{"status":"available","doknr":"OLD263162","ecli":"ECLI:DE:OLGD:2007:0627.VI2U.KART17.05.00","court":"Oberlandesgericht Düsseldorf","senate":null,"decided":"2007-06-27","aktenzeichen":"VI-2 U (Kart) 17/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.\n\n1\n\nA) Die Klägerin ist Deutschlands führendes Telefonkommunikationsunternehmen. Sie bot Sprachtelefondienste\nauf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an und betrieb außerdem einen Telefonauskunftsdienst.\nEnde 2005 verfügte sie über mindestens 36 Millionen Teilnehmeranschlüsse. Die Tochtergesellschaft der\nKlägerin, die D.... GmbH (D.... GmbH), unterhielt einen eigenen telefonischen Auskunftsdienst unter einer\n0190-Nummer und gab in Zusammenarbeit mit Telefonbuchverlagen Telefonverzeichnisse in Print- und CD-ROM-Form\nheraus. \n\n2\n\nDie Beklagte ist ein am 9. Dezember 1999 gegründetes 100 %-iges Tochterunternehmen der T... AG. Sie betrieb\neinen telefonischen Auskunftsdienst unter der Rufnummer 11... und verwaltete den Datenpool von Teilnehmerdaten, der\ndie Basis für den Auskunftsdienst der T... AG bildet. Sie bezog ausweislich der Rechnungen vom 29. Juni 2001\nbis einschließlich 18. Januar 2002 für den von ihr unterhaltenen Telefonauskunftsdienst Informationen\nüber Inhaber von Telefonanschlüssen (Teilnehmerdaten, das heißt z.B. Angaben über Namen,\nAnschriften und Telefonnummern) von der Beklagten. Mit der Klage erstrebt die Klägerin von der Beklagten\ndie Zahlung noch ausstehender Beträge für den oben genannten Rechnungszeitraum.\n\n3\n\nDie Klägerin errichtete und unterhielt Datenbanken. Die Kundendatenbank ANDI beinhaltete die Basisdaten,\ndie die Klägerin im Rahmen der Vertragsschließung über einen Telefonanschluss von Kunden erlangte,\nalso den Namen des Anschlussinhabers, die Anschrift, Wohnort und Postleitzahl sowie die zugeteilte Telefonnummer.\nDarüber hinaus enthielt sie zusätzliche Kundendaten wie die Teilnehmerart, Titel sowie Vertragsdaten\n(Geburtsdatum, Rechnungsadresse, Rückrufnummer, Abbuchungsangaben, wie z. B. Konto, Kontoinhaber, Bankleitzahl,\nBuchungskonto). Die später in DaRed (Datenredaktion) umbenannte Datenbank BUDI beruhte auf der Kundendatenbank\nder Beklagten ANDI. Sie diente der Klägerin dazu, Teilnehmerdaten für Verzeichnisse und Auskunftsdienste\nbereit zu stellen. Die Klägerin nutzte die Datenbank auch für ihren eigenen Telefonauskunftsdienst und\nstellte die Daten ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, unter anderem zum Zwecke des Betriebs des eigenen\nAuskunftsdienstes und der Herausgabe von Telefonbüchern zur Verfügung. Auf Antrag bezogen Telefonnetzbetreiber\n(Lizenznehmer) und Dritte die Teilnehmerdaten von der Beklagten. Die Datenbank war eine Offline-Datenbank (die Daten\nwerden auf einem Datenträger zur Verfügung gestellt, einschließlich der Möglichkeit, Daten im\nInternet online herunterzuladen). Sie enthielt sogenannte Grunddaten aber auch Zusatzdaten über die Teilnehmer.\nDie Grunddaten (5 Datenfelder) stellte die Beklagte nur gemeinsam mit den Zusatzdaten (70 Datenfeldern) zur\nVerfügung. Zusätzlich enthielt die Datenbank Exklusivdaten, die ausschließlich der Tochtergesellschaft\nder Beklagten zur Verfügung gestellt wurden. Ferner wurden in die Datenbank DaRed von Mobilfunkdienstleistern\nund anderen Teilnehmernetzbetreibern der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Daten aufgenommen.\n\n4\n\nGegenstand des Vertrags vom 11./31. Oktober 2000 zwischen der Klägerin und der Beklagten war die\nOffline-Nutzung der Datenbank DaRed durch die Beklagte. Die Klägerin unterschied in § 4 des Vertrages\nzwei Nutzungskategorien, nämlich die telefonische Auskunftserteilung - die allein im vorliegenden\nRechtsstreit relevant ist - und die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen (Telefonbücher). Die im\nDaRed-Vertrag verabredeten Entgelte waren abhängig von der Anzahl der vorkommenden Nutzungen, insbesondere\nbei der Telefonauskunft von der Anzahl der Zugriffe auf die einzelnen Datensätze. Auf den Inhalt des Vertrages\nwird Bezug genommen. \n\n5\n\nDas Bundeskartellamt betrieb unter anderem wegen überhöhter Entgelte bei der Teilnehmerdatenüberlassung\ngegen die Klägerin ein Missbrauchsverfahren (Az. B 7 - 76/98. Das Amt stellte das Verfahren durch Verfügung\nvom 13. Januar 1999 ein, nachdem die Klägerin sich bei teilweiser Abänderung - durch Schreiben vom 22.\nDezember 1998 - der Abmahnung vom 2. November 1998 unterworfen hatte. Auf den Inhalt der Unterwerfungserklärung\nder Klägerin vom 22. Dezember 1998, wie sie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2006\n(KZR 29/05, Umdruck S. 5 = WuW/E DE-R 1829, 1830) ergibt, wird Bezug genommen. Dies führte zu einer\nErmäßigung der für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten zu leistenden Entgelte. Bis\nzum Jahre 2002 legte die Klägerin auf Grund der Einstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom 13. Januar\n1999 in Verbindung mit der Unterwerfungserklärung jährlich Kosten in Höhe von 176 Mio. DM (89,9 Mio.\n€) für die Überlassung von Standardteilnehmerdaten um. \n\n6\n\nDiese Summe beinhaltete die jährlichen Kosten für die DaRed-Datenbank einschließlich Abschreibungen,\nZinsen, Betriebs-, Wartungs- und Datenbankentwicklungskosten abzüglich der Kosten für die Exklusivdaten,\ndie allein den Tochterunternehmen der Klägerin zur Verfügung gestellt werden, die Pflegekosten für\nden Datenbestand in der DaRed-Datenbank gekürzt um die Pflegekosten für die Exklusivdaten und die\nÜberlassungskosten in Form von Kosten für die Auftragsabwicklung, die Datenbereitstellung und Fakturierung\nsowie die Kosten für das Management, die Kundenbetreuung und die Auftragsannahme.