{"status":"available","doknr":"OLD256808","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2008:0318.I24U149.05.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2008-03-18","aktenzeichen":"I-24 U 149/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das am 07. September 2005 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\n1. Die Beklagten werden unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsbe-gehrens verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 21.080,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2005 zu zahlen.\n\n2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehler-haften Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens beim Arbeitsgericht Wuppertal (Az. 7 Ca 4947/02) entstanden ist und noch entstehen wird.\n\nDie Kosten aller Rechtszüge werden dem Kläger zu 5%, den Beklagten als Gesamt-schuldnern zu 95% auferlegt.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betra-ges abzuwenden, es sei denn, der Kläger leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nA.\n\n3\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts Bezug\ngenommen wird, sind die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden, an den Kläger zur Kompensation des\nerlittenen Verdienstausfalls in der Zeit vom 01. Mai 2003 bis 31. Dezember 2004 Schadensersatz in Höhe von\n22.251,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2005\nzu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,\ndem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehlerhaften Durchführung des\nKündigungsschutzverfahrens beim Arbeitsgericht Wuppertal (Az. 7 CA 4947/02) entstanden ist oder noch\nentstehen wird.\n\n4\n\nDagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Abweisung der Klage weiter verfolgen.\nSie bestreiten unverändert den Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe und machen insbesondere\ngeltend, auch ohne die Versäumung der Frist zur Einlegung der Kündigungsschutzklage wäre der\nKläger wegen der Wirksamkeit der ihm am 30. September 2002 zum Ablauf des 30. April 2003 erklärten\nKündigung unterlegen gewesen. Der Feststellungsantrag sei mangels Interesses als unzulässig abzuweisen.\nJedenfalls sei das Feststellungsbegehren unbegründet, zumindest aber zur Vermeidung einer \"ewigen\nRente\" zeitlich zu begrenzen.\n\n5\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n6\n\nunter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.\n\n7\n\nDer Kläger bittet um\n\n8\n\nZurückweisung der Berufung.\n\n9\n\nDer Senat hat nach Beweiserhebung (Lohnauskunft durch Lohnbescheinigungen von Januar 2002 bis April 2003\nsowie schriftliche Aussage des Zeugen K. vom 03. Mai 2006) die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 20.\nJuni 2006). Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil wegen unzureichender\nBeweiserhebung aufgehoben und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht zurückverwiesen (BGH, Urteil\nvom 24. Mai 2007, Az. III ZR 176/06, NJW 2007, 2043). Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch\nschriftliche Vernehmung der Zeugen F. und G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen\nauf die schriftlichen Aussagen der genannten Zeugen vom 08. Januar 2008. Wegen der weiteren Einzelheiten\ndes Sachvortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.\n\n10\n\nB.\n\n11\n\nDas zulässige Rechtsmittel ist teilweise begründet. Ohne Erfolg bleiben die Einwendungen der\nBeklagten zum Grund des Zahlungs- und Feststellungsbegehrens. Zur Höhe des Zahlungsanspruchs sind einzelne\nKorrekturen des angefochtenen Urteils geboten. Im einzelnen gilt das Folgende:\n\n12\n\nI. Pflichtverletzungen\n\n13\n\nDie Feststellungen des Landgerichts zu den Pflichtverletzungen beider Beklagten werden mit der Berufung\nnicht konkret angegriffen. Eine diesbezügliche Fehlbeurteilung des Landgerichts ist auch nicht ersichtlich.\nAufgabe der Erstbeklagten (Gewerkschaft) war es, die Erstinformationen des Klägers (rechtsschutzberechtigtes\nMitglied der Erstbeklagten) zu seiner rechtlichen Angelegenheit (Rechtsverteidigung gegen die\nBeendigungskündigung vom 30. September 2002) entgegen zu nehmen und (rechtzeitig) an die Zweitbeklagte\n(Rechtsschutzgesellschaft des DGB) weiterzuleiten. Deren Aufgabe bestand darin, für den Kläger\n(rechtzeitig) Kündigungsschutzklage zu erheben und ihn in dem Verfahren zu beraten und zu vertreten.