der Rechtsbeschwerdeinstanz sind aus den dargelegten Gründen ebenfalls den Beteiligten\nzu 1) und 42) je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 47 Satz 1 WEG). Für eine Erstattungsanordnung hinsichtlich\nder außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens gemäß § 47 Satz 2 WEG hat der Senat\nkeinen hinreichenden Anlaß gesehen, da es auch in dieser Instanz um die Klärung streitiger Rechtsfragen\ngegangen ist, deren Beurteilung zweifelhaft erscheinen konnte.\n\n62\n\nDie Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 2 WEG.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/315996","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/1979-06-07/15-w-56-79","cited_norms":[{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":15},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":11},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":4},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 248","ref_norm":"248","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/315996","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/315996","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-hamm/1979-06-07/15-w-56-79","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/315996","retrieved":"2026-07-09 03:48:42.834309+00:00"}}