\n\n7\n\nIn der Zeit von Juni 2001 bis Januar 2002 kürzte die Beklagte die ihr von der Klägerin in Rechnung\ngestellten Beträge um 20 % bzw. 30%. Die Klageforderung setzt sich wie folgt zusammen:\n\n8\n\n \n\n Rechnung v. 29.06.2001 über 1.635.212,88 €\n Gekürzt um 20%: 327.042,58 €\n \n\n \n\n Rechnung v. 18.07.2001 über 1.356.267,43 €\n Gekürzt um 30%: 406.880,22 € \n \n\n \n\n Rechnung v. 22.08.2001 über 1.359.044,06 €\n Gekürzt um 30%: 407.713,22 €\n \n\n \n\n Rechnung v. 26.09.2001 über 1.311.061,34 € \n Gekürzt um 30%: 393.318,40 €\n \n\n \n\n Rechnung v. 24.10.2001 über 1.205.569,02 €\n Gekürzt um 30%: 361.670,70 €\n \n\n \n\n Rechnung v. 16.11.2001 über 1.338.983,44 €\n Gekürzt um 30%: 401.695,03 € \n \n\n \n\n Rechnung v. 19.12.2001 über 1.338.572,30 € \n Gekürzt um 30%: 401.571,69 €\n \n\n \n\n Rechnung v. 18.01.2002 über 1.232.992,45 €\n Gekürzt um 20%: 246.598,49 €\n \n\n \n\n Klageforderung:\n 2.946.490,33 €\n \n\n9\n\nDurch Urteil vom 25. November 2004 entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH,\nRs. C -109/03) unter anderem, dass nach Maßgabe des einschlägigen Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie\n98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs der Universaldienstanbieter\nfür die Überlassung von Teilnehmerdaten (ONP-Richtlinie) nur die Kosten für das tatsächliche\nZurverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung gestellt werden können. \n\n10\n\nMit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der von der Beklagten gekürzten Beträge\nnebst Zinsen. \n\n11\n\nDie Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Beklagte sei als Dritte im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG a.F.\nanzusehen, der für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein angemessenes und nicht nur ein an den Kosten\norientiertes Entgelt berechnet werden dürfe. Abgesehen davon sei die Entgeltregelung, die in den Verfahren\nvor dem Bundeskartellamt ermittelt worden sei, auch für die Klägerin verbindlich. Die von ihr umgelegten\nKosten seien nicht überhöht, sondern untersetzt. Die tatsächlichen Kosten einer effizienten\nBereitstellung hätten in den Jahren 2002 bis 2004 ca. 92.268.819,00 € betragen. Die von der Beklagten\nvertretene Auslegung des § 12 TKG a.F. messe der Richtlinie 98/10/EG überdies eine Bedeutung zu,\ndie auf eine unzulässige Richtliniengeltung zwischen Privaten hinauslaufe. Davon abgesehen würden\ndadurch ihre, der Klägerin, Urheberrechte an der Datenbank verletzt. \n\n12\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n13\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie 2.946.490,33 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem\njeweiligen Basiszinssatz \n\n14\n\naus 327.042,58 € seit dem 01.08.2001,\n\n15\n\naus 406.880,22 € seit dem 20.08.2001,\n\n16\n\naus 407.713,22 € seit dem 24.09.2001, \n\n17\n\naus 393.318,40 € seit dem 28.10.2001,\n\n18\n\naus 361.670,70 € seit dem 26.11.2001,\n\n19\n\naus 401.695,03 € seit dem 18.12.2001,\n\n20\n\naus 401.571,69 € seit dem 21.01.2002 und\n\n21\n\naus 246.598,49 € seit dem 20.02.2002\n\n22\n\nzu zahlen.\n\n23\n\nDie Beklagte hat beantragt, \n\n24\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n25\n\nDie Beklagte ist den Rechtsansichten der Klägerin entgegengetreten. Sie hat sich im Wesentlichen wie folgt\nverteidigt: Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 12 TKG a.F. über das Entgelt beim Zurverfügungstellen\nvon Teilnehmerdaten habe die Klägerin, ungeachtet dessen, ob sie, die Beklagte, als Lizenznehmerin oder als\nDritte anzusehen sei, bei der Überlassung von Teilnehmerdaten nur die bloßen, für das\nZurverfügungstellen der Daten entstehenden Kosten in Rechnung stellen dürfen. Insbesondere habe die\nKlägerin für die Nutzung der überlassenen Daten nur ein Entgelt berechnen dürfen, das sich an\nden Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. orientiere. Anderslautende\nEntgeltabreden seien wegen Verstoßes gegen ein bei richtlinienkonformer Auslegung in § 12 TKG a.F. zu\nerkennendes gesetzliches Verbot nichtig.\n\n26\n\nDas Landgericht hat mit Urteil vom 31. August 2005 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,\ndie Entgeltbestimmung sei wegen Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. gemäß § 134 BGB nichtig.\nDie Beklagte sei als Lizenznehmerin im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG anzusehen, da ihre Muttergesellschaft, die T... AG,\nunstreitig seit dem 1. Januar 2000 im Call-By-Call-Verfahren Telefonverbindungen zwischen Teilnehmern über das\nTelefonnetz der Beklagten anbiete. Dabei sei ohne Belang, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 TKG a. F.\nnicht unmittelbar in der Person der Beklagten, sondern in der Person ihrer Muttergesellschaft vorlägen. Es\nkönne keinen Unterschied machen, ob die T... AG selbst die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten verwalte\noder bereit halte oder ob sie diese Tätigkeit auf eine konzerneigene Untergesellschaft übertrage, die zu\n100% ihrer Kontrolle unterstehe und einzig zum Zwecke der Übernahme der Datenverwaltung für diese\ngegründet worden sei. \n\n27\n\n§ 12 Abs. 1 TKG sei ein Verbotsgesetz. Die Vorschrift sei richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 6 Abs. 3\nder Richtlinie ONP II 98/10/EG sei der Entgeltmaßstab insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten\nBereitstellung berechnet werden dürften. Auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe\ndes Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen. \n\n28\n\nDie Klägerin verfolgt mit der Berufung das Klageziel weiter. \n\n29\n\nSie vertritt die Auffassung, ihr stehe ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der gekürzten Beträge zu.