\nGegen die daraus erwachsenen Pflichten haben beide Beklagte verstoßen und dem Kläger Schaden\nzugefügt.\n\n14\n\n1. Die Erstbeklagte hatte vergleichbar einem Korrespondenzanwalt (vgl. dazu BGH NJW 2002, 1115) in ihrem\nPflichtenkreis dafür zu sorgen, dass die mit der Prozessvertretung betraute Zweitbeklagte über die\nrelevanten Tatsachen richtig und vollständig informiert wird. Dafür musste die Erstbeklagte\norganisatorisch sorgen. Das ist nicht geschehen. Der von der Erstbeklagten zur Erfassung der Mandantendaten\nverwendete Erfassungsbogen leidet unter einem strukturellen Fehler, der darin liegt, dass die Rubriken\n\"das Kündigungsschreiben habe ich erhalten am …\" und \"an das genaue Zugangsdatum\nkann ich mich nicht erinnern\" ohne zusätzliche Erläuterungen jedenfalls Außenstehenden,\nwie die Zweitbeklagte es ist, zu dem dann tatsächlich auch eingetretenen Irrtum veranlassen können,\nunter \"erhalten\" sei der Zugang im Sinne des § 130 BGB zu verstehen und nicht nur die (rechtlich\nfür den Zugang irrelevante) Kenntnisnahme des Empfängers (relevant nur für § 5 KSchG). Es\nspricht zwar einiges dafür, dass die Erstbeklagte intern Weisungen erteilt hat, um solche Irrtümer\nzu vermeiden. Denn die mit der Datenaufnahme betraute Angestellte W. ist zutreffend vom Zugang der\nKündigung am 30. September 2002 ausgegangen und hat demgemäß die Klagefrist mit dem 21.Oktober\n2002 richtig berechnet. Die Erstbeklagte, die fakultativ Rechtsschutzaufträge an die Zweitbeklagte vergibt,\nhat aber nicht organisatorisch sichergestellt, dass diese keinem Informationsirrtum unterliegen kann. Ferner\nfehlt dem Erfassungsbogen eine Rubrik, aus der sich das Datum der Mandatserteilung für die Erstbeklagte\nergibt. Nur wenn auch dieses Datum bekannt ist, kann die Zweitbeklagte bei Verfristungen sofort nachvollziehen,\nwo deren Ursache zu suchen ist und das Notwendige (z. B. Wiedereinsetzungsantrag) unverzüglich veranlassen.\n\n15\n\nDie in sich widersprüchliche Information über den Zugangszeitpunkt der Kündigung ist für\nden eingetretenen Verfristungsschaden auch mitursächlich geworden. Wäre die Zweitbeklagte eindeutig\nüber den Zugangszeitpunkt informiert worden, hätte sie sogleich bei dem verspäteten Eingang\ndes Klageauftrags am 23. Oktober 2002 erkannt, dass die Klagefrist des § 4 KSchG bereits abgelaufen\nwar. Sie hätte ferner bei Mitteilung des Datums zur Beauftragung der Erstbeklagten sogleich bemerkt,\ndass das Fristversäumnis nicht im Bereich des Klägers, sondern möglicherweise im Bereich der\nErstbeklagten oder (was rechtlich unschädlich wäre) bei Dritten (Post) lag. Das hätte sie\nveranlasst, bei der Erstbeklagten nachzuforschen. Dann hätte sie erfahren, dass der Klageauftrag\nrechtzeitig am 10. Oktober 2002 zur Post gegeben worden war. Der Antrag gemäß § 5 KSchG wäre\ndann mangels Verschuldens des Klägers und/oder eines Organisationsverschuldens der Erstbeklagten erfolgreich\ngewesen.\n\n16\n\nAuf die (vom Landgericht bejahte) Frage, ob die Zweitbeklagte außerdem eine Fristenkontrolle hätte\norganisieren müssen (vgl. dazu BGH NJW 2002, 1115), kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an.\n\n17\n\n2. Auch die Zweitbeklagte hat ihre Pflichten verletzt. Sie ist zwar durch den Erfassungsbogen\nwidersprüchlich über den Zugang der Kündigung informiert worden. Das hätte sie aber\nvor Einreichung des (mit unzutreffender Begründung gestellten und deshalb erfolglos gebliebenen)\nAntrags nach § 5 KSchG veranlassen müssen, nicht nur Rücksprache mit dem Kläger, sondern\nzur Aufklärung des Sachverhalts auch bei der Erstbeklagten zu halten. Dann hätte sie erfahren, dass\ndie Verfristung auf den Postlauf zurückzuführen war und sie hätte einen nach § 5 KSchG\nerfolgreichen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage stellen können.\n\n18\n\nII. Kausalität\n\n19\n\nDie Pflichtverletzungen haben auch zu einem Schaden des Klägers geführt. Im arbeitsgerichtlichen\nKündigungsschutzverfahren wäre festgestellt worden, dass die betriebsbedingt ausgesprochene\nBeendigungskündigung sozial nicht gerechtfertigt gewesen ist, § 1 Abs. 2 KSchG. Dabei kommt es\nallein auf die Beurteilung des Regressgerichts an (ständ. höchstrichterl. Rspr., z. B. BGHZ 133,\n110, 111 = NJW 1996, 2501; BGHZ 163, 223, 224 = NJW 2005, 3071 jew. m.w.N.).\n\n20\n\n1. Eine Beendigungskündigung ist sozial dann gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Gründe\neine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers im (gesamten) Unternehmen nicht mehr erlauben und der\nArbeitgeber betriebsbezogen (also unter den Arbeitnehmern des betroffenen Betriebs im Unternehmen) eine\nzutreffende Sozialauswahl getroffen hat (vgl. ständige Rspr. des BAG, z. B. NZM 2005, 285).\n\n21\n\na) Es ist unstreitig, dass im Geschäftsbereich \"Apparatebau\", in dem neben dem Kläger\nnur noch der Arbeitnehmer H. tätig gewesen ist, im September 2002 eine unternehmerische Entscheidung\ndahin getroffen worden war, diesen Betriebsteil mit Auslauf der Kündigungsfrist (30. April 2003)\nstillzulegen, um sich künftig mit den notwendigen Produkten von außen versorgen zu lassen. Es\nliegt auf der Hand, dass damit beide Arbeitsplätze wegfielen. Nach dem ultima-ratio-Prinzip (vgl.\n§ 1 Abs. 2 S.3, § 2 KSchG, BAG aaO) liegen dringende Gründe für eine\nBeendigungskündigung aber nur dann vor, wenn der Unternehmer dem zu kündigenden Arbeitnehmer\nkeinen anderen freien Arbeitsplatz, notfalls auch zu verschlechterten Bedingungen, anbieten kann. Im\nStreitfall war (auch) für den Kläger ein solcher Arbeitsplatz in der \"Linienfertigung\"\nvorhanden, so dass ohne ein darauf bezogenes Angebot (Änderungskündigung) die Beendigungskündigung\nsozial nicht zu rechtfertigen war.\n\n22\n\nb) Das von der Arbeitgeberin dem Kläger am 11. September 2002 unterbreitete Vertragsänderungsangebot,\nfür dessen Annahme eine Frist von einer Woche gesetzt worden war, war zwar mit Ablauf des 18. September\n2002 erloschen. Das enthob die Arbeitgeberin aber nicht der Obliegenheit, im Zuge der ausgesprochenen\nKündigung das Angebot zu erneuern. Richtig ist, dass ein Arbeitgeber schon vor dem Ausspruch einer\nÄnderungskündigung den Versuch unternehmen kann, den Arbeitnehmer zu einer einvernehmlichen\nVertragsänderung zu bewegen. Kommt es dazu aber nicht, muss der Unternehmer zur Herbeiführung\nder Vertragsänderung zum Mittel der Änderungskündigung greifen. An dieses Verfahren braucht\nsich der Arbeitgeber nur dann nicht zu halten, wenn der Arbeitnehmer schon zuvor, z. B. bei\nVertragsänderungsverhandlungen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten\nKonditionen endgültig und ernsthaft verweigert, so dass der Ausspruch einer Änderungskündigung\nbloße Förmelei wäre (BAG NJW 2001, 2737 sub III.5b m.w.N.).\n\n23\n\nEine solche Verweigerung des Klägers hat es entgegen der Behauptung der Beklagten aber weder am\n11. September 2002 noch danach gegeben. Nach dem vom Senat auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugen\nF. und G. gewonnenen und von den Beklagten nicht angegriffenen Beweisergebnis steht fest, dass der\nKläger zu dem ihm unterbreiteten Vertragsänderungsangebot schlicht geschwiegen hat. Damit haben\nbeide Zeugen glaubhaft das bestätigt, was der Zeuge F. als Ergebnis des Personalgesprächs vom\n11. September 2002 im \"Gesprächsprotokoll\" schriftlich bereits niedergelegt hatte:\n\n24\n\n\"Ohne Stellungnahme der Betroffenen wurde das Gespräch beendet\"\n\n25\n\nDamit ist die Behauptung der Zweitbeklagten, \"in dem Gespräch\" habe der Kläger das\nÄnderungsangebot endgültig und ernsthaft verweigert, widerlegt.\n\n26\n\nDas Schweigen gilt zwar in der Regel rechtsgeschäftlich nicht als Zustimmung, sondern als Ablehnung\neines Angebots (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 147 Rn 3 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem hier\nrelevanten Rechtsverhältnis enthält ein schlichtes Schweigen aber keine ernsthafte und\nunabänderlich erscheinende Ablehnung, das Arbeitsverhältnis zu verschlechterten Konditionen\nfortzusetzen. Dabei ist besonders zu bedenken, dass dem Kläger nicht das Recht genommen werden darf,\nim Falle der erklärten Änderungskündigung das Arbeitsverhältnis fortzusetzen unter dem\nVorbehalt arbeitsgerichtlicher Nachprüfung der sozialen Rechtfertigung der geänderten\nArbeitsbedingungen, §§ 2 S. 1, 1 Abs. 2, 3 KSchG.\n\n27\n\n2. Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten wäre die Arbeitgeberin mit ihrer Beendigungskündigung\nim Kündigungsschutzverfahren gescheitert. \n\n28\n\na) Der Einwand der Beklagten, es stehe nicht fest, ob für den Kläger tatsächlich noch ein\nanderer Arbeitsplatz im Unternehmen zur Verfügung gestanden habe, ist unbegründet. Die Beklagten\nverkennen zum einen, dass sie im Regressprozess die Darlegungs- und Beweislast haben, die im arbeitsgerichtlichen\nAusgangsverfahren bei der Arbeitgeberin gelegen hat (BGH NJW 2002, 593, 594). Die Frage, ob eine\nÄnderungskündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung vorzuziehen\nist, betrifft das Vorliegen der dringenden betrieblichen Gründe (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG); deren\nVorhandensein muss gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber, müssen hier im\nRegressprozess also die Beklagten beweisen. Zum andern setzen sich die Beklagten in Widerspruch zu dem\ntatsächlichen Geschehen (Angebot der Änderungskündigung; dessen Wiederholung am 23. Januar\n2003 gegenüber dem Mitarbeiter H.).\n\n29\n\nb) Die Arbeitgeberin hätte, wovon auch der Kläger ausgeht, nach vorheriger Anhörung des\nBetriebsrats eine Änderungskündigung nachgeholt und mit Wirkung zum 31. August 2003 ausgesprochen.\nDer Kläger geht von der Wirksamkeit dieser Änderungskündigung aus, so dass es nicht erforderlich\nist, sie auf ihre soziale Rechtfertigung weiter zu untersuchen. Der Kläger berechnet seinen Schaden bis\nzum Ablauf des 31. August 2003 auf der Grundlage des Bruttolohns der Lohngruppe 9, danach für die Zeit\nvom 01. September 2003 bis zum 31. Dezember 2004 nach dem der Lohngruppe 6.\n\n30\n\nIII. Schadenshöhe\n\n31\n\nDie Einwendungen der Beklagten zur Schadenshöhe sind teilweise begründet.\n\n32\n\n1. Allerdings sind die von den Beklagten geführten Angriffe gegen\n\n33\n\n- die Feststellung der durchschnittlichen Monatsbruttolohnhöhe nach Lohngruppe 9 bis August 2003,\n\n34\n\n- die Fortzahlung der übertariflichen Lohnzulage in Höhe von 650 EUR/Mon auch bei einer Entlohnung\nnach Lohngruppe 6 ab September 2003 und \n\n35\n\ndie Fortzahlung der Jahressonderzuwendung in voller Höhe eines Monatslohns \n\n36\n\nerfolglos. Alle diese Streitfragen sind im Sinne des Klägers zu entscheiden, so dass die vom\nLandgericht (teilweise nur lückenhaft) getroffenen Feststellungen im Ergebnis richtig sind.\n\n37\n\na) Die vom Senat eingeholte Lohnauskunft vom 03. Mai 2006 belegt, dass der Kläger seit Juni\n2002 bis zu seinem Ausscheiden mit Ablauf des Monats April 2003 einen monatlichen Bruttogrundlohn in Höhe\nvon 2.893,40 EUR zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen (26,59 EUR), also insgesamt brutto 2.919,99\nEUR/Mon bezogen hatte. Diesen Bruttolohn hat der Kläger seiner Schadensberechnung für die Zeit von Mai\nbis August 2003 fortlaufend zugrunde gelegt und er ist vom Landgericht im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu\nRecht übernommen worden.\n\n38\n\nb) Zur Frage der übertariflichen Zulage hat der dafür im Betrieb der Arbeitgeberin zuständige\nZeuge G. in seiner schriftlichen Vernehmung vom 08. Januar 2008 glaubhaft bekundet, dass er der Fortzahlung der\nübertariflichen Zulage in Höhe von 650 DM/Mon im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers\nnach Lohngruppe 6 zu gestimmt hätte, nämlich in gleicher Weise, wie sie dem ebenfalls in Lohngruppe 6\nweiterzubeschäftigenden Mitarbeitnehmer Hartmann am 23. Januar 2003 angeboten worden war.\n\n39\n\nc) Die Frage nach der Höhe der nach Lohngruppe 6 zu zahlenden Jahressonderzuwendung hat der\nGeschäftsführer der früheren Arbeitsgeberin des Klägers, der Zeuge K., in seiner schriftlichen\nAussage vom 03. Mai 2006 ebenfalls im Sinne des Klägers beantwortet. Gegen das eindeutige Beweisergebnis\nhaben die Beklagten dann auch keine weiteren Einwendungen mehr erhoben. \n\n40\n\n2. Allein die Einwendungen der Beklagten zur Berechnung des Erwerbsschadens führen zu einem Teilerfolg\nder Berufung.\n\n41\n\na) Der Geschädigte ist gemäß § 249ff BGB so zu stellen, wie er gestanden hätte,\nwenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (Differenzhypothese). Dabei müssen nach den\nGrundsätzen der Vorteilsausgleichung begünstigende Umstände, die mit dem Schadensereignis in\neinem qualifizierten Zusammenhang stehen, schadensmindernd berücksichtigt werden, sofern deren Anrechnung\ndem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und sie weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch\nden Schädiger unbillig entlastet (vgl. z. B. BGHZ 74, 103, 113f = NJW 1979, 1449, 1451 sub Nr. IV; BGH\nNJW-RR 1987, 246, 247; BGHZ 109, 380, 392 = NJW 1990, 1038, 1041). Zu solchen schadensmindernd\nzu berücksichtigenden vorteilhaften Umständen gehören grundsätzlich auch