\nDie Entgeltabrede sei nicht nach § 134 BGB nichtig.\n\n30\n\nDie Klägerin verteidigt die von ihr erhobenen Entgelte, die Maßstäbe und die in Ansatz gebrachten\nBemessungsfaktoren. Die Entgeltbestimmung entspreche in Bestandskraft erwachsenen Vorgaben des Bundeskartellamts\nund der Bundesnetzagentur. Sie habe auf Grund dieser Vorgaben über keinen Entscheidungsspielraum bei der\nEntgeltbemessung verfügt. In das Entgelt müssten auch die Kosten für Errichtung und Pflege der\nDatenbank sowie die Kosten der Beschaffung der Daten einfließen. Zudem spreche der Wortlaut des § 47\nAbs. 4 TKG n.F. (2004) dafür, dass sie, die Klägerin, nicht nur einen Aufwendungsersatz für die\nÜbergabekosten verlangen könne, sondern ein Entgelt als Gegenleistung für die Nutzungen berechnen\ndürfe, die der Datenabnehmer aus den Teilnehmerdaten ziehen könne. Dies sei auch die Auffassung des\nBundeskartellamts zu § 12 TKG a.F. gewesen. Sie, die Klägerin, habe im Übrigen darauf vertrauen\nkönnen, dass sie von Dritten ein angemessenes und marktübliches Entgelt verlangen dürfe. Dafür\nspreche bereits der Wortlaut des § 12 Abs. 2 TKG a.F. Die Vorschrift könne nicht richtlinienkonform\nausgelegt werden, denn eine solche Auslegung erfolge contra legem. Im Übrigen beruft sich die Klägerin\nauch auf einen Grundrechtsschutz.\n\n31\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n32\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.946.490,33 € nebst\nZinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz \n\n33\n\naus 327.042,58 € seit dem 01.08.2001,\n\n34\n\naus 406.880,22 € seit dem 20.08.2001,\n\n35\n\naus 407.713,22 € seit dem 24.09.2001,\n\n36\n\naus 393.318,40 € seit dem 28.10.2001,\n\n37\n\naus 361.670,70 € seit dem 26.11.2001,\n\n38\n\naus 401.695,03 € seit dem 18.12.2001,\n\n39\n\naus 401.571,69 € seit dem 21.01.2002 und\n\n40\n\naus 246.598,49 € seit dem 20.02.2002\n\n41\n\nzu zahlen.\n\n42\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n43\n\ndie Berufung der Klägerin zurückzuweisen.\n\n44\n\nDie Beklagte ergänzt unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vortrags ihr Vorbringen im Wesentlichen\nwie folgt: Es komme nicht darauf an, ob sie, die Beklagte, Lizenznehmerin nach § 12 Abs. 1 TKG a.F. oder Dritte\nsei. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, was sie weiterhin in tatsächlicher\nHinsicht bestreite, habe dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. \n\n45\n\nWegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die\nSitzungsniederschriften vom 20. Dezember 2006 und vom 25. April 2007 Bezug genommen.\n\n46\n\nB) Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. \n\n47\n\nI. Die Klage ist unbegründet. \n\n48\n\n1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der in der Zeit vom Juni 2001 bis\nJanuar 2002 durch Kürzung der Rechnungssummen entstandenen Differenzbeträge für die Überlassung\nvon Teilnehmerdaten.\n\n49\n\na) Die Entgeltabrede im Vertrag vom 11/.31.Oktober 2000 zwischen der Beklagten und der Klägerin war wegen\nmissbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB in der\nFassung der 6. GWB-Novelle nichtig (§ 134 BGB). \n\n50\n\nFür den streitgegenständlichen Anspruchszeitraum von Juni 2001 bis Januar 2002 sind die dazu\nerforderlichen Tatsachenfeststellungen im Verwaltungsverfahren B 7 - 76/98 vom Bundeskartellamt und in der\nAbmahnung vom 2. November 1998 zusammengefasst worden, soweit sie für den Klagezeitraum noch relevant sind.\nDie Beklagte hat sich darauf ausdrücklich berufen. \n\n51\n\n(1.) Die Klägerin war auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Jahre 1998\nmarktbeherrschend im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB. Das geht aus den Feststellungen des Bundeskartellamts\nhervor (Abmahnung S. 9, 38 ff, 42 f., 50). Beim sachlich relevanten Markt handelt es um den Markt für die\nBereitstellung von Teilnehmerdaten für Zwecke der Auskunftserteilung. Der Markt ist bundesweit abzugrenzen.\nWie außer Streit steht, verfügte die Klägerin aufgrund dessen, dass sie Sprachtelefondienstleistungen\nfür die Öffentlichkeit in einem seit langem bestehenden Festnetz, bis zum 31. Dezember 1999 gestützt\nauf ein gesetzliches Monopol, vertrieb, um die Jahreswende 1997/1998 über etwa 40 Mio. Teilnehmerdatensätze.\nDies entsprach einem Marktanteil von deutlich mehr als 90 %. Die Beklagte war beim Betrieb eines Telefonauskunftdienstes\ninfolgedessen davon abhängig, von der Klägerin mit Teilnehmerdaten beliefert zu werden (vgl. Abmahnung\nS. 17/40). Auf diesem Markt war die Klägerin keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, mindestens aber nahm\nsie eine überragende Marktstellung ein. Dass sich infolge der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte\ndie Marktverhältnisse auf dem Markt Überlassung der Teilnehmerdaten in den Jahren 2000 bis 2001 entscheidend\nveränderten, macht die Klägerin nicht geltend. Andere Unternehmen (Netzbetreiber im Fest- und Mobilfunknetz)\nverfügten nicht über eine vergleichbare Zahl an Datensätzen (von über 40 Mio.) wie die Klägerin\nnoch über Daten einer entsprechenden Aktualität. Damit korrespondiert im Sinne einer Kontrollüberlegung\nauch, dass auf dem (nachgelagerten) Markt der Versorgung der Öffentlichkeit mit Sprachtelefoniedienstleistungen\n(Telekommunikationsmarkt) der Marktanteil