schadensbedingte\nSteuerersparnisse (BGHZ 53, 132, 134 = NJW 1970, 461, 462; BGHZ 74, 103, 114 = NJW 1979, 1449, 1451 sub Nr. IV;\nBGH NJW 2006, 499ff = VersR 2006, 413ff), wobei allerdings im Gegenzug damit zusammenhängende\nmögliche steuerliche Nachteile, insbesondere die Steuerbarkeit der Schadensersatzleistung, wiederum\ngegenzurechnen sind (vgl. BGH NJW 2006, 499ff m.w.N.und 2042, 2043 sub Nr. II.3 = VersR 2006, 413ff und\n1266, 1267). Derartige schadensbedingte Steuervorteile treten insbesondere dann ein, wenn der Geschädigte\nneben der Schadensersatzleistung gesetzliche Transferleistungen aus der Kranken-, Unfall- oder\nArbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt, die gemäß § 3 Nr. 1a, Nr. 2 EStG steuerfrei sind\n(vgl. BGH NJW 1980, 1788, 1789).\n\n42\n\nb) Im Streitfall, in dem es allein um den Ersatz schadensbedingten Verdienstausfalls geht, besteht kein\nZweifel daran, dass der Kläger einen adäquaten Vorteil dadurch erlangt hat, dass ihm während des\ngesamten Anspruchszeitraums infolge des Arbeitsplatzverlustes Lohnersatzleistungen in Gestalt von Arbeitslosengeld\nzugeflossen sind und dass dieser Vorteil, was auch der Kläger so sieht, auf den geltend gemachten Erwerbsschaden\nangerechnet werden muss. In diesem Zusammenhang stellt sich aber die weitere Frage, ob zur Schadensberechnung\nan den fiktiven Netto- oder, wie es der Kläger getan hat, an den fiktiven Bruttolohn anzuknüpfen ist.\nDie in diesem Zusammenhang erörterten Varianten der Schadensberechnung entweder nach den fiktiven\n(modifizierten) Netto- oder Bruttoeinkünften erfüllen diese Aufgabe, weil beide Methoden mangels\neigener normativer Aussage (es handelt sich nur um verschiedene Berechnungswege desselben Schadens) bei richtiger\nAnwendung zum gleichen, eingangs dargestellten Ziel führen (vgl. BGHZ 127, 391 = NJW 1995, 389, 390f;\nBGH NJW 1999, 3711 sub II.1). \n\n43\n\naa) Die zur Berechnung des realen Verdienstausfalls eingesetzte modifizierte Nettolohnmethode begreift\nschon im Ansatz als auszugleichenden Schaden nur die Differenz zwischen dem entgangenen fiktiven Nettolohn und\ngewährten Lohnersatzleistungen. Zusätzlich hat der Schädiger die Steuern zu ersetzen, die den\nGeschädigten mit Blick auf die steuerbaren Ersatzleistungen tariflich treffen, §§ 2 Abs. 1, 24\nNr. 1 a EStG (vgl. BGH NJW-RR 1988, 149, 150). Schließlich ist zugunsten des Geschädigten zu\nberücksichtigen, dass auch die schadensersatzrechtlich auszugleichende Einkommensteuerlast steuerrechtlich\nwiederum als Einkommen begriffen wird, die ihrerseits erneut unter die tarifliche Steuer fällt, §§\n2 Abs. 1, 24 Nr. 1 a EStG. Das hat schadensersatzrechtlich zur Folge, dass der insgesamt geschuldete Steuerzuschlag\nnur mithilfe der maßgeblichen Steuertabelle im Wege des \"Abtastens\" ermittelt werden kann, bis\nder Steuerbetrag erreicht ist, dessen Ausgleich durch den Schädiger beim Geschädigten keine neue\ntarifliche Steuer mehr auslöst, so dass ihm nach dessen Abzug das ermittelte fiktive Nettoeinkommen\nverbleibt (vgl. Kullmann, Schadensersatz und Steuern, VersR 1993, 385, 386 sub I.1b; BGH NJW 1995, 389, 391\nsub II.2b). Die in Rede stehenden Steuerersparnisse stellen bei dieser Berechnungsmethode kein Problem dar,\nweil nur diejenige Steuerlast aufgeschlagen wird, die nach dem fiktiven Nettolohn zu entrichten ist.\n\n44\n\nbb) Die so genannte modifizierte Bruttolohnmethode dagegen begreift im Ansatz als Schaden den entgangenen\nfiktiven Bruttolohn, also den Betrag, den der Geschädigte ohne den eingetretenen Schadensfall von Rechts\nwegen von dem Dienstberechtigten hätte fordern können. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs\nsind sodann Lohn(ersatz)leistungen, Sozialversicherungsbeiträge, tarifliche Steuern und sonstige\nschadensbedingten Vorteile abzuziehen, so dass am Ende der fiktive Nettolohn als auszugleichender realer\nSchaden übrig bleibt. Dabei zählen zu den sonstigen schadensbedingten und deshalb abzuziehenden\nVorteilen grundsätzlich auch alle Steuervergünstigungen, die der Geschädigte ohne das\nSchadensereignis nicht hätte beanspruchen können, es sei denn, dass der Vorteil auf steuergesetzlicher\nEbene in feststellbarer Weise normativ dem Geschädigten zugewiesen ist (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1050,\n1051 sub II.2a; NJW 1995, 389, 390f sub II.1b).\n\n45\n\nc) Im Streitfall führt die vom Senat (wegen der gegenüber der modifizierten Nettolohnmethode\nvereinfachten Berechnungsweise, vgl. BGH NJW 1995, 389, 391 sub II.2b; Kullmann, aaO S. 385f sub I.1b m.w.N.)\nbevorzugte modifizierte Bruttolohnmethode zu der (vom Senat im ersten Berufungsverfahren übersehenen)\nNotwendigkeit, die Steuervorteile, die der Kläger wegen der Steuerfreiheit des schadensbedingt fortlaufend\nbezogenen Arbeitslosengeldes erlangt (vgl. § 3 Nr. 2 EStG), abzuschöpfen, weil er sie ohne die\nschadensverursachende Pflichtverletzung der Beklagten auch nicht erlangt hätte (vgl. BGH NJW 1980, 1788,\n1789). Der den Beklagten zugute zu bringende Steuervorteil des Klägers besteht in der Differenz zwischen\nden fiktiven Steuern, die auf den entgangenen Bruttolohn entfallen wären und der tatsächlichen\nSteuerlast, die auf den Ersatzleistungen in Gestalt des Arbeitslosengeldes und des Schadensersatzes im\nZeitpunkt des Zuflusses liegt (vgl. BGH NJW 1986, 245, 246). Dabei ist gemäß § 32b\nAbs. 1 Nr. 1a EStG auf das nach § 32 a Abs. 1 EStG zu versteuernde Einkommen der besondere Steuersatz\nanzuwenden, der dem Steuerbetrag nach der maßgebenden Steuertabelle im Verhältnis zu den addierten\nsteuerbaren und dem Progressionsvorbehalt unterworfenen steuerfreien Einkünften entspricht. Im Übrigen\nunterliegt die Bestimmung des in Rede stehenden Steuervorteils den Schätzungsregeln des § 287 ZPO,\nweil eine mathematisch genaue Vorteilsfeststellung wegen noch möglicher Veränderungen der steuerbaren\nMerkmale im noch nicht abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ohnehin nicht möglich ist (vgl. BGH NJW 1999,\n3711, 3712 sub II.2b,aa m.w.N.).\n\n46\n\naa) Auf der Grundlage der bewiesenen fiktiven Erwerbseinkünfte trifft den Kläger nach der\nanzuwendenden Splittingtabelle für das Lohnsteuerjahr 2008 folgende fiktive Steuerlast (vgl.\nhttps://www.abgabenrechner.de/bl2008/lst2008.jsp):\n\n47\n\nTabelle 1\n\n48\n\n \n\n Geburtsjahr des Steuerpflichtigen\n 1955\n \n\n \n\n Fiktiver Jahresbruttolohn/EUR\n 35.946,38\n \n\n \n\n davon Versorgungsbezüge/EUR\n 0,00\n \n\n \n\n Steuerklasse (verheiratet)\n 3\n \n\n \n\n Zahl der Kinderfreibeträge \n 0.0\n \n\n \n\n Kirchensteuerabzug\n entfällt \n \n\n \n\n Sozialversicherungspflicht\n ja \n \n\n \n\n Freibetrag/EUR\n 0,00\n \n\n \n\n Hinzurechnungsbetrag/EUR\n 0,00\n \n\n \n\n Ergebnis der Berechnung der Lohnsteuer 2008\n \n \n\n \n\n Tabelle 2 (Beträge in EUR)\n \n \n\n \n\n Fiktive Lohnsteuer\n 3.226,00 \n \n\n \n\n Fiktiver Solidaritätszuschlag\n 177,43 \n \n\n \n\n Fiktive Kirchensteuer\n 0,00 \n \n\n \n\n Summe der fiktiven Steuerbelastung\n 3.693,77\n \n\n49\n\nbb) Mit Blick darauf, dass sich das fiktive Jahreserwerbseinkommen des Klägers (35.946,38 EUR)\ntatsächlich zwar aus steuerfreien, aber dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Bezügen\n(Arbeitslosengeld) in Höhe von zuletzt (12 Mon x 1.031,29 EUR/Mon) 12.375,48 EUR (vgl. Bl. 52\nProzesskostenhilfe-Heft) und aus zu versteuernden Einkünften (Schadensersatz) in Höhe von\nnur 23.570,90 EUR (35.946,38 € - 12.375,48 €) zusammensetzt, stellt sich die reale Steuerlast\ngeringer, nämlich wie folgt dar:\n\n50\n\nTabelle 3 (Beträge in EUR)\n\n51\n\n \n\n 01\n Steuerbares Einkommen, § 32a I EStG (Schadensersatz)\n 23.570,90\n \n \n\n \n\n 02\n Steuerfreies Einkommen, § 3 Nr. 2 EStG (Arbeitslosengeld)\n 12.375,48\n \n \n\n \n\n 03\n Zur Ermittlung des Steuersatzes maßgebendes Einkommen, § 32b Abs. 1 Nr. 1a EStG\n 35.946,38\n \n \n\n \n\n 04\n Abgerundet auf volle Euro\n 35.946,00\n \n \n\n \n\n 05\n Auf Zeile 04 entfallende Steuer nach Splittingtabelle 2008\n 3.226,00\n 3.226,00\n \n\n \n\n 06\n Durchschnittlicher Steuersatz bezogen auf Zeile 04 \n 8,9745 %\n \n \n\n \n\n 07\n Abgeschnitten nach der vierten Stelle hinter dem Komma\n 8,98 %\n \n \n\n \n\n 08\n Anzuwendender Steuersatz\n 8,98%\n \n \n\n \n\n 09\n Steuersatz 8,98% bezogen auf Zeile 01 (= reale Steuerlast)\n 2.116,67\n - 2.116,67\n \n\n \n\n 10\n Lohnsteuervorteil \n \n 1.109,33\n \n\n52\n\ncc) Der dem Kläger zu ersetzende Schaden errechnet sich wie folgt:\n\n53\n\nTabelle 4 \n\n54\n\nZeile Position Beträge/EUR Beträge/EUR\n\n55\n\n \n\n 01\n Entgangener fiktiver Bruttolohn 2003 (GA 199)\n 26.024,52\n \n \n\n \n\n 02\n SV-Beiträge aus Zeile 01 (20,8%)\n - 5.413,10\n \n \n\n \n\n 03\n Arbeitslosengeldbezug 2003\n -10.618,30\n \n \n\n \n\n 04\n Entgangener fiktiver Nettolohn 2003\n 