der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2001 strukturbedingt noch deutlich\nüber 90 % lag, denn sie hatte und hat das größte Festnetz und stellte mit ca. 36 Mio. die meisten\nTeilnehmeranschlüsse (vgl. XIV. Hauptgutachten der Monopolkommission 2000/2001, S. 49 unter Ziffer 2.). Die\nKlägerin gelangte damit an die meisten Teilnehmerdaten. Dabei war und ist die Klägerin - ebenso wie\nihre Tochtergesellschaft, die D.... GmbH, deren Marktanteile sie sich über § 36 GWB, §§ 17, 18\nAktG zurechnen lassen muss, - selbst auch auf dem Markt für telefonische Auskunftsdienste tätig und hat\nauf diesem ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung. Ihr Marktanteil bei den Auskunftsdiensten lag 1997 bei mehr\nals 90 %. Auch insoweit beruft sich die Klägerin nicht auf eine namhafte Veränderung der tatsächlichen\nMarktverhältnisse für den hier maßgeblichen Zeitraum von 2000 bis 2001.\n\n52\n\n(2.) Die Klägerin missbrauchte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem bundesweit abzugrenzenden Markt der\nTeilnehmerdaten durch die Gestaltung des Entgelts. Insbesondere wurden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer\nUnternehmen - zu denen auch die Beklagte zu zählen ist - in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise auf\ndem bundesweit abzugrenzenden nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste ohne sachlich gerechtfertigten Grund\nbeeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB). \n\n53\n\nDie wettbewerbliche Beeinträchtigung erfolgt auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten\nzum Zweck des Betriebs von Telefonauskunftsdiensten. Sie wirkt sich auf dem nachgelagerten Markt für die Erbringung\nsolcher Auskunftsdienste aus, auf dem die Klägerin mit der Beklagten in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis\nsteht. Für die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beeinträchtigt\nwird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbewerbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend\nmacht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem betreffenden\nMarkt beeinflusst. Ist danach eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten\nzu bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch auch demjenigen Wettbewerber\nzu, der seinerseits den Markt für Telefonauskunftsdienstleistungen beherrscht (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 -\nKZR 38/02, Umdruck 9, WuW/E DE-R 1210-1213 - Strom und Telefon II) und erst recht demjenigen, der sich auf dem Markt\nfür Auskunftsleistungen - wie die Beklagte - mit einem geringeren Marktanteil betätigt. \n\n54\n\nDie erhebliche wettbewerbliche Beeinträchtigung ist darin zu sehen, dass die Klägerin für die\nTeilnehmerdaten ein Entgelt erhoben hat, das sich nicht an den Kosten einer effizienten Bereitstellung der\nTeilnehmerdaten orientiert hat, sondern weit darüber hinaus gegangen ist. Die Offline-Bereitstellung der\nDaten war aufgrund der Preisvorgaben der Klägerin unwirtschaftlich und nicht durch § 12 TKG gerechtfertigt.\nNach eigener Darstellung der Klägerin sind u.a. die Kosten der Errichtung, Unterhaltung und Pflege der\nTeilnehmerdatenbank zur Grundlage der Entgeltberechnung gemacht worden. Zudem war das Entgelt nutzungsfallabhängig.\nVon der Klägerin sind nach dem ersten Missbrauchsverfahren bis zum Jahre 2002 jährliche Gesamtaufwendungen\nvon 176 Mio. DM für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten auf sämtliche Abnehmer umgelegt worden,\nwohingegen nach den unbestrittenen Feststellungen des Amts in Jahren 1997/1998 Gesamtkosten von lediglich 100 Mio.\nDM angefallen sind (vgl. Abmahnung S. 69 bis 80, 85). Die Klägerin berechnete der Beklagten für das\nÜberlassen der Teilnehmerdaten (Grund- und Ergänzungsdaten ohne Exklusivdaten) auf der Grundlage des\nDaRed-Vertrages vom 31.10.2000 je Auskunftsersuchen (Nutzungsfall) 0,2818 DM (0,1441 €) zzgl. Umsatzsteuer.\nNach den Vorgaben des Bundeskartellamts für das Jahr 1999 sollten lediglich 0,2550 DM netto pro Auskunftsanfrage\nberechnet werden. Diese Entgeltberechnung der Klägerin bildete für dritte Unternehmen eine ernstzunehmende\nMarktzutrittsschranke. Für die Beklagte wirkte die Entgeltgestaltung sich dahin aus, dass ein telefonischer\nAuskunftsdienst im Wettbewerb mit der Klägerin unter erschwerenden wirtschaftlichen Bedingungen aufgenommen\nund betrieben werden musste. Ebenso wenig ist das Tatbestandsmerkmal der erheblichen wettbewerblichen\nBeeinträchtigung deshalb zu verneinen, weil die Beklagte die Kosten für die Datenbeschaffung bei der\nKlägerin durch eine spätere Weitergabe an die Telefonteilnehmer amortisiert hat. Die Beklagte ist aus\nwirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, ihre Auskunftsdienste zu kostendeckenden Preisen anzubieten.\nDie Beklagte ist infolgedessen auch auf dem nachgelagerten Markt erheblich beeinträchtigt worden. \n\n55\n\n(3.) Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist sachlich nicht\ngerechtfertigt. Die Klägerin kann sich zur Rechtfertigung ihrer Preisbildung nicht mit Erfolg auf §\n12 Abs. 1, 2 TKG a.F. (1996) berufen. Danach ist ein Lizenznehmer, der, wie die Klägerin,\nSprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflichtet, auf Anforderung\nanderen Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten,\noder Dritten u.a. zum Zweck der Aufnahme eines Auskunftsdienstes Teilnehmerdaten in kundengerechter Form\nzugänglich zu machen. Dafür kann ein Entgelt erhoben werden, das sich an den Kosten der effizienten\nBereitstellung orientiert. Die Norm soll sicherstellen, dass Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen\nfür die Öffentlichkeit anbieten, und Dritten im Sinn der angestrebten Liberalisierung des\nTelekommunikationsmarktes die Daten von Telefonanschlussinhabern von denjenigen Sprachtelefondienstleistern auf\nErsuchen zugänglich gemacht werden (vgl. BT-Drs. 13/3609, S. 40). \n\n56\n\n§ 12 TKG a.F. bezweckt, auch soweit er sich über das Entgelt für die Überlassung von\nTeilnehmerdaten an Dritte verhält (zum Charakter der Vorschrift als Verbotsgesetz und der Nichtigkeit der\nEntgeltabrede: vgl. Senat, Urt. v. 16.5.2007, VI-2U (Kart) 10/05, Umdruck S. 13 m.w.N.), eine Marktöffnung\nund die Entwicklung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den angesprochenen Märkten. \n\n57\n\naa) Es kann dahinstehen, ob die am 9. Dezember 1999 gegründete Beklagte zum Kreis der durch § 12 Abs. 1\nTKG a.F. geschützten Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen gehört, wie die Klägerin unter\nHinweis darauf, dass die Beklagte weder über selbst betriebene Telekommunikationsnetze der Lizenzklasse 4\nverfügt, noch selbst Call-by-call-Verbindungen anbietet, in Abrede stellt. Das Landgericht hat in entsprechender\nAnwendung der §§ 36 GWB, 17, 18 AktG angenommen, die Beklagte sei als Lizenznehmerin im Sinne des Abs. 1\nTKG anzusehen, weil es ohne Belang sei, ob ihr selbst oder ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz erteilt worden sei.\nEs könne keinen Unterschied machen, ob die T... AG als Lizenznehmerin selbst die zur Auskunftserteilung erforderlichen\nDaten verwalte und bereithalte oder ob sie diese Tätigkeit auf eine konzerneigene Untergesellschaft übertrage,\ndie zu 100 % ihrer Kontrolle unterliege. Ob kartellrechtliche Grundsätze bei Beurteilung der Lizenznehmereigenschaft\nentsprechende Anwendung finden können, kann offen bleiben. Zugunsten der Klägerin kann davon ausgegangen werden,\ndass die Beklagte über keine Lizenz verfügt, keine call-by-call Gespräche vermittelt und mithin im\ntelekommunikationsrechtlichen Sinne Dritte nach § 12 Abs. 2 TKG a.F. ist. Als Unternehmen, dem eine solche Lizenz\nerteilt worden sein soll, hätte es nach den Grundsätzen des § 138 Abs. 3, 4 ZPO im übrigen der\nBeklagten oblegen, vorzutragen, dass und wann ihr eine solche Lizenz tatsächlich erteilt worden ist. Da dies\nunterblieben ist, ist die Beklagte als Dritte im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG a.F. zu behandeln.\n\n58\n\nbb) § 12 Abs. 2 TKG a.F. ist - ebenso wie § 12 Abs. 1 TKG a.F. - richtlinienkonform auszulegen. Als\nangemessenes Entgelt sind nur die bloßen Aufwendungen für das Zurverfügungstellen der Daten anzusehen.\nBei einer Offline-Überlassung sind davon lediglich die Kosten für den Datenträger, für das Markieren\nder Daten und deren Übertragung auf den Datenträger sowie die Kosten für das Übermitteln des\nDatenträgers (Versandkosten) erfasst. \n\n59\n\nIm Lichte des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.2.1998\nüber die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP), wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die zum\nBetrieb eines Telefonauskunftsdienstes erforderlichen Informationen vom Pflichtigen zu kostenorientierten Bedingungen\nzur Verfügung gestellt werden, ist auch § 12 Abs. 2 TKG einschränkend dahin auszulegen, dass Dritten\nfür die Bereitstellung von Teilnehmerdaten nur die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens der Daten in\nRechnung gestellt werden dürfen (s. dazu im Einzelnen Urteil des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf v.\n15.11.2006 -VI -U (Kart) 1/06, UA 11 f., worauf Bezug genommen wird). Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie\ndifferenziert nicht danach, ob die Teilnehmerdaten einem Lizenznehmer oder einem Dritten zur Verfügung gestellt\nwerden. Auch der EuGH hat eine solche Differenzierung in seiner Entscheidung nicht vorgenommen. Soweit die Klägerin\ngeltend macht, eine solche richtlinienkonforme Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG erfolge gegen den Wortlaut der Norm\nund den Willen des Gesetzes, Dritte und Lizenznehmer ungleich zu behandeln, was zu einer unmittelbaren Wirkung der\nRichtlinie zwischen Privaten führe, ist dem nicht zuzustimmen. Es geht nicht um eine Auslegung contra legem, wie\ndie Klägerin rügt, sondern ausschließlich um eine richtlinienkonforme Auslegung der durch den unbestimmten\nRechtsbegriff des \"angemessenen Entgelts\" einen Auslegungsspielraum eröffnenden Vorschrift. Art. 6 Abs. 3\nder Richtlinie schließt nach seinem Wortlaut und Zweck aus, dass Dritten im Unterschied zu Lizenznehmern für\ndie Bereitstellung von Teilnehmerdaten mehr als die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens berechnet werden\ndürfen. \n\n60\n\nDeshalb müssen die Kosten der Datenerhebung sowie der Errichtung und Unterhaltung der Teilnehmerdatenbank\naußer Ansatz bleiben. Dabei handelt es sich begrifflich nicht um Kosten für das Bereitstellen der Daten,\nsondern um Ohnehinkosten, d.h. um Kosten, die vom Verpflichteten, der wie die Beklagte Sprachtelefondienste anbietet,\nsowieso zu tragen sind. Die genannten Aufwendungen sind dem Zurverfügungstellen der Daten nicht zurechenbar,\ndenn sie werden nicht dadurch, sondern unmittelbar durch den eigenen Sprachtelefondienst der Beklagten verursacht.\nSie sind Gemeinkosten und sind nach der Rechtsprechung des EuGH in den Kosten des eigenen Sprachtelefondienstes\nenthalten. Die dadurch entstehenden Kosten werden von den beim Betrieb des Sprachtelefondienstes erwirtschafteten\nErlösen - dies hat die Klägerin auch nicht in Abrede gestellt - abgedeckt. Eine Doppeltberechnung\ngegenüber dem um die Bereitstellung von Teilnehmerdaten Nachsuchenden scheidet aus. Genauso wenig ist zur\nBemessung des Entgelts die Häufigkeit der Nutzung durch Suchanfragen heranzuziehen. Zu erstatten sind nur\ndie Kosten der Bereitstellung, die dadurch anfallen, dass die Daten dem anfordernden Unternehmen zugänglich\ngemacht werden. Wie oft vom zugänglich gemachten Datenbestand durch Suchanfragen später Gebrauch gemacht\nwird, steht mit der Datenbereitstellung und dem dadurch veranlassten Aufwand in keinem Zusammenhang (vgl. auch OLG\nDüsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 17). Sähe man dies anders,\nso liefe dies im Ergebnis auf die Zuerkennung eines Lizenzanspruches hinaus, der nach der Zielsetzung der Richtlinie\nnicht gewollt ist.\n\n61\n\nZwar sind durch die Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts die umzulegenden Kosten der Datenbank\nDaRed vom Bundeskartellamt ab 1999 auf 176 Mio. DM bzw. ab 2003 auf 49 Mio. € von der Beklagten gesenkt\nworden, weshalb die Feststellungen des Bundeskartellamts zu den Verhältnissen in den Jahren 1998 und 1999\nnicht ohne Weiteres auf den Streitfall übertragen werden können. Im Streitfall ist aber entscheidend,\ndass die Senkung der umlagefähigen Kosten auch in den Jahren 2001 bis 2002 nicht zu einer dem Maßstab\ndes § 12 TKG in seiner richtlinienkonformen Auslegung entsprechenden Entgeltanpassung für die\nOffline-Bereitstellung geführt hat und infolgedessen die Marktzutrittsschranken und die \n\n62\n\nWettbewerbsbeschränkung bestehen blieben. Erst die Bundesnetzagentur hat deshalb die nach § 47 TKG\nn.F. umlagefähigen Kosten mit Beschluss vom 17. August 2005 um weitere 98 % auf 770.000 € gesenkt.\n\n63\n\nDer Offline-Bezug ließ auch in der Zeit ab August 2001 einen höheren Kostendruck entstehen als der\nOnline-Bezug, denn bei einem Online-Bezug wurden nur die überhöhten DaRed-Preise als zwingend zu bezahlende\nund gesondert berechnete Vorleistungskosten neben den Kosten für die Suchmaschine NDIS erhoben. Zu dem\nMindestentgelt für die Beschaffung der DaRed-Daten (§ 4 Satz 3 des Vertrages) und dem Entgelt für\ndie Nutzung der DaRed-Daten pro Auskunftsfall in Höhe von 0,1441 € (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1\ndes Vertrages) traten noch die Kosten der Errichtung, des Unterhalts und der Pflege einer eigenen Datenbank, die\nfür eine unabhängige Nutzung der DaRed-Daten erforderlich war, sowie der (einmaligen) Anschaffung des\nmehrere Mio. DM teuren Suchprogramms NDIS hinzu. Dieser Kostenaufwand - im Vergleich zu den Aufwendungen\nfür das bloße Zurverfügungstellen der Daten - bildete auch in den Jahren 2001 bis 2002 eine\nwirtschaftliche Marktzutrittsschranke gegenüber potentiellen Wettbewerbern. Dies gilt insbesondere für\nsolche Wettbewerber, die als Anbieter von Sprachtelefondienstleistungen im Festnetz auftreten wollten und auf das\nAngebot einer telefonischen Auskunft unter Serviceaspekten dringend angewiesen waren. Diese wurden durch die\nPreisgestaltung der Beklagten an einem vorstoßenden Wettbewerb gehindert. Aber auch für aktuelle\nWettbewerber mit kleineren Marktanteilen kam eine Offline-Nutzung der Daten aus wirtschaftlichen Gründen\nzunächst nicht in Betracht. Der enorme Kostenaufwand für den Markzutritt potentieller Wettbewerber\nerklärt letztlich auch, weshalb es der Klägerin möglich war, ihre Preise für die Telefonauskunft\nauch nach der Senkung der umlagefähigen Kosten der Datenbank DaRed auf insgesamt 176 Mio. DM bzw. auf 49 Mio.\n€ weiterhin am Markt zur Versorgung der Telefonteilnehmer mit Auskunftsdienstleistungen durchzusetzen. Sie war\nauf dem Auskunftsmarkt keinem wesentlichen Wettbewerb - weder durch die Beklagte, die ihre Kosten für den\nOffline-Bezug der Daten amortisieren musste und deshalb ihre Telefonauskunftspreise nicht (wesentlich) senken konnte,\nnoch durch Dritte - ausgesetzt. \n\n64\n\nSofern - so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. Juli 2006 (KZR 29/05, UA 11) - ein faktischer\nZwang bei der Online-Nutzung zu bleiben, davon ausgeht, dass eine Datenbereitstellung Offline wegen nicht zeitnaher\nVeränderungsdaten unpraktikabel ist, hat dies erst recht in dem Fall eines wirtschaftlichen Zwangs durch eine\nkartellrechtlich unangemessene Entgeltgestaltung zu gelten, durch die ein Offline-Bezug um mehrere Millionen DM bzw.\n€ teurer als der Online-Bezug wird.\n\n65\n\nSelbst wenn, wie die Klägerin meint, gegenüber einer richtlinienkonformen (einschränkenden)\nAuslegung des § 12 Abs. 2 TKG in Anbetracht des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte wegen der Bindung\nder Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) Bedenken bestehen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 16.8.2006, VIII\nZR 200/05, Umdruck S. 9), so folgt jedenfalls im Streitfall die Verpflichtung der Klägerin, Dritten nur die\nKosten des bloßen Zurverfügungstellens zu berechnen, aus der Unterwerfungserklärung der Beklagten\nvom 22. Dezember 1998 (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006, KZR 29/05, WuW/E DE-R 1829, 1832 - Suchmaschine). Auf diese\nErklärung hat die Beklagte sich ausdrücklich berufen. Die Erklärung der Klägerin differenziert\nnicht nach Lizenznehmern und Dritten. Vielmehr hat sich die Klägerin darin gebunden, Entgelte ausschließlich\nnach einem einheitlichen, kostenorientierten Maßstab zu verlangen. \n\n66\n\ncc) Allerdings ist nicht feststellbar, dass die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen der gesetzlichen\nVerpflichtung gemäß § 20 Abs. 1 GWB, Dritte (§ 12 Abs. 2 TKG a.F.) im Verhältnis zu\nLizenznehmern im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG a.F. gleich zu behandeln, zuwidergehandelt hat. Die Vorschrift\nverlangt von einem marktbeherrschenden Unternehmen, Wettbewerber nicht ohne sachlichen Grund ungleich zu behandeln\n(§ 20 GWB). Dass die Klägerin auf dem Markt der Auskunftsdaten marktbeherrschend war, ist bereits\noben dargelegt worden. Die Klägerin darf zwar als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Markt der\nAuskunftsdaten und damit als Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB einen Auskunftsdienstbetreiber im Verhältnis\nzu einem Sprachtelefondienstunternehmen, das ebenfalls einen Auskunftsdienst unterhält und zu diesem Zweck Daten\nvon Teil\n\n67\n\nnehmern bei ihr nachfragt, nicht ungleich behandeln. Eine Ungleichbehandlung der Beklagten im Sinne der Norm kann\nvorliegen, wenn die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen der Beklagten ohne rechtfertigenden Grund\nhöhere Kosten in Rechnung gestellt hätte als den Lizenznehmern. Eine Ungleichbehandlung der Beklagten im\nVergleich zu Lizenznehmern ist im Streitfall aber nicht festzustellen. Aus dem in der mündlichen Verhandlung\nam 20. Dezember 2006 überreichten Protokoll vom 11. Februar 1998 aus dem Hause der Klägerin (Anlage 3)\nergibt sich, dass die Klägerin Lizenznehmer und Dritte jedenfalls im Jahre 1998, soweit es die Entgeltforderungen\nbetrifft, tatsächlich gleich behandelt hat. Die Klägerin wollte auf diese Weise vermeiden, dass Dritte eine\nKooperation mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a.F. aufbauten, um die Daten von diesem\n(kostengünstiger) beziehen zu können. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass\ndie Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt von der Beklagten im Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft\noder Lizenznehmern im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG ein höheres Entgelt verlangt hätte. Ferner ist nicht\nfestzustellen, dass die Klägerin ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, im Klagezeitraum bessere Konditionen\nals ihren Wettbewerbern eingeräumt hätte. \n\n68\n\ndd) Die im Vertrag vorgesehene Entgeltabrede ist wegen eines Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. - aber\nauch gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB - gemäß § 134 BGB in vollem Umfang nichtig. Eine\ngeltungserhaltende Reduktion der Entgeltabrede auf das telekommunikationsrechtlich zulässige Maß kommt nicht\nin Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004, KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306), denn anderenfalls würde die\nKlägerin dadurch belohnt, dass die Preisgestaltung in dem nach § 12 TKG a.F. zulässigen Umfang\naufrechterhalten bliebe. Eine geltungserhaltende Reduktion der Entgeltabrede ist im Streitfall auch deshalb nicht\nerforderlich, weil die Kosten der Übermittlung ohnehin nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Verfahrens\nsind (vgl. ferner § 4 Satz 2 des Vertrags). Der Verstoß gegen § 12 TKG qualifiziert gleichzeitig die\nvon der Preisgestaltung der Beklagten ausgehende Beeinträchtigung als sachlich nicht gerechtfertigt im Sinne des\n§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB. Daneben sind schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer über\neinen Kostenausgleich hinausgehenden Entgeltberechnung nicht zu erkennen. Zwar ist auch von einem Marktbeherrscher\ngrundsätzlich nicht zu verlangen, dass er durch seine Preisgestaltung fremden Wettbewerb fördert (vgl. BGH,\nUrt. v. 13.12.2005, KVR 13/05, Umdruck S. 8 - Stadtwerke Dachau). Jedoch schreibt § 12 Abs. 2 TKG a.F. - in\nrichtlinienkonformer Auslegung, wie er sie durch die Rechtsprechung des EuGH mit Urteil vom 24. November 2005 gefunden\nhat - Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen eine fremden Wettbewerb begünstigende Entgeltgestaltung\nausdrücklich vor. Dagegen setzt sich das Interesse der Klägerin deswegen nicht durch, da ihre Preisbildung\ndie Wirkung einer Marktzugangssperre entfaltete und geeignet war, die Aufnahme eines Wettbewerbs schon im Ansatz zu\nverhindern. \n\n69\n\nee) Dadurch wird nicht rechtswidrig in eine schutzwürdige Eigentumsposition der Klägerin eingegriffen\n(Art. 14 GG). § 12 Abs. 2 TKG a.F. stellt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsrechts im Sinne\nvon Art. 14 Abs. 1 GG dar. Der Vorschrift kommt keine enteignende Wirkung zu. Die gesetzliche Verpflichtung,\nTeilnehmerdaten dritten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt.\nDenn die Regelung in § 12 Abs. 1 TKG a.F. hat zum Ziel, die weitgehend monopolistisch strukturierten\nTelekommunikationsmärkte aufzubrechen und diese für einen chancengleichen Wettbewerb zu öffnen. Dadurch\nwird die Beklagte als Marktbeherrscherin nicht unverhältnismäßig belastet. Sie hat Teilnehmerdaten nicht\nkostenlos zur Verfügung zu stellen, sondern kann dafür ein kostenorientiertes Entgelt berechnen, das einen\nangemessenen Ausgleich gewährt (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart)\n1/06, UA 16). Was die Klägerin mit der Verteidigung ihrer Entgeltstruktur angestrebt hat, ist in Wahrheit ein\nMehrfachausgleich eigener Kosten bei der Vorhaltung von Teilnehmerdaten, der unter keinen Umständen zu rechtfertigen\nist. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, sie werde in doppelter Hinsicht belastet, da sie für\ndie Veröffentlichung der Daten der Telefonteilnehmer in öffentlichen Verzeichnissen nach § 21 TKG von\ndiesen ebenfalls kein Entgelt verlangen dürfe. Dabei übersieht die Klägerin, dass sie aus Anlass von\nSprachtelefondienstleistungen ohnehin an die Daten der Teilnehmer gelangt und sie die Veröffentlichungskosten\nin die Gemeinkosten der Sprachtelefonieleistungen einbeziehen kann. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt,\ndass sie in dieser Weise vorgegangen ist.\n\n70\n\nAuch der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen die Freiheit der Berufsausübung ist nicht\ngegeben (Art. 12 GG). Die unternehmerische Freiheit der Klägerin, die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten nach\neigenen Vorstellungen, und zwar auch hinsichtlich des Preises, zu verwerten, hat in § 12 Abs. 2 TKG a.F. eine\ngesetzliche Regelung gefunden, die durch Gründe des Gemeinwohl, nämlich die Öffnung des\nTeilnehmerdatenmarktes, gerechtfertigt ist (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U\n(Kart) 1/06, UA 16 f). \n\n71\n\nDie Klägerin beruft sich bei der von ihr angelegten Datenbank DaRed - was auch auf die Vorläuferdatei\nBUDI auszudehnen ist - ebenfalls zu Unrecht auf einen Sonderrechtsschutz nach dem Urheberrechtsgesetz. Ungeachtet\ndessen, ob die Datenbank BUDI (und ihr nachfolgend die Datenbank DaRed) einem Urheberrechtsschutz nach § 87 b\nUrhG (eingefügt durch Gesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870) unterliegt, ist die Klägerin jedenfalls daran\ngehindert, für das Bereitstellen der Daten im Rahmen des DaRed-Vertrages Zahlung einer über den in\n§ 12 Abs. 1 TKG a.F. normierten Entgeltmaßstab hinausgehenden Lizenz zu verlangen. § 12\nAbs. 1 TKG a.F. geht nach dem Willen des Gesetzgebers den urheberrechtlichen Bestimmungen vor. Anderenfalls\nkönnte die Vorschrift die ihr zugedachte ordnungspolitische Funktion nicht erfüllen (ebenso: OLG Düsseldorf,\n1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 19). Unabhängig davon ist es der\nKlägerin verwehrt, den Entgeltmaßstab in § 12 Abs. 1 TKG a.F. dadurch außer Kraft zu\nsetzen, indem sie Teilnehmerdaten - über die Verpflichtung nach dem Gesetz hinaus - ausschließlich\nin der Form einer an sich urheberrechtlich geschützten Datenbank zugänglich macht (BGH, Urteil vom 11.7.2006\n- KZR 29/05, UA 11).\n\n72\n\nIm Übrigen hat die Klägerin sich aber aufgrund ihrer Unterwerfungserklärung vom 18. Dezember\n1998 verpflichtet, Lizenznehmern und Dritten gleichermaßen die \n\n73\n\nDaten gegen ein kostenorientiertes Entgelt zu überlassen (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E\nDE-R 1829, 1832). \n\n74\n\nff) Die Beklagte ist an die Ergebnisse der Verwaltungsverfahren vor dem Bundeskartellamt nicht gebunden. Weder\ndurch die Abmahnung vom 2. November 1998 noch durch die Unterwerfungserklärung der Klägerin vom 22. Dezember\n1998 ist die Höhe des Entgelts beim Bereitstellen von Teilnehmerdaten mit bindender Wirkung festgesetzt oder erst\nrecht genehmigt worden. Das Amt hat in dem auf die Abmahnung von 1998 folgenden Schreiben vom 13. Januar 1999 lediglich\neine Höchstgrenze festgestellt, bei deren Überschreiten ein Preismissbrauch anzunehmen ist. Dadurch wurde\nlediglich die Klägerin gebunden, nicht höhere Beträge als 176 Mio. DM umzulegen, wollte sie ein\nWiederaufgreifen der Verfahren durch das Bundeskartellamt vermeiden. Die Klägerin wäre aber nicht gehindert\ngewesen, den ihr unter der Aufgreifschwelle von 176 Mio. DM bzw. 49 Mio. € verbliebenen Preisfestsetzungsspielraum\nauch zu Gunsten der Beklagten zu nutzen. Nicht aber ist die Beklagte daran gehindert geltend zu machen, die Klägerin\nsei aus kartellrechtlichen Gründen zu einer weitergehenden Herabsetzung der Entgelte verpflichtet (ebenso OLG\nDüsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 9 f). Die Einstellungsverfügungen des\nBundeskartellamts entfalteten keine Tatbestandswirkung bzw. Bindungswirkung für die Zivilgerichte, denn sie\nerwuchsen nicht in Bestandskraft. Dies entspricht auch der nunmehr geltende Rechtslage nach der 7. GWB-Novelle (vgl.\n§ 33 Abs. 4 GWB n.F.). Das Amt konnte jederzeit ein neues Missbrauchsverfahren einleiten. \n\n75\n\nb) § 12 Abs. 2 TKG a. F. gewährt der Klägerin keinen weitergehenden gesetzlichen Anspruch gegen\ndie Beklagte als denjenigen auf Zahlung der Kosten, die durch das Zurverfügungstellen der Daten tatsächlich\nentstanden sind. Der Ausgleich dieser Kosten, soweit sie von der Klägerin gesondert in Rechnung gestellt wurden,\nist durch die Beklagte jedoch erfolgt. Weitere Kosten hat die Beklagte - trotzdem sie darauf in anderem\nZusammenhang hingewiesen wurde - nicht dargelegt (vgl. Senatsurt. v. 27.6.2007, VI-2 U (Kart) 9/05, Umdruck S. 22\nunter I.1. c).\n\n76\n\n2. Die Revision (der Klägerin) wird nicht zugelassen. \n\n77\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 Abs. 1 ZPO. Die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n78\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren \n\n79\n\nund Wert der Beschwer der Klägerin: 2.946.400,33 €\n\n80\n\n \n\n D.\n D.-B.\n F.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263162","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2007-06-27/vi-2-u-kart-17-05","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":39},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 87b","ref_norm":"87b","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/263162","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263162","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-duesseldorf/2007-06-27/vi-2-u-kart-17-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/263162","retrieved":"2026-07-09 02:29:49.908863+00:00"}}