9.993,12\n 9.993,12\n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n 05\n Entgangener fiktiver Bruttolohn 2004 (GA 199)\n 35.976,38\n \n \n\n \n\n 06\n SV-Beiträge aus Zeile 05 (20,8%)\n - 7.483,09\n \n \n\n \n\n 07\n Arbeitslosengeldbezug 2004\n -16.235,76\n \n \n\n \n\n 08\n Entgangener fiktiver Nettolohn 2004\n 12.257,53\n 12.257,53\n \n\n \n\n 09\n Entgangener fiktiver Nettolohn 05/03 bis 12/04\n \n 22.250,65\n \n\n \n\n 10\n Steuervorteil/Progressionsvorbehalt 2008\n \n - 1.109,33\n \n\n \n\n 11\n Steuervorteil/Solidaritätszuschlag 2008 (5,5% aus Zeile 10)\n \n - 61,01\n \n\n \n\n 12\n Schaden des Klägers\n \n 21.080,31\n \n\n56\n\nIV. Feststellungsantrag\n\n57\n\n1. Die Einwände der Beklagten gegen das Feststellungsinteresse des Klägers sind unbegründet.\nSie stehen in unüberbrückbarem Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen, die für die Fälle\ngelten, in denen ein Dauerschaden eingetreten ist. \n\n58\n\n2. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, die Schadensersatzpflicht unterliege einer zeitlichen\nGrenze entsprechend den zu §§ 9, 10 KSchG entwickelten arbeitsrechtlichen Grundsätzen. Der\nBundesgerichtshof hat in dem schon zitierten Revisionsurteil in dieser Sache in einem obiter dictum dazu folgende\nAusführungen gemacht (NJW 2007, 2043, 2044f sub Nr. II.2):\n\n59\n\n\"Entgegen der Ansicht der Beklagten (ist) die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der\nSchadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Auflösungsverschuldens begrenzt ist,\nauf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Danach tritt, wenn der Arbeitnehmer gegen seinen\nArbeitgeber einen Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, neben den auf den Zeitraum der fiktiven\nKündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch lediglich eine angemessene\nVergütung, für deren Bemessung auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen ist\n(BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004 - 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a).\nFür den Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters aus § 89a Abs. 2 HGB hat der Bundesgerichtshof\nebenfalls entschieden, dass sich die Forderung auf den Zeitraum bis zu dem von vornherein vereinbarten oder durch\neine (fiktive) ordentliche Kündigung herbeigeführten Vertragsende beschränkt (BGHZ 122, 9, 12 ff). \n\n60\n\na) Die Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht die Begrenzung des Schadensersatzes im Verhältnis\nzwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber rechtfertigt, sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und\nseinem Rechtsvertreter nicht zu übertragen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\nzu dem Anspruch aus § 89a Abs. 2 HGB. Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs des § 628 Abs. 2 BGB\nhat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleitet, wonach in der zweiten\nKommission zum Entwurf des BGB Einigkeit bestand, dass der zum Schadensersatz Verpflichtete so zu behandeln sei,\nals ob er seinerseits gekündigt hätte, sobald dies nach der Kündigung des anderen Teils statthaft\ngewesen sei (BAGE aaO, S. 291 m.w.N.). Da die Beschränkung des Schadensausgleichs auf den reinen\n\"Verfrühungsschaden\" nicht den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzes entspreche,\nsei der Schadensersatz allerdings um eine Vergütung zu ergänzen, die nach den Abfindungsregelungen\nder §§ 9, 10 KSchG zu bemessen sei (BAGE aaO, S. 291 f; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO). \n\n61\n\nDie besondere Regelungssituation des § 628 Abs. 2 BGB ist, ebenso wie diejenige des § 89a Abs. 2\nHGB, dadurch charakterisiert, dass ein Vertragsteil - auf die vorliegende Konstellation übertragen der\nArbeitnehmer - das Dienstverhältnis auf eigenen Wunsch, wenn auch veranlasst durch das vertragswidrige Verhalten\nder Gegenseite, beendet. Der Arbeitnehmer verzichtet damit auf die ihm an sich zustehende Fortführung des im\nRahmen des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes bestandsgesicherten Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend\nist maßgebender Gesichtspunkt für die analoge Anwendung der Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG,\ndass der Arbeitnehmer, der einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, für den Verzicht\nauf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz einen Ausgleich verlangen kann. Die\nLage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist\nvergleichbar mit derjenigen des Arbeitnehmers, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung\nausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt, weil ihm die Fortsetzung des\nArbeitsverhältnisses unzumutbar ist (BAGE aaO S. 292; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO). \n\n62\n\nEine derartige Lage besteht bei dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht; vielmehr liegt eine\ngeradezu gegenläufige Situation vor. Der Arbeitnehmer, der, wie hier, eine Kündigungsschutzklage mit\ndem Ziel der Weiterbeschäftigung erhebt, verzichtet gerade nicht auf die Fortführung des\nArbeitsverhältnisses und den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz. Er\nmacht ihn im Gegenteil geltend. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das\nVerschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des\nSchadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB maßgebende Grund nicht (so im Ergebnis auch OLG\nDüsseldorf OLGR 2006, 152, 153). Dies liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,\nin der - allerdings ohne, dass es in den jeweils entschiedenen Sachverhalten im Ergebnis darauf ankam - in derartigen\nFallgestaltungen eine solche Einschränkung des Schadensersatzes nicht erwogen wurde (vgl. z.B. Senatsurteile\nvom 10. Januar 2002 - III ZR 62/01 - NJW 2002, 1115, 1117 und vom 23. Mai 1991 - III ZR 73/90 - NJW-RR 1991, 1458,\n1459 f; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - NJW 2002, 593, 594 und vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98\n- NJW 2000, 1572, 1573 f). \n\n63\n\nb) Es hat demnach für die Schadensberechnung wegen des Verdienstausfalls des Klägers bei der Anwendung\nder allgemeinen, aus §§ 249 ff BGB folgenden materiell-rechtlichen Grundsätze (vgl. zur\ngrundsätzlichen Dauer der Erwerbsschadensersatzverpflichtung z.B.: BGH, Urteile vom 30. Mai 1989\n- VI ZR 193/88 - NJW 1989, 3150, 3151 und vom 10. November 1987 - VI ZR 290/86 - NJW-RR 1988, 470, 471) unter\nBerücksichtigung von § 287 ZPO sein Bewenden. Soweit die Beklagten für eine Beschränkung\ndes Schadensersatzanspruchs anführen, eine \"ewige Rente\" könne wegen der Imponderabilien im\nLeben eines Arbeitnehmers, wie späterer wirksamer Kündigung, Krankheit, Insolvenz des Unternehmens\noder Wegzugs des Arbeitnehmers, nicht gewährt werden, wird dem zumindest teilweise durch die Möglichkeit\nder Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO Rechnung getragen, sofern ein entsprechender Leistungstitel\nvorliegt. Solange nur ein Feststellungsurteil existiert, können derartige Einwendungen gegen den\n\"Dauerrentenanspruch\" des Arbeitnehmers ohnehin geltend gemacht werden. Überdies besteht Aussicht\nfür den Schädiger, nicht bis zum Erreichen des Rentenalters des Arbeitnehmers oder gar länger\nErsatz leisten zu müssen, weil es dem Geschädigten im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§\n254 Abs. 2 BGB) obliegt, sich nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses alsbald\nernsthaft um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen (OLG Düsseldorf OLGR 2007, 98, 100).\"\n\n64\n\nDiese Rechtsauffassung entspricht der des erkennenden Senats, so dass dem nichts mehr hinzuzufügen ist.\n\n65\n\nV.\n\n66\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidungen zur\nvorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für\ndie Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. \n\n67\n\nZ. T. H.\n\n68\n\nVors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/256808","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2008-03-18/i-24-u-149-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 628","ref_norm":"628","n":6},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":4},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":4},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89a","ref_norm":"89a","n":3},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 32b","ref_norm":"32b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/256808","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/256808","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2008-03-18/i-24-u-149-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/256808","retrieved":"2026-07-09 02:20:49.011667+00:00"}}